Р Е Ш Е Н И Е
№336
гр. Велико Търново, 18.11.2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесет и четвърти октомври през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РОСЕН БУЮКЛИЕВ
при
участието на секретаря С.А., като разгледа докладваното от председателя адм.
дело №467 по описа на Административния съд за 2022 година и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 215, ал.1 от ЗУТ.
Жалбоподателят Б.А.И. ***, е обжалвал като незаконосъобразна заповед
№404 РД 01-03 от 13.05.2022 година на Кмета на Община Свищов, с която е
разпоредено да се премахне като незаконен строеж „Преустройство на тераса за котелно и пристройка
за склад“, изграден в УПИ XVIII-965,
квартал 87 по плана на град Свищов.
Жалбоподателят прави оплакване, че заповедта е издадена при допускане
на съществено нарушаване на административно-производствените правила и е
формално незаконосъобразна. Освен това се прави и оплакване, че заповедта е
несъответна на материалния закон. В това отношение се сочи, че е следвало
ответникът да съобрази разпоредбата на §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ с оглед
направеното в административното производство възражение за търпимост на
строежа. Освен това са допуснати и нарушения на принципите, посочени в нормите
на чл.9, ал.2 и ал.4 от АПК. Не са били установени относими факти и
обстоятелства, като например какво е устройственото планиране за територията.
Не е обсъдено възражението на жалбоподателя, направено в хода на
административното производство. Неотносима към законността на строителството е
липсата на декларация – съгласие на останалите собственици и прочие. Същите
оплаквания са направени и в депозираното становище по делото.
Ответникът по жалбата – кметът на община Свищов, чрез представителя си
отрича основателността на жалбата,. В представеното по делото становище и в
пледоарията си поддържа, че заповедта е формално законосъобразна, издадена е от
компетентен по степен и материя орган, в производството по издаването на
заповедта е изследван въпроса за търпимостта на строежа, като няма
доказателства за това обстоятелство, самият строеж не отговаря нито на нормите
и правилата, действали към изграждането му, нито на нормите и строителните
правила, действащи понастоящем. Ответникът моли жалбата да се отхвърли, като му
се присъдят сторените разноски.
Жалбата е допустима по отношение на жалбоподателят като подадена в срок
и от легитимирана страна, засегната от правния ефект на заповедта.
В това отношение следва да се отбележи, че заповедта е връчена на
жалбоподателя на 19.05.2022, година, като жалбата е подадена чрез ответника на
1.06.2022 година, т.е. в 14 дневния преклузивен срок.
По същество жалбата е неоснователна по изложените по-долу съображения.
С оспорената заповед (л. 8 от делото) е разпоредено да се премахне
незаконен строеж, описан, както следва: „Преустройство на тераса за котелно и
пристройка за склад“, изграден в УПИ XVIII – 965 в кв.87 по плана на град Свищов.
Видно е мотивите в заповедта, прието е от ответника, че при проверка,
завършила с констативен акт №41-РН/18.11.2021 година е било установено, че
урегулираният поземлен имот, в който е изграден строежът, е собственост на
общината, тъй като е актуван с АОС №5272/18.082.012 година, като изградената в
имота сграда е от два етажа, като първият е собственост на Б.А.И. и Красимира
Петрова Иванова, което се установява от нотариален акт №39/том III, дело 1003/1990 г., а вторият етаж е собственост на А.Д.А. и М.А.А.
което се установява от нотариален акт №34, том III, дело
№992/1990 година, като процесният строеж е собственост на жалбоподателя, и
представлява преустройство, което се състои в направа на тухлени стени оградни,
носещи зидове 25 сантиметра и изграждане на комин, като това е преустройство на
съществуващата тераса, а пристройката, която е предназначена за склад е
изпълнена от стоманобетонни колони и под, тухлени оградни носещи стени. Така
описаният строеж е покрит със стоманобетонна покривна плоча. Функционално
посочените помещения са свързани със стълбищна площадка на жилищната сграда.
