№ 11
от 17.01.2022 г., гр. Кюстендил
В И М
Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на седемнадесети декември две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Светла Кърлова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 535 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Р.К.В. и И.Й.В., двамата с адрес: ***, обжалват Заповед № РД-00-1275/09.11.2020 г., издадена от кмета на община Кюстендил (с протоколно определение, постановено на 23.02.2021 г. по административно дело № 558/2020 г. по описа на съда, образувано по жалба от И.В. срещу процесната заповед, посоченото дело е съединено с настоящото в едно производството, което продължава под № 535/2020 г. по описа на съда). С обжалваната заповед на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ на Р. и И. Васеви е наредено да премахнат следния незаконен строеж: „едноетажна постройка на допълващо застрояване”, със застроена площ около 11 кв. м, изградена поземлен имот (ПИ) 41112.503.2466 по Кадастрална карта и кадастралните регистри (КККР) на гр. Кюстендил, одобрени със Заповед № РД-18-96/28.10.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, и частично попадаща в ПИ 41112.503.2389, собственост на Л.Г.Д.. По изложените в жалбите доводи се иска прогласяването на заповедта за нищожна или отмяната ѝ като незаконосъобразна на основанията по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Претендират се направените разноски по делото.
Жалбите се поддържат от процесуалния представител по пълномощие на Р. и И. В. – адвокат Е.Й..***, чрез процесуалния си представител по пълномощие юрисконсулт М.Ц., оспорва жалбите като неоснователни. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:
Поземлен имот 41112.503.2466 по КККР на гр. Кюстендил (идентичен с ПИ с планоснимачен № 7026, кв. 329А, по кадастралния план от 1987 г.) е съсобствен между Р. и И. В. въз основа на договори за замяна и покупко-продажба, обективирани съответно в Нотариален акт за замяна на недвижим имот № 170, том VIII, дело № 2240/1992 г. по описа на нотариус при Кюстендилския районен съд и Нотариален акт за продажба на недвижим имот № 11, том I, дело № 10/2008 г. по описа на нотариус с рег. № 325.
Административното производство по чл. 225а от ЗУТ е започнало със съставяне на Констативен акт (КА) № 10/08.10.2020 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ (Й.С.Т. и Е.Г.К. – служители в отдел „Контрол по строителството” при Община Кюстендил). В констативния акт е отразено, че след 2008 г. Р. и И. В.са изградили в ПИ 41112.503.2466 по КККР на гр. Кюстендил едноетажна постройка на допълващо застрояване, със застроена площ около 11 кв. м, която постройка попада частично и в ПИ 41112.503.2389, собственост на Л.Д.. Постройката е частично долепена до съществуващата в ПИ 41112.503.2466 паянтова сграда с идентификатор 41112.503.2466.1. Ограждащите стени на постройката са изпълнени от тухлена зидария на кален разтвор, от тухли четворки, а покривната ѝ конструкция е дървена, с едноскатен покрив, покрит с нагънати плоскости. Задният край на постройката се допира до съществуващ гараж, находящ се съседния ПИ 41112.503.2388. Посочено е, че строежът е в завършен вид и че изводът за изграждането му след 2008 г. се основава на нотариално заверени декларации №1278/26.02.2019 г. и № 1280/26.02.2019 г., както и кадастралната карта от 2010 г. и кадастралния план от 1978 г., където такава постройка не е отразена. Посочено е и че строителството на постройката е извършено без строителни книжа и документи, на територията на два поземлени имота без разрешението на собственика на ПИ 41112.503.2389 и в нарушение на правилата и нормите на застрояване. Отбелязано е, че актът е изготвен в присъствието адвокат Е.Й., като пълномощник на И.В., и в отсъствието на Р.В.. С оглед отсъствието на последния е изготвено съобщение с изх. № 94-00-2759/08.10.2020 г., с което същият се уведомява за съставения констативен акт, като съобщението е залепено на оградата до входната врата на имота и е постановено на таблото за съобщения на Община Кюстендил. В срока по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ е постъпило възражение с вх. № 94-00-2661/13.10.2020 г. от адвокат Е.Й., като пълномощник на Р.В.. Във възражението е посочено, че в имота не е налице едноетажна постройка на допълващо застрояване, а в същия са складирани и покрити строителни материали, които не представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗУТ. Възражението е прието за необосновано от кмета на община Кюстендил и въз основа на констативния акт той е издал процесната заповед. В мотивите на заповедта е посочено, че изградената от Р. и И. Васеви едноетажна постройка на допълващо застрояване е незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗУТ. Изградена е без строителни книжа и документи, на територията на два поземлени имота, без отстъпено право на строеж и в нарушение на чл. 137, ал. 3 от ЗУТ (съгласно посочената разпоредба строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон), чл. 148, ал. 1 от ЗУТ (разпоредбата предвижда, че строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон) и чл. 180 от ЗУТ (съгласно посочената норма правото на строеж в поземлен имот се учредява в съответствие с влязъл в сила подробен устройствен план или виза за проектиране, издадена от главния архитект на общината (района) в предвидените от закона случаи).
По делото са разпитани като свидетели Й.С.Т. и Е.Г.К. (извършили проверката на 08.10.2020 г.) и К.Р.В. (син на жалбоподателите). Свидетелят К.В. сочи, че е присъствал на проверката на 08.10.2020 г., както и че на същата е присъствал и адвокат Й., който изразил становище пред проверяващите – инж. Й.Т. и Е.К., че обектът, който те приемат за строеж, представлява купчина строителни материали, покрити с плоскости. Свидетелят заявява, че тухлите са наредени една върху друга, чрез застъпване, така че да не паднат, но между тях няма разтвор, не са закрепени към терена, както и че процесният обект няма основи и колони, както и помещения, прозорци и врати, и че в него не е влизано по време на проверката, тъй като е било невъзможно, поради липсата на вход и изход.
Свидетелят Й.Т. заявява, че той е извършил проверката, като на нея са присъствали свидетелят К.В. и адвокат Й.. Сочи, че на снимките към заключението на вещите лица не се вижда цялата постройка, както и че обектът представлява строеж – има стени от тухлена зидария, едноскатен покрив, наклон на покрива към съседния имот и височина от 190 см, както и отвор за врата. Тухлите са захванати с вароциментов разтвор, като има и суха зидария. Няма изпълнени стоманобетонни колони, а за да се установи дали има някакъв фундамент под тухлите, трябва да се разкопае. Постройката е частично долепена до съществуваща жилищна сграда и точно на страната, от която са снимките към заключението на вещите лица, има отвор за врата, но такава не е монтирана, и той оттам е влязъл в обекта. Заявява, че и колежката му, която се е подписала на акта, също е влязла в обекта. Сочи, че покривната конструкция е дървена, плосък покрив, с нагъната ламарина или нещо подобно. Обектът прилича на склад, има четири стени, но вътре няма оформени помещения. Няма подова замазка, подравнен е само теренът.
Свидетелката
Е. Т. заявява, че е присъствала на процесната проверка заедно с Й.Т., както и
че обектът представлява постройка с
оградни стени, без дограма, само с отвор за врата, с едноскатен покрив с наклон
към съседния имот. Сочи, че покривът е бил с ламарини, но не си спомня дали е
имало вертикални опори, и фундамент, както и че не знае дали е имало вътрешни
помещения, тъй като не е влизала в обекта, а в същия е влизал само колегата ѝ.
По делото е назначена съдебна техническа експертиза, изпълнена от вещи лица архитект и геодезист. В заключението по същата е посочено, че при извършения от вещите лица оглед на място е установено, че съществуваващата ограда между ПИ 41112.503.2466 и ПИ 41112.503.2389, състояща се от бетонови колове и оградна мрежа с височина 1,40 м, не съответства на границата между имотите по кадастралната карта. Обоснован е извод за наличието на непълноти и/или греши в одобрената кадастрална карта по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР). В Службата по геодезия, картография и кадастър – Кюстендил към датата на изготвяне на заключението не е представян проект за изменение на кадастралната карта, касаещ имотната граница между ПИ 41112.503.2466 и ПИ 41112.503.2389. Местоположението на посочената в процесния констативен акт едноетажна постройка на допълващо застрояване е заснето по ортогонален начин спрямо съществуващите на място огради и сгради в двата имота, като на Приложение № 4 към заключението е изчертана скица с местоположението на тази постройка. Посочено е и че при огледа на място е установено, че обектът, описан в процесния констативен акт като едноетажна постройка на допълващо застрояване, представлява купчина от строителни материали – тухли, дървени елементи от разнороден вид и големина, множество разпилени домакински вещи, легени, кофи, панери, кошници, части от мебели, земеделски сечива. Цялата купчина от вещи е покрита с дървена скара (състояща се от поставени дървени греди, талпи, ребра с различно сечение) и покритие от вълнообразни плоскости „Ондулин”. Дървената скара от покрива ляга директно върху купчините от тухли, без да е установено наличието на вертикална носеща конструкция, която да осъществи прикрепянето на покрива към терена. Над дървената скара са поставени листове „Ондулин”, затиснати с камъни. Посочено е и че не може да се установи кога е изграден процесният обект, както и че същият не е нанесен в кадастралната карта на гр. Кюстендил и в кадастралния план от 1978 г. Обоснован е извод, че описаният в констативния акт обект не може да бъде определен като сграда или постройка по смисъла на § 1, т. 1б от ДР на ЗКИР, тъй като не е трайно прикрепен към земята и няма отделени от външната среда организирани вътрешни пространства с функционално предназначение, както и че същият няма характер на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, тъй като не представлява сграда, постройка, пристройка, надстройка, предвид липсата на вертикална носеща конструкция и невъзможността да се установи начина на прикрепване на обекта към терена. При изслушването ѝ вещото лице архитект Д.С. заявява, че на място не е установила тухлена зидария от тухли четворки, а купчина наредени тухли, без свързващ разтвор между тях, складирани строителни материали, както и че с другото вещо лице са обиколили обекта, но отвън, защото е било невъзможно да се влезе вътре. Потвърждава изложеното в заключението, че върху купчината от тухли е поставена дървена скара, че обектът няма ограждащи стени и помещения, и представлява купчина от тухли и всякакъв вид вещи. Заявява и че макар в констативния акт да е записано „суха зидария от тухли четворки”, такъв вид суха зидария не може да се получи от тухли четворки.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбите са процесуално допустими. Подадени са в преклузивния 14-дневен срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ по отношение на исканията за отмяна на заповедта като незаконосъобразна (cъгласно чл. 149, ал. 5 от АПК административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето), срещу акт, който подлежи на оспорване по съдебен ред и от лица с правен интерес от оспорването.
Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган. Дадената правна квалификация в съдържанието на акта по чл. 225а, ал. 1 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ определя като компетентен орган кмета на община Кюстендил. Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма. Същата съдържа всички реквизити по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, в това число фактическите и правните основания за издаването ѝ, като изложените в нея мотиви съответстват на конкретното правно предписание.
Доколкото заповедта е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, не е налице основание за прогласяване на нейната нищожност. С оглед наведените в жалбите доводи за нищожност на заповедта, съдът намира за необходимо да отбележи, че за да бъде един административен акт нищожен, следва да е налице съществен порок, който го лишава от същността му на властническо волеизявление, поради което не може да произведе и целените правни последици. От визираните в чл. 146 от АПК пет порока на административния акт установяването на нарушения на изискванията за компетентност и форма могат да доведат до нищожност на постановения акт. За да бъде налице нарушение на формата, трябва изискването за форма да бъде въведено в закон. Само тогава, когато законът поставя изискване за определена форма на акта, и тя не е спазена, ще е налице нищожност на акта, тъй като в този случай изискването за форма е условие за действителност (ad solemnitatem). Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК изрично установява формата на административния акт и това е писмената форма. Писмената форма е външният начин на изразяване на акта. Безспорно е, че изискването за писмена форма в случая е спазено. Визираните в чл. 59, ал. 2 от АПК изисквания са изисквания към писмената форма, но самите те не са форма на акта, поради което наличието им в материализирания вид на акта имат отношение към неговата редовност. Останалите пороци на административния акт – допуснати от органа в хода на административното производство нарушения на административнопроизводствените правила, нарушение на материалноправните разпоредби и на целта на закона, биха могли да доведат до неговата унищожаемост, но не и до неговата нищожност, тъй като не засягат същността на акта като властническо волеизявление (вж. в т. см. Решение № 4972/19.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 64/2021 г., V о., Решение № 8991/23.07.2015 г. на ВАС по адм. д. №14484/2014 г., VII о. и Решение № 525/19.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6246/2014 г., VII о.).
В хода на проведеното административно производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да налагат отмяна на обжалваната заповед. В изпълнение на изискването на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ заповедта е издадена въз основа на констативен акт, който е съставен от служители по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ.
