Р
Е Ш Е Н И Е
№
92
гр. Разград, 04.07.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в
открито съдебно заседание на двадесет и втори юни две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена Михайлова
и прокурора ИВА РАНГЕЛОВА, като разгледа адм. дело № 80 по описа за 2022 г., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал.
4 ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/.
Постъпила е жалба от Община – Лозница
против Решение от 08.03.2022 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган
/РУО/ на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“, с което на
основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72,
ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ на общината е определена финансова корекция по
диференциалния метод в размер на 1 438 875,16 лв. от стойността на
разходите по договор № 150 от 01.11.2012 г. с изпълнител „Балканстрой“ АД –
Разлог на стойност 8 698 555 лв. без ДДС. В жалбата се
твърди, че оспореното решение е постановено при допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни
разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Сочи се, че изменението на
срока за изпълнение на договора за обществена поръчка е извършено
законосъобразно поради форсмажорни обстоятелства и при изричното одобрение от УО.
Срокът е бил удължен и поради спиране на изпълнението, актувано по надлежния
ред. Жалбоподателят се позовава и на
изтекла погасителна давност. Иска решението да бъде отменено с присъждане на
разноските по делото.
Ответникът счита
жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски.
Разградската
окръжна прокуратура дава заключение, че оспореното решение е правилно и
законосъобразно, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.
Разградският административен съд, като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Община – Лозница е бенефициент по Договор
№ 58111-С022-213 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2007 – 2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие
и от Кохезионния фонд на Европейската общност, за проект „Изграждане на нови клонове към съществуваща
канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна мрежа по улиците,
предвидени за канализация и реконструкция на Пречиствателна станция за
отпадъчни води на град Лозница“.
В резултат на проведена възлагателна
процедура е бил сключен Договор № 150 от 01.11.2012 г. за възлагане на
обществена поръчка за строителство с „Балканстрой“ АД – Разлог при обща цена за
извършването на необходимите СМР в размер на 8 698 555 лв. без ДДС.
Предмет на договора е строителство за изграждане на нови клонове към съществуваща
канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа по улиците,
предвидени за канализация на гр. Лозница.
Съгласно чл. 4, ал. 1 от договор № 150
от 01.11.2012 г. срокът за изпълнение е 175 календарни дни, считано от датата
на подписване на Акт Образец 11 „Констативен акт за установяване състоянието на
строежа и СМР при продължаване на строителството“, която дата се приема за
начало на изпълнението. В чл. 4, ал. 2 от
договора е предвидено, че спирането или забавянето на изпълнението са допустими
при настъпване на непреодолима сила. По смисъла на този договор „непреодолима
сила“ са обстоятелства от извънреден характер, които страните при полагане на
дължима грижа не са могли или не са били длъжни да предвидят или предотвратят.
В ал. 3 е регламентирано, че никоя от страните по договора не носи отговорност
за неизпълнението или забавено изпълнение на свое задължение в резултат на
настъпило събитие, което може да бъде определено като „непреодолима сила“, в
това число и за причинени от това неизпълнение вреди. В ал. 4 е указано, че
срокът за изпълнение на договора се удължава с времето, през което изпълнението
е било невъзможно поради настъпването на „непреодолима сила“, за наличието на
която другата страна е била надлежно уведомена в 7-дневен срок. Към
уведомлението се прилагат всички релевантни и/или нормативно установени
доказателства за настъпването, естеството и размера на непреодолимата сила.
В чл. 5, ал. 1 от договора е предвидено,
че страните не отговарят за неизпълнение на задълженията си по договора,
дължащо се на „форсмажорни обстоятелства“,
възникнали след датата на уведомяване на изпълнителя. В чл. 5, ал. 2 са
посочени форсмажорните обстоятелства: природни бедствия, стачки, локаути и
други индустриални спорове и събития от извънреден характер, престъпления,
обявени или необявени войни, блокади, бунтове, вълнения, епидемии, свличания и
срутвания, земетресения, бури, гръм, наводнения и отнасяне на почва, граждански
безредици, експлозии и други непредвидими и непредотвратими събития, които са
извън контрола и волята на страните.
Акт Образец 11 е бил подписан на
22.11.2012 г.
Със Заповед № 8/05.12.2012 г., издадена
от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор, и вписана в
Заповедната книга на строежа, е забранено при температури под +5 градуса
изпълнението на земни работи, полагане на водопроводни и канализационни
клонове.