Посочено е, че това строителство е извършено през 1998 година с оглед
декларацията на строителя. Общата застроена площ на строежа е от 5, 80
квадратни метра, като строежът е завършен и се ползва, като той е строеж 5та
категория. Посочено е, че липсва разрешение за строеж и учредено право на
строеж, а строителството е извършено в чужд имот без декларация - съгласие с нотариална заверка от всички
собственици в етажната собственост. Посочено е и, че възражението на
жалбоподателя не се приема с оглед констативен протокол.
Съдът, като съобрази и обсъди представените по делото, съответно по
преписката доказателства поотделно и в съвкупността им, приема за установено
следното:
От представените по преписката нотариални актове за: 1/ собственост на
жилище, построено върху държавно място въз основа на отстъпено право на строеж,
2/ прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за гледани и издръжка и 3/ за
собственост на недвижим имот по наследство се установява, че жалбоподателят и
съпругата му са собственици на едно жилище, находящо се на първия етаж на
построена с договор за групов строеж двуетажна сграда, което се състои от три
стаи, дневна, столова, челна кухня, баня, клозет, стълбище, антре, коридор е
две тераси, избено помещение №2 от 12 кв.м., избено помещение №3 от 6, 45
квадратни метра, таванско помещение от 55 квадратни метра, гараж от 23
квадратни метра, ½ идеални части от общите части на тази сграда, , както
и лятна кухня, състояща се от стая от 16 кв.метра, построена през 1976 година,
като двуетажната сграда и лятната кухня са построени върху общинска земя, представляваща
УПИ XVIII-965, кв.87 по плана на град Свищов.
На 03.11.2011 година в общинската администрация е депозирана декларация
от името на жалбоподателя /лист 28 от делото/, видно от съдържанието на която
е, че той е декларирал, че през 1998 година
извършил следното: изградил е складово помещение към съществуващ
търговски обект, като е иззидал и съществуваща тераса, както и комин.
На 14.10.2021 година до общинската администрация е подадена жалба от Д.А.за
незаконно строителство.
Жалбоподателят е уведомен, че във връзка с тази жалба, на 3.11.2021
година работна група от общинската администрация в 9,30 часа ще посети имота на
място за проверка на изнесеното в посочената жалба.
Видно от констативния протокол /лист 29 от делото/ двама служители на
община Свищов са извършили посочената проверка в присъствието на жалбоподателя.
На 18.11.2021 година е издаден
констативен акт № 41-РН, според констатациите на който възложител и
строител на констатираното е
жалбоподателят, няма представени строителни книжа и документи, строежът
представлява: 1/ преустройство на съществуваща тераса в котелно чрез направа на
тухлени оградни, носещи зидове 25 см.и изграждане на комин и 2/ пристройка с
предназначение за склад, изпълнена от стоманобетонни колони и под, тухлени
оградни носещи стени, като всичко това
покрито със стоманобетонна плоча, а функционално помещенията са свързани
със стълбищна площадка на жилищната сграда, като строежът е ситуиран в
северозападната част на жилищната сграда. Този строеж е извършен през 1998
година с оглед описаната по-горе декларация. Посочено е, че строежът е пета
категория. Към акта е налице приложение със ситуация и скица – извадка от
регулационния план. Посочено е и, че липсват инвестиционни проекти, както и
строителни книжа.
Този констативен акт е връчен на жалбоподателя на 1.12.2021 година - лист 15 от делото.
Срещу констатираното в него е подадено възражение /лист 14 от делото/,
като от съдържанието му се установява, че жалбоподателят и съпругата му са
релевирали, че строежът е изграден преди 2000 година, т.е. преди влизането в
сила на ЗУТ и според тях строителството представлява търпим строеж по смисъла
на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Посочено е, че към момента на изграждането му е
действала Наредба №5 от 17.05.1995 година за правила и норми на ТСУ, в която са
уредени техническите правила и нормативи за изграждане на постройки от
допълващото пристрояване, като построеното от отговаря на изискванията на
чл.112 от този нормативен акт. Поради това строежът не подлежи на
премахване.
Възражението е получено в общинската администрация на 8.12.2021 година.
С писмо №94-В-13 от 20.12.2021 година, главният архитект е уведомил Б.И.
и съпругата му, че за изследване на приложимостта на разпоредбите на §16, ал.1
от ЗУТ и на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ за търпимост е необходимо в 14 дневен
срок от получаването на това писмо, да се представи нотариално заверено
съгласие от съсобствениците в сградата и документи за отстъпено право на строеж
от собственика на земята за всеки от констатираните незаконни строежи.
На 30.12.2021 година е депозирано заявление /лист 10/, според което
жалбоподателят и съпругата му са изразили становище, че за изследването на
приложимостта на разпоредбите на §16, ал.1 от ДР на ЗУТ и на §127 от ДР на
ЗИДЗУТ не е необходимо представянето на исканите декларации – съгласия.
Собствеността върху терена и липсата на съгласие не е сред условията по §16 от
ДР на ЗУТ, а такива са само условията за допустимост по съответния устройствен
план и строителните правила и нормативи. Цитирана е практика на ВАС.
Производството е завършило с издаването на процесната заповед.
При така констатираните обстоятелства се налагат следните изводи:
Процесната заповед е издадена от компетентен орган. Предвид
съдържанието на неоспорения констативен акт /представляващ официален
удостоверителен документ/ и приложенията към него, единственият обоснован извод
е, че става въпрос за строително монтажни работи по смисъла на §5, т.40 от ДР
на ЗУТ, с които е реализиран строеж по смисъла на т.38 от тази допълнителна
разпоредба. Посоченото строителство представлява строеж по смисъла на чл.137,
ал.1, т.5, буква „в“ и „г“ от ЗУТ, тъй като според констативния акт и
обстоятелствената част от заповедта става въпрос за преустройство на
съществуваща тераса на жилищна сграда, както и за пристройка, предназначена за
склад.
Съгласно приложимата редакция на разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ „Кметът
на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване
на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал.
2, или на части от тях.“. След като строежът се вписва в изискванията на
разпоредбите на чл.137, ал.1, т.5, букви „в“ и „г“, то същият е пета категория
и премахването му е в правомощията на кмета на общината, на територията на
която е извършено строителството.
Спазени са съществените административнопроизводствени правила при
издаването на заповедта. Съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, според
която „Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от
служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица,
които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е
неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и
на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.“.
В случая става въпрос за известен нарушител, като общинските служители са
констатирали на място незаконното строителство, съставили са констативен акт,
който е връчен на заинтересованите, като жалбоподателят и съпругата му са
подали съответното възражение, което е било разгледано от ответника.
Що се касае до оплакването за несъобразяване на разпоредбата на чл.9,
ал.2 от АПК, то съдът намира, че администрацията е съобразила посоченият
принцип при провеждането на производството и издаването на заповедта. Събрани
са служебно релевантните доказателства, като са поискани доказателства от
жалбоподателя, които няма как да се намират в държане на органите на общинската
администрация, като това отново е станало служебно.
В процесният случай заповедта е и формално законосъобразна. Същата е
издадена в писмен вид, съдържа реквизитите, посочени в разпоредбата на чл.59,
ал.2 от АПК, като са изложени подробни фактически и правни аргументи, които
органът е съобразил при издаването и. Извън съдържащите се в самата заповед
аргументи, неприложимостта на института на търпимостта досежно констатираното
строителство е формулирано и в констативния протокол, намиращ се на лист 13 от
делото, към който мотивите на заповедта отпращат.
Настоящият състав намира, че заповедта е съответна на материалния
закон. Според сочената от ответника като основание за издаването на заповедта
разпоредба на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ „Строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва: без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за
строеж.“. Изключенията от изискванията за издаване на разрешение за строеж се
съдържат в разпоредбата на чл.151, ал.1 от ЗУТ, като те са посочени изчерпателно,
като от друга страна нормата, като въвеждаща изключение, не може да се тълкува
разширително. Нито една от тези хипотези не е налице. Не може да се поддържа,
че характера на процесните СМР представлява текущ ремонт по смисъла на §5, т.43
от ЗУТ, тъй наличието на всяка от посочените там хипотези дисквалифицира
строежа като такъв ремонт. Видно от приложението към констативния акт,
конструкцията на сградата е засегната, като освен това кардинално е променено предназначението
на части от сградата /на склад и на котелно/, като са променени и съответните натоварванията.
Разрешението за строеж е абсолютна предпоставка за законността на
строителството и към момента, за който се твърди, че са извършени процесните
строителни работи – чл.55 от ЗТСУ /отменен/, чл.224 и чл.228 от ППЗТС /отменени/.
Посоченото е достатъчно, за да се констатира, че извършените СМР
представляват по своите параметри строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ,
който се състои в изграждане на тухлени оградни зидове около същестувващо стъблище,
и изглаждане на комин, както и в изграждане на пристройка чрез стоманобетонни
колони и под, тухлени оградни стени, като всичко това е покрито със
стоманобетонна плоча.
За посочените строителни работи липсва разрешение за строеж, като освен
това то очевидно е налице хипотезата на
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Посоченото строителство не представлява и търпим строеж по смисъла на
§16, ал.1 от ДР на ЗУТ, доколокото с оглед твърдението/декларирането на
годината на построяването си, то не се вписва в тази хипотеза.
Това строителство не представлява и търпим строеж по смисъла на §16,
ал.2 и ал3 от ДР на ЗУТ. Въпреки, че от данните за декларирането му не става
ясно дали строителството е започнало преди 30 юни 1998 година или след тази
дата, и двете хипотези са неприложими понастоящем. И в двата случая като
кумулативна предпоставка за наличието на търпимост се изисква декларирането на
незаконното строителство пред одобряващите органи, съответно до 31 декември на
1998 година или в шестмесечен срок от обнародването на ЗУТ /обн. ДВ, бр. 1 от
2.01.2001г./. Съдът, още с разпореждането за насрочване на делото указа на
жалбоподателя, че следва да установи онези обстоятелства, които установяват
претендираната от него търпимост на строежа. Жалбоподателят не поиска събиране
на доказателства, установяващи спазването на строителните правила и нормативи,
действали и към момента на реализирането на строежа и понастоящем, нито
представи доказателства за декларирането в съответния срок на незаконното
строителство пред одобряващите органи.
Най – сетне следва да се отбележи и, че в този случай е неприложимо
правилото на §127, ал.1 от ДР на ЗИДЗУТ. Както е посочено например в решение № 9217 от 19.10.2022 г., постановено по АД
№5011 / 2022 г. по описа на ВАС, нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД
на ЗУТ е неприложима, тъй като визираният в нея режим на търпимост не обхваща
всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се
обхващат от ал.
1, ал. 2
и ал. 3
на § 16 от ПР на ЗУТ. В случая строителството е започнало и извършено без
строителни книжа през 1998 година, като до момента на влизането на ЗУТ в сила
то не е узаконено по реда, посочен в чл.162 от ЗТСУ /отм./, при което
посочената преходна разпоредба е неприложима. В този смисъл е например и
решение № 8825 /11.10.2022 г. на ВАС по АД №3738 / 2022 г.
По изложените съображения следва жалбата да се отхвърли като
неоснователна.
При този изход на спора следва претенцията на ответника за разноски да
се уважи изцяло.
Водим от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Б.А.И. ***, ЕГН **********, против заповед №404 РД
01-03 от 13.05.2022 година на Кмета на Община Свищов.
ОСЪЖДА Б.А.И. ***, ЕГН **********,*** разноски по делото в размер от 1080
лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: