РЕШЕНИЕ
№ 118
гр. Силистра, 19.07.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – СИЛИСТРА в публично заседание на дванадесети
юли през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Мирослав Ст. Христов
при участието на секретаря Д. В. С.
като разгледа докладваното от Мирослав Ст. Христов Административно
наказателно дело № 20233420200425 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл.59 и сл. във връзка с чл.84 от ЗАНН.
Жалбоподателят Я. С. Г. от гр.А., лично и в качеството и на Кмет на Община А.
обжалва Наказателно постановление № ЗОП-69/ 26.04.2023г., издадено от Председателя на
Сметната палата на Република България, с което и е било наложено административно
наказание- глоба в размер на 4 449,80 лева / четири хиляди четиристотин четиридесет и
девет лева и осемдесет ст. / за извършено нарушение по чл.2, ал.2 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ във вр.с чл.59, ал.2 и чл.177 от ЗОП. Изтъква доводи за допуснати
процесуални и материални нарушения при издаването на акта и НП.
Административно-наказващ орган – Г. Н. Г.-К, Председател на Сметната палата на
Република България, редовно призована, не се явява, вместо нея проц.представител
гл.юристконсулт Ю. Б., упълномощен и приет от съда.
Жалбоподателят Я. С. Г., редовно призована, не се явява, вместо нея
проц.представител адв.П. Й. при АК-Силистра, упълномощен и приет от съда. Моли съда да
отмени обжалваното НП в цялост като незаконосъобразно и навежда доводи в тази насока.
Районна прокуратура- Силистра- надлежно уведомена, не се явява представител, не
депозира писмено становище по делото.
С оглед обективното изясняване на фактическата обстановка по делото съда призова
в качеството на свидетели актосъставителя Ч. С. М. и свидетелите по акта Й. Н. В. и А. Е.
Ч.-Б., които се явиха и дадоха своите показания добросъвестно, поради което и съда ги прие
1
и приобщи към доказателствения материал по делото.
Съдът, като прецени представените по делото доказателства и като обсъди доводите
на страните, прие за установено следното:
Кметът на Община А. е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на
чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП. С Решение № F149079/01.09.2021г., Я. С. Г., в качеството й на кмет на
Община А. и публичен възложител по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, е открила процедура „публично
състезание“ по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Ремонтни дейности в ОУ „Христо Ботев“ гр. А“.
Обект на обществената поръчка е строителство по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП. Прогнозната
стойност на обществената поръчка, посочена в решението, е 185 834лв. без ДДС и същата
попада в стойностния праг по чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП. Възложителят е взел решение да
възложи поръчката чрез провеждане на процедура „публично състезание“, приложима за по-
високи стойности, поради което на основание чл.20, ал.9 от ЗОП е бил длъжен да приложи
всички правила, валидни за избрания ред.
С т.VI от Решение № F149079/01.09.2021г. възложителят е одобрил обявлението за
оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка.
Решението и Обявлението за оповестяване откриването на процедурата са
публикувани в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени
поръчки (АОП) на 01.09.2021г. по партидата на възложителя в електронна преписка с
уникален номер на поръчката (УНП) 00290-2021-0006. Заедно с решението и обявлението,
на същата дата е публикувана документацията за участие в процедурата (вкл. указания за
подготовка на офертите, техническа спецификация, проект на договор и образци на
документи).
В тII.1.4. „Кратко описание“ и т.II.2.4. „Описание на обществената поръчка“ от
обявлението е посочено, че строителството по обществената поръчка обхваща изпълнение
на основни дейности, посочени в техническата спецификация, необходими за ремонт на
покрив на корпус столова и природни науки и вътрешен ремонт на столова и корпус
природни науки в ОУ „Христо Ботев“ гр. А.
В т.3 от техническата спецификация към документацията на обществената поръчка са
посочени основните видове строителни дейности, предвидени за изпълнение, както следва:
- Демонтажни работи по покрив и вътрешни помещения;
- Ремонт на покрив и гръмоотводна мрежа;
- Подмяна на дограма;
- Боядисване с латекс;
- Доставка и монтаж на осветителни тела;
- Доставка и монтаж на стенна облицовка с керамични плочки;
- ремонт на вътрешна водопроводна инсталация за топла и студена вода;
- монтаж на санитарен фаянс и
2
- всички свързани с това разходи.
В т.III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и в Раздел III
„Критерии за подбор“, т.3 „Технически и професионални способности по чл.63 от ЗОП“,
п.т.3.2 от „Указания за подготовка на оферти за участие в обществената поръчка“,
възложителят е определи следните критерии за подбор по отношение на техническите и
професионални възможности на участниците:
„За изпълнение на настоящата обществена поръчка, участниците трябва да
разполагат с технически и ръководен персонал с професионална компетентност, както
следва:
„Технически ръководител на обекта - един с образователна степен, не по-ниска от
средно специално, с професионална област (квалификация) строителен инженер или
строителен техник или еквивалентна за образование/професионална квалификация за
дипломи, придобити извън Република България. Да има опит като технически ръководител
на минимум 1 обект с предмет, сходен на настоящата поръчка.
Координатор по безопасност и здраве - един с образователна степен, не по-ниска от
средно специално, с професионална област (квалификация) строителен инженер или
строителен техник - притежаващ документ за преминато обучение за координатор по
безопасност и здраве в строителството или еквивалентна за образование/професионална
квалификация за дипломи, придобити извън Република България.
Отговорник по контрола на качеството - един с образователна степен, не по-ниска от
средно специално, с професионална област(квалификация) строителен инженер или
строителен техник - притежаващ документ за преминато обучение за контрол на
качеството или еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи,
придобити извън Република България“.
Със Заповед № 580/27.09.2021г. на кмета на Община А. е назначена комисия, която да
разгледа и оцени подадените оферти за участие в процедурата.
Съгласно Протокол № 1/27.09.2021г. от работата на комисията, в определения срок за
подаване на оферти за участие в обществената поръчка са подадени две оферти, съответно
от „НИК СТРОЙ 2000“ ЕООД и „СК-ВАРНА 2007“ ЕООД.
С Протокол № 2/06.10.2021г. и Протокол № 3/16.11.2021г., въз основа на
предварително определения критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“ са
разгледани, оценени и класирани техническите и ценовите предложения на участниците. На
основание чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП, от участие в процедурата е отстранен участникът„НИК
СТРОЙ 2000“ ЕООД. Не са отстранени участници в процедурата, поради несъответствие с
така определените изисквания спрямо ключовите експерти, ангажирани с изпълнение на
поръчката.
С протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП, във връзка с чл.60а от ППЗОП, утвърден от
възложителя на 24.11.2021г., комисията е предложила на Възложителя да сключи договор с
класирания на първо място участник „СК-ВАРНА 2007“ ЕООД.
3
С Решение № D10629862/24.11.2021г., възложителят е обявил класирането на
участниците и е определил участникът „СК-ВАРНА 2007“ ЕООД, класиран на първо място
за изпълнител на обществената поръчка.
На 15.12.2021г. между Община А., представлявана от кмета Я. С. Г. и „СК-Варна
2007“ ЕООД, представлявано от Д. В. В. е сключен Договор № 1582/15.12.2021г. с предмет
„Ремонтни дейности в ОУ „Христо Ботев“ гр. А.“ на стойност от 185 408,25 лв. без ДДС и
222 489,90 лв. с вкл. ДДС. Срокът на договора е 120 календарни дни, считано от деня на
откриване на строителната площадка.
След обстойна проверка на цялата документация по проекта, проверяващите органи
от Сметната палата на Република България са преценили, че жалбоподателя Я. Г., в
качеството и на кмет на Община А. е извършила нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.177 от ЗОП, тъй като на
01.09.2021г., в Община А., гр. А., в качеството й на кмет на Община А. и публичен
възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.9 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП, обн. ДВ, бр. 13/2016 г.), с Решение№ F149079/01.09.2021г.за откриване на процедура
„публично състезание” с предмет: „Ремонтни дейности в ОУ „Христо Ботев“ гр. А.“е
одобрила обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за
обществената поръчка, с които е ограничила конкуренцията чрез включване на изисквания,
които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и
които не са съобразени с предмета на обществената поръчка.
Предвид гореизложените обстоятелства и установеното нарушение на жалбоподателя
бил съставен АУАН № ЗОП-69/ 23.11.2022г., който бил съставен в нейно присъствие, в
сградата на Община А., и лично и бил връчен препис от същия на същата дата. Въз основа
на този АУАН по-късно, в законно установения срок било изготвено и връчено на
жалбоподателя обжалваното от нея НП с което на основание чл.247, ал.1, предл.първо във
вр.с чл.260, ал.2 от ЗОП нарушителя е бил наказан с глоба в размер на 4 449,80
лева.
Съдът прие горната фактическа обстановка въз основа на събраните доказателства и
доказателствени средства: гласни – показанията на актосъставителя Ч. М. и свидетелите по
акта Й. В. и А. Ч.-Б.; писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 от НПК.
Доказателствените материали по делото са еднопосочни и изясняват в пълнота фактическата
обстановка, поради което по-подробното им обсъждане се явява ненужно.
При така установеното от фактическа страна съдът намира жалбата за допустима, тъй
като изхожда от процесуално легитимна страна и е подадена в срока по чл.59 от ЗАНН.
Разгледана по същество същата е неоснователна по следните съображения:
АУАН № ЗОП-69/ 23.11.2022г. и обжалваното НП № ЗОП-69/ 26.04.2023г. са
издадени в съответствие на процесуалните правила: Деянието за което е била ангажирана
административно-наказателната отговорност на жалбоподателя е било квалифицирано по
чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.177 от
4
ЗОП.
Административно-наказателната отговорност на жалбоподателката Г. е ангажирана
за това, че в т.III. 1.3„Технически и професионални възможности“ от обявлението и в Раздел
III „Критерии за подбор“, т.3 „Технически и професионални способности по чл.63 от ЗОП“,
п.т.3.2 от „Указания за подготовка на оферти за участие в обществената поръчка“ от
обществена поръчка с предмет „Ремонтни дейности в ОУ „Хр. Ботев“ гр. А.“, е определила
следните критерии за подбор по отношение на техническите и професионални
възможности на участниците, като е изискала да разполагат с технически и ръководен
персонал с професионална компетентност, както следва:
„Технически ръководител на обекта - един с образователна степен, не по-ниска от
средно специално, с професионална област (квалификация) строителен инженер или строителен
техник или еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи,
придобити извън Република България. Да има опит като технически ръководител на
минимум 1 обект с предмет, сходен на настоящата поръчка.
Координатор по безопасност и здраве - един с образователна степен, не по-ниска от
средно специално, с професионална област (квалификация) строителен инженер или строителен
техник - притежаващ документ за преминато обучение за координатор по безопасност и
здраве в строителството или еквивалентна за образование/професионална квалификация за
дипломи, придобити извън Република България.
Отговорник по контрола на качеството - един с образователна степен, не по-ниска от
средно специално, с професионална област(квалификация) строителен инженер или строителен
техник - притежаващ документ за преминато обучение за контрол на качеството или
еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи, придобити извън
Република България.“
Както в АУАН № ЗОП-69/ 23.11.2022г., така и в НП № ЗОП-69/ 26.04.2023г.
подробно са били разгледани и трите ограничителни условия.
1.По отношение на поставените изисквания за „Технически ръководител на обекта“:
Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността/функцията „технически
ръководител“ следва да се преценяват съобразно изискванията на ЗУТ, който се явява
специален спрямо ЗОП и описва по-широк кръг лица (от посочените от възложителя), които
са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на
строителните работи и изпълнение на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1-5 от ЗУТ. Такова
лице например е и с професионална квалификация архитект, чието образование обаче не е
еквивалентно на посочените от възложителя. Изискването не е съобразено с предмета на
обществената поръчка за строителство, спрямо който е приложим чл.163а, ал.4 от ЗУТ (ред.
ДВ, бр. 25/2019 г.).
Възложителят е поставил критерий за подбор в обществена поръчка с предмет
строително-монтажни работи, който не е съобразен с разпоредбите на ЗУТ относно
квалификацията на „техническия ръководител“. Поставеното изискване, а именно
5
техническият ръководител да бъде с професионална квалификация „строителен инженер“
или „строителен техник“, необосновано стеснява квалификацията на технически
правоспособните лица, които могат да бъдат технически ръководители без естеството на
обществената поръчка да налага това. След като специалният закон определя
компетентността на лицата, които могат да заемат длъжността технически ръководител,
стесняването на техния кръг води до ограничаване на възможността потенциалните
участници да имат в състава си технически правоспособни лица с друга професионална
квалификация, имаща отношение към строителния процес, с изискуемия специфичен опит и
отговарящи на изискванията на чл.163а, ал.4 от ЗУТ (ред. ДВ, бр. 25/2019 г.).
В писмо изх. № 2306/30.09.2022г. (т.2), възложителят е изразил становище, че с
цитираните изисквания към техническия ръководител са определени минималните
изисквания за допустимост по отношение на участниците в процедурата с цел установяване
на възможността им за изпълнение на поръчката. Именно тук възложителя признава, че не са
налице обстоятелства, които налагат по отношение на техническия ръководител, да се изисква
само професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“, но не и
професионална квалификация „архитект“, съгласно разпоредбата на чл.163а, ал.4 от ЗУТ.
При подаден ЕЕДОП от участниците с посочен за „Технически ръководител“ архитект, то
същият би следвало да бъде приет от комисията, но такъв не е подаден.
Ограничението има възпиращо въздействие и безспорно е довело до възпрепятстване
от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с технически
правоспособни лица съобразно нормативните изисквания за технически ръководител на
строителните работи и изпълнение на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1-5 от ЗУТ, не
изпълняват поставените от възложителя изисквания. Конкретното ограничение не е
обосновано от предмета, обема и сложността на обществената поръчка. Нито естеството на
поръчката, нито свързаните с изпълнението и дейности, налагат установяването на стеснени
изисквания към професионалната квалификация на техническите ръководители.
Професионалната квалификация на лицата, изпълняващи длъжността „технически
ръководител“ следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а
професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност.
2.По отношение на поставените изисквания за „Координатор по безопасност и здраве“:
Чл.24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изисква
изпълнителят на поръчката да разполага с лице, което е натоварено с организиране
изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези
лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл.3 от
Наредба № 3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите,
свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, издадена
на основание чл.24, ал.2 от ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени
или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и
квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и
6
практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията,
определени в други нормативни актове. Цитираната наредба е общият нормативен акт,
регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве
във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение
дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи.
В чл.5 от Наредба № 2 от 22.03.2004г., е регламентирано, че възложителят или
упълномощеното от него лице определя координатори по безопасност и здраве.
Координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с
диплома, лицензи, удостоверения и др. Функциите на координатор по безопасност и здраве
могат да се изпълняват и от консултант, технически ръководител и лице с пълна
проектантска правоспособност (чл.5, ал.3 от Наредба № 2/22.03.2004г.). Видно от
посочените разпоредби, нормативните изискванията по отношение на квалификацията и
техническата компетентност са посочени общо - те следва да са в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да
съществува изискване да са придобити в определена професионална област. В този смисъл
поставеното изискване за лицето, което ще осъществява функции на координатор по
безопасност и здраве ограничава участието на лица в процедурата, разполагащи с
координатор по безопасност и здраве, който притежава изискваната нормативна
квалификация, но не е строителен инженер или строителен техник.
С писмо изх. № 2306/30.09.2022г., възложителят е изразил становище, че с
цитираното изискване се цели установяване на възможността на участниците за изпълнение
на поръчката. Възложителят се е позовал на факта, че документацията за обществената
поръчка е одобрена от финансиращия орган с така определените изисквания към
участниците за технически и професионални способности, както и решението за откриване
на процедурата не е обжалвано. Така изразеното от възложителя становище не се споделя от
АНО и съда. Определените от възложителя изисквания, са свързани с предмета на поръчката
и осигуряват изпълнението на функцията по координатор по безопасност и здраве от
компетентно и квалифицирано лице при извършването на строително-монтажните работи,
но след като нормативната уредба предвижда възможност и допуска тези функции да бъдат
изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, поставеното от възложителя изискване по
отношение на Координатора по безопасност и здраве да бъде „строителен инженер“ или
„строителен техник“, се явява ограничително.
3.По отношение на поставените изисквания за „Отговорник по контрола на качеството“:
В действащата нормативна уредба не са предвидени изисквания относно
специалността, образованието и квалификацията на лицата, които осъществяват контрол
7
върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито
трябва да разполагат строителите, съгласно чл.15, ал.1, т.4, б."б" от Закона за камарата на
строителите (ЗКС) и в ЗУТ не се съдържат изисквания за конкретно образование,
професионално направление, квалификация или специалност за лицата, отговарящи за
контрола по качеството. ЗУТ не е приложима спрямо лицата по чл.15, ал.1, т.4, б."б" от ЗКС,
респ. изпълняващите функции на длъжността „специалист за контрол по качеството". В
чл.15, ал.1 от ЗКС и в ЗУТ не се съдържат изисквания за конкретно образование,
професионално направление, квалификация или специалност за лицата, отговарящи за
контрола по качеството. За тези лица е необходимо да имат правоспособност, познания и
компетентност, които се доказват с удостоверение или сертификат за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.
Право да осъществяват контрол на строителството имат лица, които са придобили
съответната професионална квалификация по смисъла на §1, т.5 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз
основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от изисканата от
възложителя професионална област „строителен инженер“ или „строителен техник“. С оглед
на това, въпрос на преценка за всеки строител е лице с какво точно образование,
образователно- квалификационна степен, професионално направление и специалност, ще
избере, предвид предмета на своята дейност, за да му възложи дейността по контрол на
качеството.
Представените от възложителя мотиви, с писмо изх. № 2306/30.09.2022г. (т.2) във
връзка с това, че поставените изисквания са с цел установяване на възможността на
участниците за изпълнение на поръчката не се приемат от АНО и съда. В предмета на
обществената поръчка не е налице специфика, която да обуславя определените по
отношение на отговорник по качеството изисквания. Поставените изисквания за
професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ не са
законоустановена предпоставка за заемане на длъжността и необосновано ограничават
възможността за участие на потенциални изпълнители в обществена поръчка, разполагащи с
лица, с придобита друга професионална квалификация за осъществяване на контрол върху
качеството на изпълнение на строителството.
На основание чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП възложителят може да изиска участниците да
разполагат с персонал и/или ръководен състав с необходимата професионална
компетентност за изпълнението на предмета на поръчката. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП,
възложителите могат да определят критерии за подбор на участниците, които са необходими
за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В
оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви критерии за подбор да
постави, която обаче е ограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки
8
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието
на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В тази насока може да се посочи константната практика на ВАС, действащ като
касационна инстанция. В решение № 2776/16.03.2023г. по АД № 9028/2022г. върховните
административни съдии са обсъдили поставените изисквания към персонала относно
специалист контрол по качеството и специалист по здравословни и безопасни условия на
труд. След подробен анализ върховните съдии приемат, че „ Съгласно чл.59, ал.2 ЗОП
възложителят .може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за
установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно в случая законосъобразността
на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема,
стойността и сложността на поръчката”. В настоящия случай прегледът на техническата
спецификация, установяваща изискванията към извършваните СМР, не сочи на специфика,
обуславяща необходимостта от висше образование към специалиста, осъществяващ
функциите на контрол на качеството. Указани са стандартите на влаганите материали и
необходимите дейности, както и подробно са описани самите дейности. Някаква специфика,
обусловена от видовете дейности, чрез които следва да се осъществи предмета на поръчката,
не се установява. Следователно от гледна точка на задълженията на лицето, отговорно за
контрола на качеството, процесната обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и
сложност, не поставя някакви специфики, които да обуславят необходимостта от висше
образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър", или еквивалентна. Сами
по себе си стойността и обема на поръчката, също не предпоставят необходимост от висше
образование. В същото съдебно решение върховните съдии, след подробен анализ на
поставени критерии към специалист по здравословни и безопасни условия на труд, прави
заключение, „при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да
назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация, поставянето на изискване за
специалност "строителен инженер" обективно само стеснява потенциалните възможности
на изпълнителя, без да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на
дейностите по здравословни и безопасни условия на труд“.
В друг свой съдебен акт (Решение № 942/27.01.2023г. по АД № 7816/2022г. на ВАС)
върховните магистрати отново застъпват своята позиция „Предвид това, изискването
единствено за „строителен инженер“ или „строителен техник“, е ограничило
професионалната квалификация само до тези, предвид обстоятелството, че законът
позволява всяко подходящо образование и квалификация. Така поставено, изискването също
е допустимо и относимо към предмета на поръчката, но непропорционално на този предмет с
оглед неговия обем, сложност и стойност. Ограничението не може да се приеме като
резултат от оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на завишени
изисквания с оглед качествено изпълнение на поръчката и с оглед комплексния предмет на
поръчката и включените в него дейности по оценка на съответствието на инвестиционните
9
проекти и осъществяване на надзор по време на изпълнението на строителството, защото
оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор не е
абсолютна. Тя е ограничена от нормата на чл.59, ал.2 ЗОП и забраната на чл.2, ал.2 ЗОП за
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай тези права не са
били съобразени в частта досежно пропорционалността“.
В друго свое Решение, а именно Решение № 443/16.01.2023г. по АД № 6576/2022г., ВАС,
действащ като касационна инстанция на съдебен акт на АС - Силистра, приемайки безспорно
поставените изисквания не са нормативно установени. В случая Общината дори не сочи
конкретни обстоятелства, които да обосновават поставените изисквания, т.е. конкретно кое
от тях е необходимо за изпълнение на поръчката, постигането на нейната цел и отговаря на
нейната специфика и сложност. Обемът и сложността на поръчката предполагат евентуално
завишени изисквания за придобит опит (какъвто в случая е обезпечен в достатъчна степен),
но не и за по-висока/конкретна професионална квалификация на посочения експерт.
В подобен смисъл са и Решение № 7778/25.08.2022г. по АД № 1272/2022г.; Решение
№ 6933 от 09 юни 2021г. по адм.дело № 3932/2021г. на ВАС; Решение № 541/17.01.2023г. по
АД № 7799/2022г. и други.
Налице са и няколко по-стари съдебни решения.
В Решение № 10195/24.07.2020г. на ВАС по АД № 9048/2019г., на ВАС, изрично
върховните съдии приемат, че ,,необосновани са наведените от оплаквания, че съгласно
разпоредбите на ЗОП в оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе
критерии за участие към икономическите оператори в процедурата, които според него биха
довели до най-качествен подбор на самите участници. Процедурите за възлагане на
обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на
възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно
разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП.
При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със
заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция. както и
равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл.2, ал.2 ЗОП е
необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието
на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.
Касационните върховни административни съдии в същото това решение се
произнасят и по въпроса за вредоносния резултат, като се позовава и на постановена
10
практика на Съда на Европейския съюз. А именно „изводът на административния орган е
правилен и съответен не само на закона, но и на практиката на съда на Европейския съюз“
решение от 14 юли 2016. Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Прилагайки теста на
Съда на Европейския съюз за преценка на възможността едно нарушение на правилата за
възлагане на обществените поръчки да причини или да би могло да причини вреда на
бюджета на Съюза първоинстанционният съд е направил правилен и обоснован извод, че
процесното нарушение не може да изключи възможността за такова отражение, тъй като
обективно не може да се изключи възможността потенциални участници да са се отказали от
участие в поръчката поради поставения критерий за подбор, а това предпоставя и
потенциалната възможност някой от тях да е могъл да направи предложение, което дава по-
оптимално съотношение качество/цена. Това решение е напълно актуално при разходването на
всички публични средства, а не само на финансовите средства на Европейския съюз.
Във връзка с направените възражения от страна на жалбоподателя, депозирани от
него в жалбата и поддържани от проц.представител в съдебно заседание, настоящия съдебен
състав счита следното:
АУАН № ЗОП-69/23.11.2022 година е издаден в законово регламентирания с
разпоредбата на чл.260, ал.1 от ЗОП шестмесечен срок от откриване на нарушителя. Видно
от съставения и подписан на 10 октомври 2022 година констативен протокол,
нарушителката Г. е установена и открита на тази дата. Обстоятелството че този шестмесечен
срок е спазен се потвърждава и от други доказателства, напр. Справка с изх. №
1639/29.06.2022г. за отговорните длъжностни лица в Община А. за периода от 01.01.2020г.
до 31.12.2021г.; Справка с изх. № 2468/10.10.2022г. за присъствените дни на д-р Я. С. Г.,
кмет на Община А. през м.септември 2021г.; Обяснения от възложителя с изх. №
2306/30.09.2022г.
Актът за установяване на административното нарушение е съставен от Ч. С. М., на
длъжност старши одитор - първа степен, в Одитна дирекция I “Одити за съответствие при
финансовото управление“ на Сметната палата, оправомощена със заповед № 342/31.10.2019
година на Председателя на Сметната палата. Наказателно постановление № ЗОП-
69/26.04.2023 г. е издадено от Председателя на Сметна палата, компетентен на основание
чл.260, ал.2 от ЗОП да издава такива.
Актът е съставен в присъствието на нарушителката в град А., обяснена й е
фактическата страна на извършеното от него нарушение, както и възможността да даде
обяснения (възражения), веднага или в седмодневен срок, съгласно чл.44, ал.1 от ЗАНН
(ред. ДВ, бр. 109/2020 г., в сила от 23.12.2021 г.). В законоустановения срок са постъпили
писмени възражения по акта за установяване на административно нарушение, които
разгледани по същество са преценени от АНО като неоснователни. Същите не сочат
обстоятелства, които да променят установената фактическа обстановка във връзка с
извършеното нарушение, а изложените доводи не водят до заключението за липса на
извършено нарушение, според становището на АНО, депозирано от него в обжалваното НП.
В част от своето възражение нарушителката Я. Г. се позовава на Решение на СЕС от 3 март
11
2022 г. относно преюдициално запитване спрямо възлагането на обществени поръчки. Вярно е, че
в цитираното решение на Съда на Европейския съюз е записано, че се „допуска възможността в
рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, възлагащият орган да наложи
като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на
икономическите оператори, изисквания, които са no-стриктни от минималните изисквания,
поставени от националната правна уредба”, но тази възможност не е безгранична. Изрично в
цитираното съдебно решение европейските съдии поставят условието „тези изисквания да са
необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и
професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета
на поръчката и да са пропорционални на този предмет''. Безспорно всяко поставено изискване
от възложителят към потенциалните кандидати или оференти следва да бъде съобразено с
предмета на поръчката, като възложителят трябва да спазва и определени условия. Изрично
европейските съдии записват в своето решение, че „при определянето на критериите за подбор
възлагащият орган трябва и да спазва основните принципи за възлагането на поръчки,
посочени в член 18, параграф 1 от Директива 2014/24. Той следва също така, първо, да
третира икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги
дискриминира, както и да действа по прозрачен и пропорционален начин, второ, да
гарантира, че не подготвя поръчката с цел да я изключи от обхвата на тази директива или
изкуствено да ограничи конкуренцията, като я подготви с цел да се даде неоправдано
предимство на определени икономически оператори или те да се поставят в неизгодно
положение.
Както в АУАН № ЗОП-69/23.11.2022 г., така и в издаденото НП № ЗОП-69 от
26.04.2023 г. подробно е посочено в какво се състои нарушението на чл.2, ал. 2 от ЗОП, а
именно, че е ограничил конкуренцията, като е включил условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Подробно са разгледани условията,
поставени от жалбоподателя Я. Г., в качеството й на възложител, които представляват
нарушаване на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Изхождайки от предмета на обществената поръчка и предвидените за изпълнение
строителни дейности, посочени в одобрения технически проект, включващи: - Демонтажни
работи по покрив и вътрешни помещения; Ремонт на покрив и гръмоотводна мрежа;
Подмяна на дограма; Боядисване с латекс; Доставка и монтаж на осветителни тела; Доставка
и монтаж на стенна облицовка с керамични плочки; Ремонт на вътрешна водопроводна
инсталация за топла и студена вода; Монтаж на санитарен фаянс и всички свързани с това
разходи се налага извода, че по своята същност предметът на обществената поръчка не се
отлича с някаква изключителна специфика, която да изисква специални познания и да
оправдават завишените изисквания, определени от възложителя.
Според чл.63, ал.1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
12
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Съгласно чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изиска
участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с необходимата
професионална компетентност за изпълнението на предмета на поръчката.
В НП административнонаказващият орган е посочил, че преди да се произнесе по
АНП е проверил акта с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост. Преценил е
събраните в хода на производството и приложени писмени доказателства в съответствие с
чл.52, ал.4 от ЗАНН, тежестта на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината
обстоятелства, както и основанията за прилагане на чл.28 от ЗАНН, действащи към момента
на издаване на НП № ЗОП-66/26.04.2023г. Преценката за наличието на маловажност на
деянието е оставена на административнонаказващия орган и същата подлежи на съдебен
контрол, в който смисъл е Тълкувателно решение № 1/12.12.2007 г., постановено по т. д. №
1/2005 г. на ОСНК при ВКС - задължително за прилагане както от правораздавателните, така
и от административните органи. В Тълкувателното решение се приема, че изразът в
разпоредбата на чл.28 от ЗАНН „може” не предполага действие при оперативна
самостоятелност, а означава възлагане на компетентност на съответния административен
орган. Следователно при издаване на НП, АНО е длъжен да извърши преценка дали са
налице основанията на чл.28 от ЗАНН и да приложи правилно закона, като отграничи
„маловажните“ случаи от нарушенията, обхванати от чл.6 от ЗАНН. Законодателят обаче не
вменява задължение за административнонаказващият орган текстово да вписва в издавано
наказателно постановление мотиви за неприложимост на института по чл.28, буква „а” от
ЗАНН в действащата редакция към момента на издаване на наказателното постановление.
Подобно задължение за административнонаказващият орган липсва, защото не е предвидено
в ЗАНН съгласно разпоредбата на чл.57, ал.1 от ЗАНН, относно задължителните
законоустановени реквизити на НП, а също и от разпоредбата на чл.53, ал.1 от ЗАНН,
съгласно която наказващият орган издава НП, след като установи, че нарушителят е
извършил деянието и липсват основания за приложението на чл.28 от ЗАНН.
Административнонаказващият орган (АНО) е длъжен да извърши проверка дали деянието
не е маловажно и ако намери, че това е така, да приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. В
процесния случай фактът, че председателят на Сметната палата се е произнесъл именно с
наказателно постановление и е наложил административно наказание, а не писмено
предупреждение, е показателен за това, че същият е приел, че обществената опасност на
процесното административно нарушение не може да бъде изключена. АНО е посочил в НП,
че не са налице основания за прилагане на чл.28 от ЗАНН.
Безспорен е фактът, че именно жалбоподателката е публичен възложител по чл.5,
ал.2, т.9 от ЗОП (ред. в ДВ, бр. 13/2016 г.) и кмет на Община А. към момента на извършване
на нарушението и като такава е следвало да положи необходимите усилия, за да съобрази
поведението си с императивните разпоредби на ЗОП.
При определяне размера на наказанието - глоба, административно наказващият орган
е спазил определения в член 247, ал.1 размер - 2 % от стойността на сключения договор, но
13
не повече от 10 000 лева. /Договор № 1582/15.12.2021г. с предмет „ Ремонтни дейности в
ОУ „Христо Ботев“ гр. А.“ на стойност от 185 408,25 лв. без ДДС и 222 489,90 лв. с вкл.
ДДС, сключен между Община А., представлявана от кмета Я. Г. и „СК-Варна 2007“ ЕООД,
представлявано от Д. В. В/.
Напълно се споделя становището на АНО, че случаят не може да се квалифицира
като маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като не разкрива по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с другите нарушения от този вид. Наложеното наказание е
съобразено с чл.27 от ЗАНН - при определянето му да се вземат предвид тежестта на
нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи
отговорността обстоятелства, обуславящи налагането му, тъй като е в границите на
посоченото по чл.247, ал.1 от ЗОП и е в законово определените от тази правна норма
размери.
Настоящият съд съобразява решение от 31.03.2022г. по дело № С-195/21г. на СЕС.
Съгласно т.1 от диспозитива на това решение, Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран
регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017г., трябва да се тълкува в
смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена
поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-
стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига
такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има
техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са
свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
При така установените факти материалният закон е издирен и приложен правилно от
АНО, като в производството не са допуснати съществени процесуални нарушения, водещи
до отмяна на обжалваното НП.
Според чл.63д, ал.1 от ЗАНН в съдебните производства пред районния съд страните
имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс.
Според чл.143, ал.3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата
оттегли жалбата, страната, за която административният акт е благоприятен, има право на
разноски. С оглед крайния изход на спора и направеното от пълномощника на въззиваемата
страна искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като взе предвид
фактическата и правната сложност на случая, съдът прецени, че жалбоподателят следва да
бъде осъден на основание чл.63д, ал.4 от ЗАНН във вр. с чл.143 от АПК да заплати на
Сметната палата на Република България юрисконсултско възнаграждение в размер на 100
(сто) лева, определено съгласно чл.144 от АПК във вр. с чл.78, ал.8 от ГПК вр. с чл.37, ал.1
от ЗПП и чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Искането на проц.представител на жалбоподателя за присъждане на адвокатско
възнаграждение се явява неоснователно при този изход на делото и следва да бъде
14
отхвърлено като такова по аналогия на изложеното по-горе.
Водим от гореизложеното и на основание чл.63, ал.2, т.5 във вр.с чл.63, ал.9 от
ЗАНН, Районен съд- Силистра
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП-69/ 26.04.2023г., издадено от
Г. Н. Г.-К., на длъжност Председател на Сметната палата на Република България, въз основа
на АУАН № ЗОП-69/ 23.11.2022г. с което на основание чл.247, ал.1, предл.първо във вр.с
чл.260, ал.2 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание-
глоба в размер на 4 449,80 лева / четири хиляди четиристотин четиридесет и девет лева и
осемдесет ст. / на Я. С. Г. от гр.А., . ЕГН ********** за извършено нарушение по чл.2, ал.2
от Закона за обществените поръчки във вр.с чл.59, ал.2 и чл.177 от ЗОП, в качеството и на
Кмет на Община А., като законосъобразно, доказано, обосновано и правилно.
ОСЪЖДА Я. С. Г. от гр.А., . ЕГН **********, в качеството и на Кмет на Община
А. да заплати на Сметна палата на Република България юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 (сто) лева.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на адв.П. Й. при АК-Силистра за присъждане
на адвокатско възнаграждение, като неоснователно.
Решението подлежи на касационно обжалване в четиринадесет дневен срок пред
Административен съд- Силистра, считано от датата на съобщаването му.
Съдия при Районен съд – Силистра: _______________________
15