С последваща Заповед № 9/21.12.2012 г. на
строителния надзорник е констатирано наличието на лоши климатични условия,
пречещи за качественото изпълнение на СМР по технология, поради което е наредено
спиране изпълнението на СМР по изкоп, полагане и обратен насип на ВиК мрежата.
На 21.12.2012 г. е съставен Акт Образец
10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради влошени
климатични условия, свързани със зимния период и породената от това
невъзможност за извършване на СМР на строежа.
На 08.02.2013 г. е съставен Акт Образец
11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството.
Видно от Заповед № 12/08.02.2013 г.,
издадена от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор, и вписана в
Заповедната книга на строежа, на тази дата обектът е бил посетен във връзка с
продължаване на строителството. С т. 3 от заповедта строителният надзорник е
забранил изпълнението на земно-насипни работи при обилни валежи, в т.ч. при
продължително овлажняване на почвата.
По делото е приложена справка изх. №
12/13.02.2013 г. от НИМХ, филиал Варна, ХМО Разград, съдържаща информация за падналите
валежи от дъжд и сняяг, измерени във валежомерна станция гр. Лозница, за
периода 20.01. – 11.02.2013 г.
С Протокол от 12.02.2013 г. срокът за
изпълнение на договор № 150 от 01.11.2012 г. е удължен с 15 дни - от 175 на 190
календарни дни. Протоколът е подписан на основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „а“
ЗОП и чл. 4, ал. 4 от договора и на база Сертификат за форсмажор №
04/04.02.2013 г., издаден от БТПП - София.
Протоколът от 12.02.2013 г. е бил
изпратен на ръководителя на Междинното звено на ОПОС с писмо изх. № 04-00-30 от
12.02.2013 г. Отговорът е бил даден в становище на отдел „Предварителен
контрол“ изх. № 08-00-839 от 21.06.2013 г., в което е посочено, че с оглед
представените доказателства би могло да се приеме, че са налице обстоятелствата
по чл 43, ал. 2, т. 1, б. „а“ ЗОП за удължаване срока на договора, доколкото
същите са настъпили след сключване на договора и са извън волята и контрола на
страните. В становището е отбелязано, че изменението е следвало да се извърши с
анекс или допълнително споразумение. Предвид факта, че протоколът за изменение
на договор № 150 съдържа необходимите реквизити за изменение на един договор –
волеизявление на страните, фактическо и правно основание за изменението, би
могло да се приеме, че би могъл да породи целените правни последици.
С Допълнително споразумение № 2 от
18.07.2013 г. към договор № 150/01.11.2012 г. срокът за изпълнение на договора
е бил удължен с още 35 календарни дни - от 190 на 225 календарни дни.
Допълнителното споразумение е сключено на основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „а“
ЗОП и чл. 4, ал. 4 от договора и на база предоставен Сертификат за форсмажор №
25/09.07.2013 г., издаден от БТПП - София. Приложени са справки от НИМХ, филиал
Варна, ХМО Разград, съдържащи информация за падналите валежи, измерени във
валежомерна станция гр. Лозница, област Разград, както следва: за 9, 11, 14, 19,
21, 22, 25, 26 и 27 март 2013 г.; за 3, 6, 7, 8, 10, 13, 14 и 15 април 2013 г.;
за 13, 17, 20, 23, 24, 25, 26, 30 и 31 май 2013 г.; за 02, 08, 11, 12, 13, 14,
23, 29 и 30 юни 2013 г. В издадения Сертификат за форсмажор № 25/09.07.2013 г.
е удостоверено, че в резултат от настъпили неблагоприятни метеорологични условия
„Балкандстрой“АД – Разлог е изпаднало в обективна невъзможност да изпълни в
договорения срок задълженията си по договора.
С писмо изх. № 04-00-152 от 17.07.2013
г. жалбоподателят е уведомил УО, че е предприел действия за подписване на
допълнително споразумение за удължаване на срока за изпълнение на договора
поради изключително тежките метеорологични условия, изразяващи се в обилни и
продължителни валежи на територията на гр. Лозница Към писмото е приложил
справките от НИМХ и сертификата за форсмажор № 25 от 09.07.2013 г.
На 01.11.2013 г. е бил съставен Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15.
За установената забава и съгласно чл. 32
от договор № 150/01.11.2012 г. страните по него са се съгласили, че изпълнителят
дължи неустойка, която с Двустранен споразумителен протокол за прихващане на
задължения от 01.11.2013 г. е определена
в размер на 356 985,39 лв. за 70 календарни дни закъснение.
По реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ с писмо
изх. № 08-00-1326/31.12.2021 г. Община – Лозница е уведомена, че в УО на ОПОС е
регистриран сигнал за нередност с идентификационен № ОПОС/У0/14/253 във връзка
с нарушение, изразяващо се в неправомерно изменение на договор № 150/01.11.2012
г. Посочено е, че срокът
за изпълнение на договора е удължен поради: 1) настъпването на зимни условия и
2) неблагоприятни климатични условия, характеризиращи се с интензивни валежи от
дъжд, с 50 календарни дни, и 3) с времето на спиране на строежа с Акт обр.
10/21.12.2012 г., в което е бил спрян поради настъпването на зимни условия, с
49 календарни дни. УО е приел, че горните условия не са непредвидено
обстоятелство, а представляват обичайни такива предвид сезонността,
географското разположение и климатичния пояс на Република България. Поради това
позоваването на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „а” ЗОП, допускащ изключение от
забраната за изменение, е незаконосъобразно и не би могло да бъде презумирано
като обстоятелство, обуславящо изменение на сключения договор за обществена
поръчка.
В уведомителното писмо е отбелязано, че в
Документацията за участие т. 2.1. т. 6.2.1. Проектни разработки на участника,
т. 1 Програма за организация и изпълнение на строителството (ПОИС) възложителят
изрично е посочил, че изпълнителят трябва да планира изпълнението на проекта по
такъв начин, че работите да могат да се извършват без прекъсване за целия
строителен период, който не може да бъде по-дълъг от 540 дни и да съобрази
строителния период с продължителния зимен период в региона, УО на ОПОС счита,
че не са налице непредвидими и непредотвратими събития, които са извън контрола
и волята на страните. Същевременно, тъй като срокът за изпълнение на поръчката
е един от трите показателя за оценка на офертите, с относителна тежест 30%,
изменението е съществено, т.е. би позволило възлагането на поръчката на
участник, различен от първоначално одобрения такъв и следователно е
неправомерно. Осъществена е съпоставка на депозираните по процедурата оферти на
участниците съгласно установения от възлагащата организация критерий за
възлагане, като е отчетено, че срокът за изпълнение по договора е 274 дни, а
реално е изпълнен за времето от 23.11.2012 г. до 01.11.2013 г. Прието е, че в
настоящия случай определянето на размера на финансовата корекция следва да се
извърши чрез прилагането на диференциалния метод като разлика между стойността
на договора с изпълнител (без прихванатата неустойка) и предложението на
участника, класиран на второ място. В резултат на извършено преизчисление на
офертите на участниците и повторно класиране, УО е определил реален финансов ефект
в размер на 1 726 650,19 лв. с ДДС, представляващ разликата между стойността на
договора с изпълнителя (без прихванатата неустойка 10 438 266 лв. - 356 985,39
лв. = 10 081 280,61 лв. с ДДС) и ценовото предложение на класирания на второ
място участник, предложил най-ниската цена за изпълнението на поръчката
Обединение „Стройкомерс ГБС Лозница“ 8 354 630,42 с ДДС, отговарящи на 17,13 %
от стойността на договора.
В заключение, в писмото е посочено, че с
незаконосъобразното изменение на договора за обществена поръчка чрез
нерегламентирано удължаване на срока за изпълнение са нарушени разпоредбите на
чл. 43, ал. 1 и ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП (ред. ДВ, бр. 73/20.09.2011
г., в сила от 21.10.2011 г.) и нарушението представлява нередност по чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с т. 21 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което следва да се определи
финансова корекция в размер на 1 438 875,16 лв. от поисканите за
възстановяване разходи по договора.
На бенефициента е предоставен 14-дневен
срок за представяне на възражения и доказателства.
В указания срок с писмо изх. №
04-00-88-1/18.01.2022 г. жалбоподателят е възразил, че изменението на договор №
150 от 01.11.2012 г. е извършено законосъобразно и не е налице основание за
налагане на финансова корекция. Договорът е бил изменен чрез удължаване на
срока му с общо 50 дни поради непреодолима сила, което е било одобрено от МОСВ.
Извън тези промени, строителството е било спирано поради невъзможност за
изпълнение, което е било актувано по реда на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. и
срокът за изпълнение е бил удължен с времето на спиране. С това време би бил
удължен срокът за изпълнение и на другия участник в процедурата. А с
удължаването от 50 дни поради непреодолима сила срокът за изпълнение става 225
дни и е по-кратък от предложения от втория участник.
Последвало е издаването на оспореното
пред съда решение за определяне на финансова корекция. В него са възпроизведени
мотивите, изложени в писмо изх. № № 08-00-1326/31.12.2021 г., като изрично е
отбелязано, че те са неразделна част от акта за определяне на финансовата корекция
и няма промяна в констатациите в писмото, както по отношение на основанието за
налагане на финансовата корекция, така и по отношение на размера й. В
допълнение са обсъдени възраженията на жалбоподателя и са отхвърлени като
неоснователни. Относно полученото положително становище на отдел Предварителен
контрол на Mеждинното звено на ОПОС е посочено, че липсва категорично
одобряване на удължаването на договора с изпълнител и становището по своя
характер не представлява влязъл в сила административен акт, който да се ползва
със стабилитет и да не може да бъде изменян при повторна проверка на
документацията. В случая е извършена втора проверка на документацията на
обществената поръчка и допълнителните документи относно удължаването срока на
договора, и е констатирано, че то е незаконосъобразно. УО е приел, че
възложителят е следвало да съобрази строителния период със сравнително дългите
зими в региона и да предвиди възможното обжалване на процедурата по
обществената поръчка. По тези съображения и на основание чл. 73, ал. 1 във вр.
с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ е определил
по диференциалния метод финансова корекция в размер на 1 438 875,16 лв. от допустимите
и възстановени разходи по засегнатия договор № 150/01.11.2013 г. с изпълнител „Балканстрой“
АД, гр. Разлог, на стойност 8 698 555 лв. без ДДС.
Решението е съобщено на жалбоподателя на
10.03.2022 г., а жалбата срещу него е подадена на 24.03.2022 г.
Въз основа на
изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският административен
съд намира следното:
Жалбата е
допустима. Изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от оспорването,
подадена е в законоустановения 14-дневен срок и срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
В изпълнение на задължението си по чл.
168, ал. 1 АПК съдът провери законосъобразността на оспорения административен
акт на всички основания по чл. 146 АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е посочено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на Министерството на околната среда и водите Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда“. Със Заповед № РД-ОП-8/14.01.2022 г. министърът на
околната среда и водите е оправомощил Г.
С.а -И.Д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите да изпълнява функциите на ръководител
на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ Процесното
решение е постановено от Г. С. като ръководител на УО на ОПОС в
кръга на делегираната й компетентност.
Актът е в необходимата писмена форма и има
съдържанието, изискуемо от чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, включително
фактически и правни основания за извършване на финансовата корекция.
При издаването на решението не са нарушени административнопроизводствените
правила. Спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като жалбоподателят е
бил уведомен за основанието и размера на финансовата корекция, била му е
осигурена възможност да представи своите писмени възражения и да приложи
доказателства.
Но решението е постановено в противоречие с
материалния закон.
Първо, основанията за извършване на финансова корекция
са изчерпателно изброени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Административният орган се е
позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 (нова – ДВ, бр. 85 от 2017 г.) - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В
разглеждания случай е описана нередност, осъществена не чрез нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, а чрез нарушение на Закона за
обществените поръчки при изпълнението на сключения договор за обществена
поръчка. Така описаната нередност попада в обхвата на т. 10 (в редакцията към
датата на издаване на решението, предишна т. 9 – ДВ, бр. 85 от 2017 г.) - друга
нередност, съставляваща нарушение на българското законодателство, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съдебната практика е еднопосочна в
разбирането, че финансовата корекция не е санкция, а административна мярка,
като при квалификацията на нередността приложима е нормативната уредба,
действаща към датата на на издаване на решението за определяне на финансовата
корекция. Докато при преценката за наличието на нарушение като елемент от
фактическия състав на нередността се съобразява нормативния акт, действащ към
датата на провеждане на процедурата. В този смисъл са Решение № 12842 от
19.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2937/2020 г., VII о., Решение № 209 от
12.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10481/2021 г., VII о., Решение № 3263
от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10860/2020 г., VII о.
Следователно, административният орган не е определил
правилно правното основание за извършване на финансовата корекция, което
обосновава материалната незаконосъобразност на решението му.
Второ, според РУО елемент на констатираната нередност е
нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договор № 150 от
01.11.2012 г., като срокът за изпълнение на възложените дейности бил неправомерно
удължен с 99 дни. Като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 43, ал. 2, т. 1,
б. „а“ ЗОП /отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./. Съгласно тази разпоредба в
относимата редакция към датата на сключване на договора, изменение на договор
за обществена поръчка се допуска по изключение, когато в резултат на
непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора. Понятието
„непредвидени обстоятелства“ е дефинирано в § 1, т. 14б от ДР на ЗОП /отм./
като обстоятелствата, включително от извънреден характер, възникнали след сключването
на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат
предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
В чл. 4, ал. 2 от договора е предвидена възможността
за спиране или забавяне на изпълнението поради настъпване на непредвидени
обстоятелства, които в договора са определени като „непреодолима сила“.
На 21.12.2012 г. с Акт за установяване на състоянието
на строежа при спиране на строителството (Образец 10) СМР са били спрени и на
08.02.2013 г. са били възстановени с Акт за установяване състоянието на строежа
и СМР при продължаване на строителството (Образец 11). Тези актове са издадени по
реда и при условията на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството и съгласно чл. 1, ал. 4 от нея имат доказателствена
сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и
въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите. Акт Обр. 10 от 21.12.2012 г. не е
оспорен и неговата доказателствена сила не е оборена, включително относно основанието
за спиране на строителството – влошени климатични условия, пораждащи
невъзможност за извършване на СМР на строежа. Тези обстоятелства не са били
констатирани единствено от възложителя и от изпълнителя по договора, а от
всички участници в строителния процес, включително проектантите и строителния
надзор. Строителството е било надлежно спряно и в съответствие с чл. 4, ал. 4 във
вр. с ал. 2 от договор № 150 от 01.11.2012 г. срокът за изпълнение на възложените
СМР се удължава с времето, през което изпълнението е било невъзможно. Възможността
за спиране на изпълнението поради „непреодолима сила“ е обявена в проекта на
договора – част от документацията на обществената поръчка, поради което за
всеки друг изпълнител би настъпила последицата от спирането – удължаване на
срока на договора. В подкрепа на тези изводи са Решение № 10853 от 27.10.2021
г. на ВАС по адм. д. № 5519/2021 г., VII о., Решение № 12319 от 1.12.2021 г. на
ВАС по адм. д. № 7350/2021 г., VII о. и др.
С оглед на горното съдът приема, че удължаването на
срока на договора с 49 календарни дни поради спиране на СМР за същия период е
било законосъобразно и то не представлява изменение на договора за обществена
поръчка в хипотезата чл. 43, ал. 2, т. 1, б.“а“ ЗОП /отм./.
На основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б.“а“ ЗОП /отм./
срокът за изпълнение е удължаван два пъти – с 15 дни по Протокол от 12.02.2013
г. и с още 35 дни по
Допълнително споразумение № 2 от 18.07.2013 г., или общо с 50 дни. И в двата
случая причина са били лошите климатични условия – ниски температури и обилни
валежи от сняг или от дъжд.
Страните не спорят относно наличието на неблагоприятни
атмосферни условия. Спорът е дали те са били непредвидими и непредотвратими
обстоятелства. Съдът намира, че се касае до извънредни обстоятелства, настъпили
след сключване на договора, които не могат да бъдат предвидени от страните и
обосновават обективна невъзможност за изпълнение на строителните работи. Възложените
по договора СМР са за изграждане
на нови клонове към съществуваща канализационна мрежа и реконструкция на
водопроводна мрежа по улиците на гр. Лозница. Тази строителна дейност се извършва
на открито и е в пряка зависимост от метеорологичната обстановка. Само при
подходящи температури и при определено състояние на почвата е било възможно спазването
на технологичните изисквания, на правилата за безопасна работа и на
нарежданията на лицето, упражняващо строителния надзор.
Съдът не споделя становището на РУО, че неблагоприятните
климатични условия били напълно обичайни и страните е следвало да съобразят
строителния период със сравнително дългите зими в региона. Подобна теза е абсурдна.
Нито възложителят, нито изпълнителят има задължението и способността да
прогнозира времето и да определи срока за изпълнение на необходимите СМР с
оглед на бъдещи и несигурни валежи /като вид, интензитет и продължителност/ или
температурни състояния. Обичайно е да се планират дейностите и технологичното
време за тях, без да се отчитат евентуалните метеорологични условия, които не биха
позволили извършването им. За това и в закона, и в договорите са предвидени
основания за спиране на изпълнението или за освобождаване от отговорност поради
невъзможност за изпълнение.
Що се касае до становището на отдел „Предварителен
контрол“ изх. № 08-00-839 от 21.06.2013 г., което според РУО не представлява
категорично одобряване на удължаването на договора, не е влязъл в сила
административен акт, ползващ се със стабилитет, и може да бъде изменяно при
повторна проверка на документацията, съдът отбелязва следното: Бенефициерът е
изпълнил задълженията си по Договора за БФП да уведоми Междинното звено на ОПОС
за всяко спиране и удължаване на срока за изпълнение на договора за обществена
поръчка. Въпреки
условното наклонение на глаголите, по своя характер становището е положително и
създава увереност, че действията по изменение на договора с протокола от
12.02.2013 г. са били одобрени. Вярно е, че становището не е индивидуален
административен акт, с който да се установява по задължителен начин
законосъобразността на изпълнението на цялата обществена поръчка и не изключва
последваща различна преценка относно нейната законосъобразност. Допустимо
проявление на такава преценка е и разглежданата финансова корекция. Това обаче
не променя крайните изводи на съда, че бенефициерът не е допуснал констатираното от УО нарушение
на българското законодателство, не е осъществена нередност и не е налице
основание за определяне на финансова корекция. Поради липсата на нарушение на правото е безпредметно да се обсъжда квалификацията на
нередността по т. 21 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване
на нередности, и методът на определяне на размера й.
И трето, съдът приема възражението за давност за основателно.
Съгласно член 3, пар. 1 от Регламент (ЕО, Евратом) №
2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности, срокът за давност за процедурите е четири
години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е
извършена. Въпреки това секторните правила могат да предвиждат и по-кратък
срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на продължаваща
или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на
която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за
давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде
прекратена.
Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва.
Въпреки това срокът за давност влиза в сила най-късно
на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако
компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната
процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф
1 (ако е образувано наказателно производство).
След като разглежданата нередност е свързана с
незаконосъобразно изпълнение на договора за обществена поръчка, то началният
момент, от който започва да тече погасителната давност, е датата, на която е
изпълнен този договор. Строежът е бил завършен и предаден на възложителя с
Констативен акт Обр. 15 от 01.11.2013
г. От този момент до постановяване на решението за определяне на финансовата
корекция на 08.03.2022 г. са изминали повече от 8 години. Максималният
двукратен давностен срок е изтекъл, което е още едно основание за материална
незаконосъобразност на оспорения акт.
Ответникът се позовава на Решение № 8091 от 5.07.2021
г. на ВАС по адм. д. № 416/2021 г., VII о., което е неотносимо към настоящия
казус. То е постановено при различни факти, доказващи пълно неизпълнение на
договор за обществена поръчка, съответно продължаваща нередност. В разглеждания
спор договорът е бил изпълнен и не е установена продължаваща нередност.
Като не е съобразил посочените материалноправни
разпоредби, РУО е постановил решението си в противоречие с тях и то подлежи на
отмяна на основание по чл. 146, т. 4 АПК.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя
следва да бъдат присъдени направените от него разноски по делото. Същите са
своевременно предявени и доказани в размер, включващ платената държавна такса
от 1700 лв. и адвокатско възнаграждение от 16 560 лв. с ДДС. Разноските следва
да бъдат възложени в тежест на Министерство на околната среда и водите - юридическото
лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт. Възражението
на ответника за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение е неоснователно. Делото е с фактическа и правна сложност, а и възнаграждението
е договорено в размер на 13 800 лв., който е дори под минималния по чл. 8,
ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения /13 846 лв./, след което е начислен ДДС.
По изложените съображения и
на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от 08.03.2022 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 –
2013 г.“, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ на Община - Лозница е определена
финансова корекция по диференциалния метод в размер на 1 438 875,16
лв. от стойността на разходите по договор № 150 от 01.11.2012 г. с изпълнител
„Балканстрой“ АД – Разлог на стойност 8 698 555 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на Община - Лозница за разноски по
делото сумата 18 260 лв.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на
страните.