Обжалваната заповед е издадена в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Правилен е изводът на административния орган, че процесният обект е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Определящи за наличието на строеж са както видът и характерът на същия, така и неговото предназначение. Съдът, като съобрази, че посочената в процесната заповед едноетажна постройка е частично долепена до съществуващата в ПИ 41112.503.2466 паянтова сграда с идентификатор ПИ 41112.503.2466.1, начина на изграждането ѝ (ограждащите стени на постройката са изпълнени от тухли четворки, покривната ѝ конструкция е дървена, с едноскатен покрив, покрит с нагънати плоскости, височината на постройката е 190 см и същата има отвор за врата) и предназначението ѝ (за складиране на строителни материали, инвентар и стари вещи), намира, че същата по своята същност е постройка на допълващо застрояване по смисъла на чл. 41 от ЗУТ. Към датата на издаване на процесната заповед строежът е от пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „в” от ЗУТ, доколкото не попада в строежите по чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, в редакцията на нормата, приложима към датата на издаване на заповедта. Констатациите, отразени в КА № 10/08.10.2020 г., с който е установен строежът, не са опровергани от събраните в съдебното производство доказателства. Същите се потвърждават от показанията на свидетелите Й.Т. и Е.К. (съдът не кредитира показанията на свидетеля Т. в частта относно обстоятелството, че свидетелката К. е влизала в обекта, доколкото в тази част показанията му противоречат на нейните показания). Съдът не кредитира и показанията на свидетеля К.В., че обектът представлява купчина строителни материали, покрити с плоскости и че в него не е влизано по време на проверката, доколкото същите в тази им част, преценени при условията на чл. 172 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 от АПК, противоречат на останалите свидетелски показания. По своите характеристики и предназначение процесният обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, като съдът не споделя извода на вещите лица в обратна насока.
Административният орган е приел, че строежът е незаконен, като се е позовал на разпоредбите на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗУТ. Съгласно посочените норми строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план (чл. 225, ал. 2, т. 1) или без одобрен инвестиционен проекти и/или разрешение за строеж (чл. 225, ал. 2, т. 2). Наличието само на едно от основанията по чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗУТ е достатъчно за реализиране на фактическия състав за премахването. Безспорно е, че в случая не е изготвян и одобряван инвестиционен проект (процесният строеж не попада сред изключенията, предвидени в нормата на чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, в редакцията, приложима към датата на издаване на заповедта, в която са посочени стопанските постройки и строежите от допълващото застрояване, за които не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж) и не е издадено разрешение за строеж по чл. 148, ал. 2 от ЗУТ от главния архитект на общината (строежът не попада сред изключенията, предвидени в нормата на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, в която са посочени строежите, за които не се изисква разрешение за строеж). Липсата на такива книжа определя процесния строеж като незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За същия не са налице предпоставките за търпимост по § 16 от Преходните разпоредби на ЗУТ и § 127, ал. 1 от § 127 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г.), доколкото не се спори по делото, че е изграден след 2008 г.
С оглед
изложеното в обжалваната заповед, че строежът е изграден на територията на два
поземлени имота, без отстъпено право на строеж, съдът намира за необходимо да
отбележи, че обстоятелството дали строежът е изграден в чужд имот без отстъпено
право на строеж е ирелевантно както за квалифицирането му като незаконен, така
и при определянето на същия за търпим или не. Липсата на съгласие на
собственика на имота, респ. на учредено право на строеж, са релевантни за
законосъобразността на разрешението за строеж (вж. в т. см. Решение №1724/03.02.2020
г. на ВАС по адм. д. № 4597/2019 г., II о.).
Обжалваната заповед е постановена в съответствие с
целта на закона. Целта на специалния закон за контрол върху строителството и
въведената с него нетърпимост към незаконното строителство обвързват органа със
задължението да разпореди премахването на незаконния строеж. В тази връзка
следва да се има предвид, че разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и чл. 5, ал. 2 от
Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за
премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за
национален строителен контрол гарантират безопасност и защита на интересите на
лицата, участващи в процеса на изпълнение на заповедта (вж. в т. см. Решение № 1301/02.02.2010
г. на ВАС по адм. д. № 10859/2009 г., II о.).
Предвид изложеното съдът намира, че Заповед № РД-00-1275/09.11.2020 г., издадена от кмета на община Кюстендил, е законосъобразна и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбите срещу нея следва да бъдат отхвърлени.
При този изход на спора е основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото е дължимо на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и следва да бъде определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая дължимото от жалбоподателите юрисконсултско възнаграждение следва да бъде определено в размер на 100,00 лева, като същото следва да бъде заплатено на Община Кюстендил.
Воден от гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбите от Р.К.В.
и И.Й.В., двамата с адрес: ***, срещу Заповед №
РД-00-1275/09.11.2020 г., издадена от кмета на община Кюстендил.
ОСЪЖДА Р.К.В. и И.Й.В., двамата с адрес: ***, да заплатят на Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, сумата в размер на 100,00 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: