РЕШЕНИЕ
№ 62
гр. Велико Търново, 30.06.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново –
трети състав, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди двадесет и трета година в
състав:
Административен съдия: Евтим Банев
при участието на секретаря М.Н.и
прокурора от Окръжна прокуратура – Велико Търново Светлана Иванова, изслуша
докладваното от съдия Банев Адм.д. № 9 по
описа за 2023 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на Община Лясковец с ЕИК
*********, административен адрес гр. Лясковец, пл. „Възраждане“ № 1, срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1190/ 07.12.2022 г. на
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Националния орган по програмите за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V- A Румъния –
България 2014 - 2020“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република
България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016
година).
С оспореното
решение, на основание 73, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. с § 5, т. 4 от ДР към същия закон и § 70 от ПЗР
към ЗИД на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, § 1, т. 2 от ДР към Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, и чл. т. 11б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба, е
определена финансова корекция в общ размер на 5% от стойността на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ – 74 087,25 лв. с ДДС /без собствения принос на
бенефициера/, по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги №
ОП-2020-006/01 от 06.11.2020 г., сключен между Община Лясковец като възложител
и ДЗЗД „Култура и природа“ – гр. Варна, като изпълнител. Договорът за
възлагане на обществена поръчка от
06.11.2020 г. e с предмет доставка на услугата „Организиране на събития
по проект „Приказки за култура, история и природа“ по Обособена позиция 1
„Организиране и провеждане на фестивали и събития по проект Приказки за
култура, история и природа“, стойността
на същия е 63 000,00 лв. без ДДС /75 600,00 лв. с ДДС/.
Оспорващата община твърди незаконосъобразност на решението поради издаването
му в противоречие с материалноправните
разпоредби и с целта на закона. Счита, че не е налице соченото от Националния
орган нарушение - незаконосъобразно въведено ограничително изискване а методика
за оценка, тъй като при възлагането на обществената поръчка бенефициерът има
право да извърши проверка за годността и потенциала на участниците да изпълнят
същата, използвайки подходящи критерии за подбор. Счита и че визираното от
Националния орган минимално изискване относно професионалните способности на участниците
съответства и на целта на закона – осигуряване на ефективност при разходването
на публичните средства и средствата, предоставени от европейските фондове, в
съответствие с националното законодателство и правото на ЕС. В тази връзка се
позовава и на разпоредбите на чл. 51, ал. 1, т. 7 и чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5
и от ЗОП, с акцент върху необходимостта персоналът на изпълнителя да притежава
познания и умения в областта на предмета на конкретната обществена поръчка.
Излага подробни доводи относно задълженията на двамата експерти, включващи
осъществяването на цялостно управление и координация при изпълнението на
поръчката и провеждане на събитията, вкл. оценявайки рисковете за това
изпълнение и предприемайки мерки за предотвратяването им, с цел точното,
качествено и срочно изпълнение на обществената поръчка. Изтъква и че при
обявяването и провеждането на процедурата бенефициерът стриктно е придържал към
принципите и целите, формулирани в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП, при съобразяване и
целите на проекта, финансиран по програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“, както и че липсва
реално засегнат финансов интерес на ЕС. С тези доводи от съда се иска да отмени
изцяло обжалваното решение на ръководителя на националния орган, претендира се
присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание оспорващата
община чрез пълномощника си ***К. от ВТАК, поддържа жалбата по
изложените в същата съображения и доразвити в хода на устните състезания и в
писмени бележки. Претендира присъждане на направените по делото разноски за
държавна такса и възнаграждение за един адвокат, съгласно представени списък по
чл. 80 от ГПК.
Ответникът – ръководителят на Националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. В придружителното писвмо, с което е изпратил преписката и писмен отговор, чрез пълномощника си ***Н.И., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложената финансова корекции с приложимите материалноправни норми и с целта на закона. Намира за неоснователни наведените в жалбата възражения за липса на предпоставки за налагане на финансовата корекция. По същество счита че бенефициерът незаконосъобразно е въвел завишени критерии за подбор към участниците, които са ограничаващи и създават предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните участници и нарушава свободната конкуренция. Развива подробни доводи, че въведените изисквания за завършено висше образование, ОКС „магистър“ или „бакалавър“, за ръководителя на екипа и експерта „Организатор събития“, са в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП. Поради това счита за доказано наличието на нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като определеният размер на финансовата корекция е съответен на посочената разпоредба от наредбата. С тези доводи ответникът моли съда да отхвърли жалбата на Община Лясковец. Претендира за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение при положение, че е над установения в закона минимум.
Участващият
в делото прокурор от ВТОП изразява становище за неоснователност на жалбата.
Намира за несъстоятелни възраженията на жалбоподателя, че поставянето на
изисквания за висше образование на ръководителя на екипа и експерта цели
гарантиране точното и качествено изпълнение на поръчката и за постигане целта
на проекта, а от там и правилното разходване на публични средства. Счита, че
тези цели биха били постигнати и посредством изискване за професионален опит, а
въвеждането на такова за висше образование без да има съответното нормативно
основание, води до необосновано ограничаване конкуренцията.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Лясковец като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:
Не
се спори, а и от представените по делото доказателства се установява, че Община Лясковец е участвала в Програмата за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г.“ с
проект с рег. № ROBG-413 „Приказки за култура, история и природа“ по Третата
покана за набиране на проектни предложения. Сключен е административен договор
за предоставяне на безвъзмездно съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 с УО на Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 – Договор за субсидия от ЕФРР №
99007/ 31.08.2018 г. /„Основен договор“. Съответно между Дрекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ, в качеството й на национелн орган и
Община Лясковец е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране
по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 за посочения по-горе
проект с рег. № РД-02-29-429/ 13.11.2018 година. Договорът касае предоставяне
от НО на Община Лясковец на безвъзмездно финансиране по Програмата „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020. Общата стойност на бюджета на проекта е 1
097 962,10 евро, от които в бюджета на Общината като партньор 601 360,24 евро.
От тях 85% са чрез ЕФРР – 511 156,20 евро, 13% национално финансиране – 78
170,83 евро и 2% собствен принос на общината – 12 033,21 евро. Съгласно
актуалната редакция на чл. 1, ал. 2, изр. последно от ЗУСЕФСУ, средствата от
националното финансиране се считат за средства от ЕФСУ.
В
изпълнение на дейности по проекта, с решение /заповед/ от 01.04.2020 г. на
Кмета на Община Лясковец, е стартирала процедура по възлагане на обществена
поръчка „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ с предмет: „Организиране на събития по проект „Приказки за
култура, история и природа“ с включени две обособени позиции: Обособена позиция
1 „Организиране и провеждане на фестивали и събития по проект Приказки за
култура, история и природа“ и Обособена позиция 2 „Маркетинг и промоция на
събития по проект Приказки за култура, история и природа“. Общата прогнозна
стойност на поръчката е в размер на 83 513,70 лв. без ДДС, като прогнозната
стойност на първата обособена позиция е 63 956,20 лв. без ДДС /76 747,44 лв. с
ДДС. От кмета на общината е била утвърдена документация за участие в
процедурата, вкл. техническа спецификация, изисквания и указания за подготовка
на офертата, реда и условията за провеждане на обществената поръчка и проект на
договор. За обособена позиция № 1 са постъпили 2 оферти, за изпълнител е
избрано ДЗЗД „Култура и природа“ – гр.
Варна, с което Община Лясковец е сключила Договор за възлагане на
обществена поръчка за услуги №
ОП-2020-006/1 от 06.11.2020 г., на
стойност 63 000,00 лв. без ДДС или 75 600,00
лв. с ДДС /л. 131 – л. 138 от делото/.
Във връзка с
уведомление за съмнение за нередност регистрирано в МРРБ с № УТС-2020/
19.08.2022 г., до Кмета на Община Лясковец е изпратено писмо, регистрирано в
общината под № РР-5667/ 18.11.2022 г. /л. 52 и сл. от делото/. Със същото
ръководителят на Националния
орган по програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020
г.“ уведомява кмета на общината,
за полученото уведомление за съмнение за нередност по проекта. В писмото е посочено, че при
осъществяването на контрол за законосъобразност на процедурата по ЗОП за
възлагане на посочената по-горе обществена поръчка с публично състезание по
Обособена позиция 1, възложителят е въвел критерии за подбор /изискване за
професионална квалификация на експерти от екипа/, които са
необосновано завишени и ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Посочено, че е налице
прекомерно завишаване на изискванията към кандидатите, чрез условието в Раздел
III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и Раздел IV, т.
3.3. от „Условията за участие в поръчката“ - „Критерии за подбор на
участниците“, изисквания за технически и професионални способности, т. 3.3.2 –
ръководителят на екипа и експертът „Организатор събития“ да са лица с висше
образование, образователно-квалификационна степен „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления от областите на висше
образование: „Социални, стопански и правни науки“ - професионално
направление: Социология, антропология и науки за културата, Обществени
комуникации и информационни науки, Администрация и управление, Икономика,
Туризъм или еквивалент. НО е посочил, че тези изисквания към ръководителя
на екипа и съответния експерт са прекомерни
и не са съобразени с предмета
и сложността на поръчката, както и с
отговорностите предвидени за съответните експерти при изпълнението. В писмото е
отразено, че така поставеното изискване към персонала е ограничаващо, не е
обосновано и е в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ, вр. с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Преценено е, че същото необосновано ограничава участието на лицата в процедурата и води до нарушаване
на принципа на свободната конкуренция, имам финансов ефект и съставлява
нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /по-надолу Наредбата за
посочване на нередности…/. Посочено е и че за този вид нередност, е предвидена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
договора от 06.11.2020 г., определен по пропорционалния метод.
Уведомителното
писмо е доведено до знанието на адресата му на дата 18.11.2022 година. Срещу
него в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е подадено възражение рег. индекс
РР-5667#1/ 30.11.2022 г., с което е оспорена основателността и размерът на
планираната финансова корекция, по доводи сходни с тези в подадената пред съда
жалба. След обсъждането им,
възраженията са преценени за неоснователни и административната процедура
е приключила с издаването на процесното Решение
№ РД-02-14-1190 от 07.12.2022 г.
на заместник-министъра на РРБ и ръководител на Националния орган /л. 74 и сл.
от делото/, в което с мотиви аналогични на изложените в уведомителното писмо е
наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по
Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги №
ОП-2020-006/1 от 06.11.2020 г. /74 0887,25 лв. с ДДС - разходи без собствения принос на бенефициера/.
При определяне на размера на финансовата корекция от стойността на договора е
изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2%. /стр. 20 от
решението/. Решението е изпратено по електронен път на дата 08.12.2022 г. и е
получено от бенефициера на същата дата /л. 85/. Жалбата срещу него до съда е
подадена по пощата на 22.12.2022 г. /л. 86 от делото/, чрез Министерството на
регионалното развитие и благоустройство.
В хода на
съдебното производство от ответника са представени доказателствата, съдържащи
се в административната преписка, изпратени с писмо вх. № 46/ 05.01.2023 г. от
деловодството на съда. От страните не са ангажирани доказателства, извън тези,
приложени към посоченото писмо.
Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:
Предмет на обжалване е Решение № РД-02-14-1190/
07.12.2022 г. на заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган. Съгласно
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението на ръководителя на УО за определяне на
финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК. Жалбата на Община
Лясковец е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред
компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от
оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни
интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект,
съфинансиран от ЕСИФ. Предвид датата на получаването на оспореното решение,
жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно изложеното, е
допустима за разглеждане в настоящото производство.
Служебно
дължимата проверка установи, че в случая оспореният акт е издаден от
компетентен орган, в рамките на неговите правомощия. Програмата „ИНТЕРРЕГ“ е
програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. По силата на § 5, т. 4 от ДР към ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от Наредбата за посочване
на нередности…, правилата на тези два нормативни акта се прилагат и за
финансовата подкрепа по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори.
Със Закон за
ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния –
България“ (Меморандума) Народното събрание ратифицира Меморандума за
изпълнение. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране
на нередности по ЕСИФ, ръководителят на
програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за
процедурите, регламентирани в Наредбата. Оспореният акт е издаден от
ръководителя на Националния орган по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“, като съгласно § 2, т. 2.1., раздел „Национален орган
(НО)“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите
членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от
28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 г.), това е
Министерството на регионалното развитие и благоустройството. С т. 3, б. „ж“ и
б. „к“ от същия раздел на меморандума са въведени правомощия на Националния
орган по осигуряване съответствието на обществените поръчки с българското
национално законодателство и такива по предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. С Решение № 156
на Министерски съвет от 21.03.2014 г., за национален орган по процесната
Програма за трансгранично сътрудничество с Румъния е определена Главна дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ на МРРБ. В същия смисъл е и
разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на
финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /ДВ. бр. 57 от 26.06.2020
година/. Член 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор /ЗФУКПС/, дава възможност на ръководителите по чл. 2, ал. 2 от
с.з., какъвто е и министъра на регионалното развитие и благоустройството, да
делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. По делото е приложена Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. /л. 87/ на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която Д.Г.– заместник-министър на РРБ, е оправомощена да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма „Интеррег V-A
Румъния-България 2014-2020 г.“, включително да издава всички административни
актове по ЗУСЕФСУ /т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповедта/. В обжалваното решение е
отразено, че е издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис.
Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от
страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК. Самото издаване
на решението като валиден електронен документ с електронен подпис, не се спори
от жалбоподателя. Съобразно това настоящият състав приема, че Решение № РД-02-14-1190/
07.12.2022 г. на заместник-министъра на
РРБ и ръководител на Националния орган е подписано от лицето, което е посочено
в него, с квалифициран електронен подпис и представлява валиден електронен
документ. Решението за налагане на финансова корекция е издадено от орган със
съответната материална компетентност, при упражняване на правомощия въз основа
на допусната от закона делегация.
Оспореният
акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, писмена форма и съдържа установените в посочената норма реквизити,
вкл. фактическите и правни основания за определяне на финансовата корекция.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени уведомлението за
съмнение за нередност от 19.08.2022 г. и въведените от общината
незаконосъобразни критерии за подбор в обявената обществена поръчка чрез
публично състезание. Община Лясковец е била уведомена за констатираната
нередност. С решението си, НО реално
приключва сигнала за нередност, като извършва финансова корекция на
безвъзмездно предоставената финансова помощ на общината. Нарушението е
квалифицирано от ръководителя на НО по реда на Наредбата за посочване на
нередности…, като такова по т. 11, б. „а“ от същата наредба /раздел III, т. 3. от решението -
„Класификация на нередността“/. В оспорения акт /раздел III, т. 4 „Определяне на размера на
финансовата корекция“/, са посочени и мотивите за прилагане на пропорционалния
метод за определяне на финансовата корекция, като са обсъдените направените от
общината възражения. Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Съдът
намира, че в процедурата по определяне на финансовата корекция не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производството
е започнало във връзка с подадено уведомление за съмнение за нередност, като в
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е
предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока, посочен
в уведомителното писмо от 19.08.2022 година. Такова възражение е подадено от
Община Лясковец с рег. № РР-5667#1/ 30.11.2022
г. и същото е обсъдено в решението на ръководителя на НО, с излагане на
коментираните по-горе мотиви, вкл. относно възможността за настъпване на вреди
в бюджета на ЕС, невъзможността за определяне на тяхното конкретно финансово
изражение и приложимия метод за определяне на ФК. От формална страна същото
съдържа и мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента. Решението
за определяне на финансова корекция не е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ, но това не представлява съществено нарушение на
администативнопроизводствените правила, доколкото въпросният срек е
инструктивен. Предвид горното, съдът не констатира съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което да е основание за отмяна на
оспорения акт.
При преценка на съответствието на оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът намира следното:
Както се посочи
по-горе, съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на Европейския съюз и сключените междудържавни договори, каквато е ИНТЕРРЕГ. Доколкото в Меморандума за изпълнение
– договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ липсва дефиниция за нередност,
а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, същият препраща към Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета, следва да се приеме, че за целите на програмата
понятието нередност ще има съдържание идентично с това по чл. 2, т. 36 от
посочения регламент, което в голяма степен се препокрива с дефиницията по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Дефиницията на „финансова корекция“, е дадена в §
2, раздел 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение „Приложими разпоредби в случаи на трудности при
изпълнението“ и е идентична с тази по чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ. Съобразно горното, приложими
при определяне на финансови корекции в случаи от вида на настоящия, са
разпоредбите на ЗУСЕФСУ, в
относимата редакция, доколкото не се установява предвидено в общностното право
или в Меморандума, отклонение от цитираните по-горе правила.
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ. В обжалваното решение като такова е посочено основанието по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Този акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е определил основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, и приложимите
процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към
чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.
В конкретния случай от Националния орган се
претендира нередност при обявената обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12
от ЗОП, свързана с въвеждането на незаконосъобразни критерии за подбор – налице
прекомерно завишаване на изискванията към кандидатите, свързано наличието на
персонал с определена степен на квалификация, определено от органа като ограничаващо.
Между страните няма спорни факти
относно установеното провеждане на процедурата за възлагане на
обществена поръчка и относно наличието на първия елемент от понатието за
„нередност“ по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ – действия на икономическия оператор.
Спорът се свежда до въпросите съставляват ли тези действия нарушение и ако да,
дали то има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз.
Относно наличието на нарушение на правото на ЕС или на националното право НО е изложил мотиви, че поръчката по ОП 1 не се отличава със специфики, които да налагат експертите на участниците /ръководител екип и експерт „Организатор събития“/ да притежават минимално висше образование ОКС „бакалавър“ или „магистър“, същата би могла да бъде изпълнена и от експерти със средно образование в конкретното професионално направление, притежаващи съответния професионален опит. Като краен извод е посочено, че въведеният от възложителя критерий за подбор - изискване към професионална компетентност на персонала за образователно-квалификационна степен „магистър“ или „бакалавър“, не е обоснован и е в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП.
В
случая е безспорно е, че в обявлението за поръчката /Раздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности“, „Изисквано минимално ниво“, т. 2.1./, възложителят е поставил към участниците в
процедурата по Обособена позиция 1 следните изисквания: Участникът трябва да
разполага с необходимия брой персонал и ръководен състав с определена професионална
компетентност /екип експерти/ за изпълнението на ОП, както следва:
1.
Ръководител на екипа – едно лице, притежаващо: - висше образование, ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от
следните професионални направления от областите на висше образование: „Социални, стопански и правни науки“ - професионално направление: Социология, антропология и науки за
културата, Обществени комуникации и информационни науки, Администрация и
управление. Икономика, Туризъм или еквивалент; - професионален опит като ръководител на екип в
организирането и/или провеждането на публични събития.
2.
Експерт „Организатор събития“
- едно лице, притежаващо: - висше
образование ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления от областите на висше
образование: „Социални,
стопански и правни науки“ -
професионално направление: Социология, антропология и науки за
културата, Обществени комуникации и информационни науки, Администрация и
управление. Икономика, Туризъм или еквивалент; - професионален в организирането и/или провеждането
на публични събития.
От техническата спецификация е видно,
че поръчката по Обособена позиция 1 има за предмет организиране и провеждане на
фестивали и събития по проект „Приказки за култура, история и природа“,
включващ следните събития: Фестивал на
кокошата чорба в с. Козаревец, Кулинарен фестивал в с. Козаревец, Кулинарен
фестивал в гр. Лясковец, Фолклорно събитие на тема „Магията на българските
традиции“ и Културно-историческо събитие/пътуващ семинар на територията на
Община Лясковец. Като дейности, включени в организацията и провеждането на
изброените събития са посочени: превоз на учатници от община Виделе /Румъния/
до община Лясковец /България/ за участие във фестивала и транспортирането им
обратно, транспортиране на участници в рамките на продължителността на всяко от
събитията, между гр. Лясковец и насалени места в общината, настаняване и
изхранване на участниците, осигуряване на определен брой шатри, маси и столове,
осигуряване и доставяне на материали /продукти/ съобразно тематиката на
съответното събитие, почистване на фестивални площи, наем на зала и оборудване.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Според разписаното в чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Действително, както сочи и жалбоподателят, законът дава възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но границите на тази негова оперативна самостоятелност са определени от сферата на дейност, с която се свързва поръчката, и съответно установяване на възможностите за изпълнението й, при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност /чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП/.
При така цитираната нормативна уредба и посоченият по-горе предмет на конкретната обществена паръчка, настоящият състав намира за правилни изводите на НО, че оспорващата община необосновано е въвела необоснован ограничителен критерий за подбор по отношение ръководителя на екипа и експерта „Организатор събития“ на участниците в процедурата, чрез изискването тези лица да притежават висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър“ или „бакалавър“.
Никоя от посочените длъжности не попада сред регулираните професии - дейности, за чието упражняване законът поставя определени предварителни условия, включително и такова за придобита образователно-квалификационна степен. Тоест въвеждането на коментираното изискване за минимална степен на образование „висше“ и то в конкретно посочените от възложителя области и професионални направления, не е в изпълнение на нормативно установено задължение за професионална квалификация на изпълнителя.
Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че посредством това изискване се e гарантирало качественото изпълнение на услугите. Съобразно предмета на обществената поръчка, нивото на теоретична подготовка на персонала в областта на социалните, стопанските или правни науки, не би спомогнало съществено за повишаване качество на работата на изпълнителя. Гарантиране качеството на работата може да бъде постигнато чрез поставяне на изисквания за определен професионален опит /каквито в случая също са поставени от възложителя/, а не чрез въвеждане на изисквания за теоретични познания, при това нямащи пряка обвързаност с предмета на поръчката и организационните умения на експертите, които ще я изпълняват. Поради това и въпросният критерий за подбор не би могъл да допринесе съществено за установяване на професионалните способности на участниците, като същевременно ограничава кръга от лица, които биха могли да изпълняват съответните ръководни/експертни длъжности при кандидатите. По този начин е нарушена цитираната по-горе разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор необходими за установяване на възможността им да изпълнят конкретната поръчка. В случая ограничението правилно е преценено от НО като необосновано, тъй като не се предпоставя нито от спецификата на поръчката, нито от задължаваща нормативна разпоредба. Същото по характера си е такова, нарушаващо принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на потенциални кандидати, които разполагат със специалисти с необходимите познания и практически организационен опит, но не са завършили висше образование в областта на посочените от възложителя науки.
Неоснователно е позоваването от жалбоподателя на решението от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 на СЕС. Действително, съгласно т. 58 от посоченото решение, чл. 5, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. Това възражение е направено и пред Националния орган в административната фаза на производството, и е отхвърлено от него след анализ на предмета на поръчката по ОП 1 /стр. 14 и 15 от обжалваното решение/. В случая НО не отрича, че поставените изисквания са в съответствие с предмета на поръчката, спорният въпрос е е дали последните са съответни на сложността й. Възложителят не е посочил конкретни обстоятелства, които да обосновават завишените изисквания за технически и професионални възможности на ръководителя на екипа и експерта „Организатор събития“, т.е. конкретно кои от изучаваните при придобиването на висше образование знания са необходими за изпълнение на поръчката и съответстват на нейната специфика и сложност. Според настоящия състав, предметът на процесната обществена поръчка по ОП 1 не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено образователно-квалификационната степен „магистър“ или „бакалавър“ от областите „Социални, стопански и правни науки“, би могла да предпостави. По-скоро обемът и сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит опит /в случая такъв също е обезпечен в достатъчна степен/, но не и за по-висок образователен ценз. Това е така, доколкото за възложителя е от значение опитът, който съответните експерти притежава в областта „организиране на публични събития“, а не толкова образователно-квалификационната степен на тези експерти, която сама по себе си, не дава увереност за придобити знания и квалификации с практическа насоченост.
Съобразно горното съдът намира за правилни изводите на НО за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Налице е вторият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на национално право, свързано с правото на Съюза. Правилна е и дадената квалификация на нарушението като нередност от вида на посочените в т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, като между страните не е спорно, че в конкретната процедура са били подадени две оферти.
Правилен е и изводът на административния орган относно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Както се посочи, в случая е налице неправомерен критерий за подбор, което води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. Прилагайки критерия на Съда на Европейския съюз, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), НО обосновано е достигнал да извода, че е налице и вреда за бюджета на Съюза. Финансовата корекция е определена чрез използването на пропорционалния метод, доколкото поради спецификата на разглежданото нарушение, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена заради разубеждаващия ефект на обсъждания критерий, нито каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на финансовата вреда, НО е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията, предвиден в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
За нередността по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности…, е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 на сто, каквато е и наложена от националния орган. С обжалваното решение правилно в съответствие с разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности е определена и основата на финансовата корекция - сумата на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ и от националния бюджет за които са констатирани нарушенията, при изваждане собствения принос на бенефициера.
Предвид
безспорното установяване на сочената от РНО нередност, е налице основание за
определяне на оспорваната финансова корекция. Решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-14-1190/ 07.12.2022 г. на ръководител на Националния
орган по програмите за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V- A Румъния – България 2014 -
2020“ е законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и следва
да се отхвърли.
При този изход
на спора, следва да се уважи претенцията на ответника за присъждане в полза на
МРРБ на юрисконсултско възнаграждение. Същото, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ и с оглед фактическата и правна
сложност на делото, се определя в размер на 100,00 лева.
Водим от горното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
Отхвърля
жалбата
на Община Лясковец с ЕИК *********, административен адрес гр. Лясковец, пл.
„Възраждане“ № 1, срещу Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-1190/ 07.12.2022 г. на заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на ръководител на Националния орган по
програмите за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V- A Румъния – България 2014 - 2020“.
Осъжда
Община Лясковец с ЕИК *********, административен адрес гр. Лясковец, пл.
„Възраждане“ № 1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството - гр. София, разноски за юрисконсултско възнаграждение, в
размер на 100,00 /сто/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се
съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: