Решение по дело №237/2017 на Софийски окръжен съд

Р Е Ш Е Н И Е № 35

 

гр.София, 13.03.2019г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Софийски окръжен съд, търговско отделение 1-ви състав в публично заседание на 08.февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател:РАДИ ЙОРДАНОВ

 

при секретаря Т.Вутева и при прокурора като разгледа докладваното от съдията ЙОРДАНОВ т.д.№237 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Ищецът „О.Б.Б.” АД с ЕИК ., със седалище ***, е предявило обективно съединени искове по чл.75, ал.1 от ЗЗД вр. с чл.44а ЗОЗ и чл.86, ал.1 ЗЗД срещу О.М. с Булстат . и адрес: ***, за заплащане на сумата от 878 231,83 лева, съставляващи вземане, възложено за събиране на „О.Б.Б.“ АД, съгласно пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, вписано в ЦРОЗ с вписване номер 2012101800086 от 18.10.2012г., по сметка на назначения депозитар П.Б. К., с IBAN ***, открита в „О.Б.Б.“ АД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба - 21.11.2017г. до окончателното ѝ изплащане, и при условията на евентуалност

Иск по чл.49 ЗЗД във вр. с чл.45, ал.1 ЗЗД, О.М. да заплати исковата сума от 878 231,83 лева, като обезщетение за имуществени вреди от непозволено увреждане, изразяващо се в извършване на незаконосъобразни плащания, извършени в нарушение на задълженията на третото задължено лице по ЗОЗ, по Договор №77 от 29.06.2010 г. за извършване на строително-монтажни работи на обект „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - етап II, сключен между ответника О.М. като възложител и „К.“ ЕАД като изпълнител, вземанията по който са заложени в полза на „О.Б.Б.“ АД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на исковата молба в деловодството на съда - 21.11.2017г. до окончателното й изплащане, (виж уточняваща молба вх. №11379/22.12.2018год.).

            Претендират се и направените по делото разноски.

 В исковата си молба вх. №10350/21.11.2018г. и уточняваща молба вх. №11379/22.12.2018г., с която са отстранени нередовностите на и.м., ищецът излага следното:

Твърди, че „О.Б.Б.“ АД е кредитор „К”АД /в несъстоятелност/, с ЕИК ., по Договор за кредитна линия от 14.01.2010г., по силата на който банката предоставила на кредитополучателя средства, в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000,-лв.

За обезпечаване на вземанията на банката по Договора за кредитна линия от 14.01.2010г., кредитополучателят „К”АД /в несъстоятелност/ учредил особен залог върху свои вземания на обща стойност 3 686 181,43лв., произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, сключен между ответника О.М. в качеството му на възложител и „К”АД /в несъстоятелност/ като изпълнител. Договорът за особен залог върху вземанията на изпълнителя по договора с О.М. бил сключен между ищцовата банка и залогодателя на 27.07.2011г. и вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване номер 2011072702110.

Ищецът твърди, че Банката уведомила О.М. за учредения в нейна полза особен залог на вземания с уведомление изходящ №000335/28.07.2011г. (чл.17 от ЗОЗ), което било получено от ответника и заведено в деловодството му с входящ № РД-17-04-1 от 28.07.2011г.

Ищецът твърди, че кредитополучателят „К”АД /в несъстоятелност/ не изпълнил задължението си  за връщане на предоставения банков кредит, поради което Банката се възползвала от дадената ѝ от закона възможност и вписала пристъпване към изпълнение по отношение на заложените в нейна полза активи. 

Твърди, че част от учреденото обезпечение представлява залог на търговското предприятие на „К.“ ЕАД, учреден в полза на „ОББ“ АД, Банката вписала пристъпване към изпълнение върху заложеното имущество, като назначила за управител на търговското предприятие г-н Д. Г..

Ищецът твърди, че „ОББ“ АД, вписала пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ и по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника О.М. и „К.“ ЕАД Договор №77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, отразено с вписване № 2012101800086 от 18.10.2012г.

Твърди още, че със съобщение по чл.33, ал.1 ЗОЗ - уведомление изходящ №220-ПК-1333/19.10.2012г. на „ОББ“ АД, заложният длъжник „К.”ЕАД бил уведомен за извършеното пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ по отношение на заложените вземания.

Съобщението по чл.33, ал.1 ЗОЗ е изпратено и връчено ответника О.М. с разписка за доставяне на 23.10.2012г., поради което на основание чл.34, т.2 във вр. с чл.44а, ал.2 и 3 от ЗОЗ, Банката поканила третото задължено лице и настоящ ответник – О.М. да извършва всички дължими плащания по договора, от който произтичат заложените вземания, по посочена банкова сметка, ***алчева, открита в „О.Б.Б.“ АД.

Ищецът твърди, че от датата на уведомлението по чл.34, т.2 от ЗОЗ до настоящия момент ответникът О.М. не е извършил никакви плащания по посочената сметка на депозитаря.

Ищецът излага, че плащания по обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“ са били извършени от, но не по посочената сметка на депозитаря П.Б. К., а по друга сметка, открита на името на залогодателя „К.”ЕАД в „С.“ ЕАД, като общият размер на преведената сума бил 878 231,83 лв. извършени, както следва:

-          на дата 22.11.2012г. - сумата 858 274,48 лв., с основание на превода „СМР по фактура 1252 от 31.07.2012г.“;

-          на дата 22.11.2012г. - сумата 19 957.35 лв. - с основание на превода „СМР по фактура 1284 от 19.10.2012г.“.

След превеждането на посочените средства по сметката на „К.”ЕАД, длъжникът веднага ги наредил в полза на други лица и сумите са излезли от патримониума на длъжника.

Ищецът „О.Б.Б.“ АД твърди, че със съдействието на назначения управител на търговското предприятие на „К.”АД - г-н Д.Г., Банката се снабдила с доказателства за преведените суми, както и с писмо от изпълнителните директори на „С.“ АД, за извършените преводи от длъжника.

Твърди, че посочените преводи са били извършени от третото задължено лице О.М. и след пристъпването към изпълнение от страна на банката върху заложеното имущество, поради което поддържа, че залогодателя „К.”ЕАД няма право да получи тези суми, по аргумент от чл. 44а от ЗОЗ.  Поддържа, че след пристъпването към изпълнение, ако изпълнението се насочва върху вземане на залогодателя, заложният кредитор има право да уведоми третото задължено лице за започването на изпълнението, като на предвидените в закона мерки е запазване на заложеното имущество. Твърди, че в конкретния случай това се изразява в забраната на третото задължено лице, настоящ ответник, да извършва плащания по заложеното вземане към залогодателя, след получаване на уведомлението по чл. 33 от ЗОЗ, вр. чл.34, т.2 ЗОЗ. Както и, че от момента на получаването му последното има задълженията на пазач спрямо дължимата от него сума и от този момент за него е налице забрана да предава дължимата сума на залогодателя.

На следващо място ищецът „О.Б.Б.“ АД излага, че на 09.02.2013г., Банката уведомила ответника за неспазването на задълженията му, произтичащи от ЗОЗ, като приканила О.М. да преведе по сметката на депозитаря неправомерно платените суми, но и до датата на депозиране на настоящата искова молба в съда, не е била преведена по сметката на депозитаря тази сума.

Ето защо ищецът твърди, че за него е налице правен интерес да предяви настоящия осъдителен иск за заложените вземания.

По активната процесуална легитимация на ищеца по иска по чл.75, ал.1 от ЗЗД вр. чл.44а от ЗОЗ, излага в исковата си молба следното:

Ищецът „О.Б.Б.“ АД поддържа, че като заложен кредитор, на когото вземането е възложено за събиране, не е носител на материалното право, произтичащо от правоотношението между ответника и залогодателя, тъй като  залогодателят си остава титуляр на вземането, но за него като кредитор възниква правото да събере вземането, като изиска от третото задължено лице да преведе дължимата сума по сметката на депозитаря (чл.44а, ал.3 ЗОЗ).  Поради това, че съгласно разпоредбата на чл.32, ал.4 от ЗОЗ, „с вписването на пристъпване към изпълнение заложеното имущество преминава в разпореждане на заложния кредитор“, поддържа, че на последния е предоставена възможност да разпореди на третото лице – длъжник по заложеното вземане – в случая О.М. да плати по сметка различна от тази, договорена между залогодателя и общината, и за която е било уведомено след сключване на договора за особен залог. Твърди, че съгласно правната теория получаването на съобщение по чл.33 от ЗОЗ от залогодателя и от третото задължено лице има действието на запора и възбраната по отношение на заложеното имущество с последиците, уредени в чл.452 от ГПК.

Ищецът „О.Б.Б.“ АД твърди още, че след като задължението не е изпълнено на кредитора или на овластено от него или от закона лице, то плащането не може да му се противопостави, което е и правният ефект на извършеното неправомерно плащане.

Твърди, че след като третото лице е получило уведомлението по чл.34, т.2 от ЗОЗ и не изпълни задължението си да преведе дължимата сума по сметката на депозитаря, то заложният кредитор е легитимиран да предяви осъдителен иск, с който да иска последното да бъде осъдено да плати сумата по сметката на депозитаря. Поддържа, че за да може плащането да има погасителен ефект в настоящия случай, то трябва да е направено на овластеното от закона лице.

Ищецът „О.Б.Б.“ АД твърди още, че до получаване на съобщението по чл.33 от ЗОЗ, вр. чл.34, т.2 ЗОЗ, ответната община е извършвала редовни плащания на дължимите суми по договора, по различна от уговорената между страните банкова сметка. ***пване към изпълнение от „ОББ“ АД обаче, ответникът бил известен кому е нужно да плати и е бил наясно с последиците, поради което ищецът твърди, че ответникът не може да се позове на липса на информация и незнание на закона.

Ето защо ищецът „О.Б.Б.“ АД твърди, че плащането няма погасителен ефект, поради това, че плащайки на залогодателя, вместо по изрично посочената му сметка на депозитаря, ответникът не е погасил задължението си по законоустановения ред, спрямо овластено от закона лице и следва да бъде осъден да плати повторно, като този път преведе дължимите суми по сметката на депозитаря.

Твърди, че извършената от „К.”ЕАД работа по договора е била надлежно приета от възложителя – ответника О.М. тъй като е платила остатъка от дължимите суми за свършената работа на изпълнителя.

Поддържа, че въпреки, че вписването на пристъпването към изпълнение върху заложеното имущество е извършено на 18.10.2012г. и обстоятелството, че от тази дата до датата на исковата молба са изтекли повече от шест месеца, процесуалната легитимация на ищеца не е отпаднала, поради факта, че няма друг кредитор, вписал пристъпване към изпълнение по смисъла на чл.37, ал.1, изречение второ ЗОЗ (в редакцията му до 30.12.2016г.), а този срок бил уреден от законодателя в защита интересите на другите заложни кредитори, вписали пристъпване към изпълнение, ако такива съществуват. Прави извод, че след като липсват кредитори, вписали пристъпване към изпълнение по смисъла на чл.37, ал.1, изречение второ ЗОЗ (в редакцията му до 30.12.2016г.), то правомощията по чл.44а ЗОЗ на единствения вписал пристъпване към изпълнение кредитор, не са ограничени със срок.

По изложените съображения ищецът твърди, че е налице активна процесуална легитимация на „ОББ“ АД, в качеството на вписал пристъпване към изпълнение заложен кредитор на залогодателя, да предяви осъдителен иск срещу ответника като трето задължено лице по заложеното вземане.

 По евентуалния иск с правно основание чл.49 ЗЗД вр. чл.45, ал.1 ЗЗД, ищецът излага в исковата си молба следното:

Ищецът заявява, че предявява и иска съда да се произнесе по  евентуално предявения иск с правно основание чл.49 ЗЗД вр. чл.45, ал.1 ЗЗД, само в случай, че приеме за недопустим или счете за неоснователен главния иск по чл.75, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.44а, ал. 1 и ал. 3 от ЗОЗ, доколкото е налице отрицателна зависимост между исковете (сочи се практика на ВКС -  Решение № 97 от 08.02.2013г. по т.д. № 196/2011г., I ТО на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК).

Счита, че евентуалния иск е подсъден на Софийския окръжен съд,  на основание чл.115 ГПК.

По основателността на евентуалния иск в исковата си молба ищецът излага следното:

Сочи, че задълженията на третото лице по договора за залог, са нормативно уредени в разпоредбите на в чл.17, ал.3 и чл.44а ЗОЗ, поради това, че същото не е страна по договора. Че законът не държи сметка по какъв начин залогодателят ще събира заложените вземания и по какъв начин третото лице ще погасява задълженията си до получаване на съобщението по чл.33, ал.1 от ЗОЗ, от заложния кредитор, за вписано пристъпване към изпълнение.

Ищецът твърди, че като заложен кредитор „ОББ“ АД е дал разпореждания до третото задължено лице, настоящия ответник О.М. със съобщение Изх. №000335/28.07.2011г., които не са били изпълнени от него, тъй като ответната община извършила незаконосъобразно плащания на вземания на заложния длъжник „К.”ЕАД, по сметка, различна от указаната със съобщението от заложния кредитор, която сметка е била посочена от последния след пристъпването към изпълнение по реда на ЗОЗ от банката кредитор, за което са били уведомени и двете задължени лица.

Ищецът твърди още, че извършеното плащане от третото задължено лице по сметката на заложния длъжник, съставлява правонарушение, състоящо се в неизпълнение на императивно вмененото му, съгласно разпоредбата на чл.44а, ал.1 и ал.3 от ЗОЗ, задължение към заложния кредитор, с което е възпрепятствал банката да се удовлетвори от заложените в нейна полза вземания на длъжника „К.”ЕАД  от О.М. произтичащи от сключения между тях Договор за строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“ .

Ищецът поддържа, че в настоящия случай ответникът О.М. в качеството ѝ на юридическо лице, отговаря за чуждо виновно поведение - това на законния му представител и/или лицата от администрацията на общината, натоварени с изпълнението на проекта по договора от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, в качеството си на лице контролирало и организирало изпълнението на възложената работа и отговорността му е гаранционно-обезпечителна.

На следващо място ищецът „О.Б.Б.“ АД поддържа, че в случая са налице следните предпоставки, необходими за ангажиране отговорността на ответника, а именно:

-                    възлагане на работа от ответника О.М. на прекия причинител на вредите и отговорността за вредите произтича от поведението на законния представител на ответника; вредите са причинени от изпълнителя при или по повод извършването на възложената му работа - чрез действия, които пряко съставляват извършването на възложената работа, чрез бездействия да се изпълнят задължения, които произтичат от закона, или чрез действия, които не съставляват изпълнение на самата работа, но са пряко свързани с него;

 

-                    осъществен фактически състав по чл.45 ЗЗД от физическите лица, на които пряко е възложено обслужването и изпълнението на работата по договора между „К.”ЕАД и О.М. с необходимите елементи - деяние, имуществена вреда, причинна връзка между деянието и вредата, противоправност и вина; като поддържа, че не е необходимо да се установяват конкретните лица, осъществили деянието, а само качеството им на изпълнители на възложената работа (сочи Постановление №7/1959 г., Пленум на ВС, т.7).

Ищецът „О.Б.Б.“ АД твърди, че в настоящия случай посочените действия са извършени от служители на ответната община - длъжностни лица със съответна компетентност, които са одобрили или разпоредили извършването на плащания по сметка, посочена от изпълнителя „К.”ЕАД в противоречие с дадените от заложния кредитор „ОББ“ АД нареждания, които действия счита неправомерни, извършени от длъжностни лица, като не е в състояние да конкретизира, с оглед на което твърди, че О.М. е отговорна за тяхното неправомерно поведение, доколкото на основание чл.136, ал.3 от Конституцията на РБ общината е юридическо лице.

С оглед на така изложеното, ищецът твърди, че като пряка и непосредствена последица от виновното поведение на ответника О.М. претърпял вреди в размер на исковата сума от 878 231,83лв., представляващи равностойността на преведените от О.М. на заложния длъжник  „К.”АД суми, противно на нареждането на заложния кредитор „ОББ“ АД, дадено след пристъпване към изпълнение и уведомяване на длъжника по заложените вземания (О.М. че трябва да превежда дължимите суми по сметка на назначения депозитар. Поддържа, че тъй като нормата на чл.45, ал.2 ЗЗД установява оборима презумпция за вина във всички случаи на непозволено увреждане, ищецът не следва да установява наличието ѝ.

На следващо място в исковата си молба ищецът излага, че с Решение №200 от 16.12.2013г. по т.д.н.№24/2013г. Софийският окръжен съд открил производство по несъстоятелност на „К.”АД и вземанията на „О.Б.Б.“ АД към длъжника, включени в одобрения от съда списък на приетите вземания, са в общ размер на 19 273 378,21лв., като в тази сума са включени както вземанията по договора за кредитна линия от 14.01.2010г. в размер на 15074555,90лева, така и вземанията по два други договора за овърдрафт по разплащателна сметка, срещу „К.”АД /в несъстоятелност/.

Твърди, че с Решение №125/09.12.2015г. по т.д.н.№24/2013 г. на Софийски окръжен съд е била обявена несъстоятелността на длъжника „К.”АД /в несъстоятелност/ и е постановено осребряване на имуществото му.

Ищецът твърди, че от заключението на назначената икономическа експертиза в производството по несъстоятелност на длъжника, активите на  „К.”АД /в несъстоятелност/, към момента на изготвянето ѝ, са били на стойност 431 914 лева, стойността на два недвижими имота, находящи се в землищата на селата М. и К., област С., както и транспортни средства и други движими вещи. Твърди, че дори и активите на дружеството да бъдат продадени веднага, то дългът, който остава е в размер много по-голям от сумата, платена от О.М. на лице, което не е оправомощено да получи изпълнение.

Ето защо ищецът твърди, че в случая са налице имуществени вреди под формата на претърпени загуби от невъзможността банката да се удовлетвори от заложените вземания поради несъбирането им по извънсъдебен ред по ЗОЗ и разпределянето им от депозитаря. И, ако о.М. е изпълнила задължението си и след получаване на съобщението за вписаното пристъпване към изпълнение беше превела остатъка от дължимата сума от 878 231,83лв. по сметка на депозитаря, „ОББ“ АД като заложен кредитор би се удовлетворила от тази сума за вземанията си, с право на предпочтително удовлетворяване по чл.136, ал.1, т.3 от ЗЗД , към „К.”АД.

С оглед на изложеното, ищецът поддържа, че са налице елементите на фактическия състав по чл.49 ЗЗД вр. чл.45, ал.1 ЗЗД - нанесени на банката имуществени вреди, пряка причинна връзка между вредите и поведението на длъжностните лица от администрацията на ответната община, както и възлагане на работа от общината на трети лица, които са действали противоправно и виновно при изпълнение на тази работа и деликтната отговорност на ответника следва да бъде ангажирана за репариране на цялата вреда, претърпяна от банката поради противоправното поведение на ответника.

Ищецът „О.Б.Б.” АД, моли съда да постанови решение, с което  на основание чл.75, ал.1 от ЗЗД вр. с чл.44а ЗОЗ и чл.86, ал.1 ЗЗД да осъди О.М. да плати на „О.Б.Б.” АД сумата от 878 231,83 лева, съставлявщи вземане, възложено за събиране на „О.Б.Б.“ АД съгласно пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, вписано в ЦРОЗ с вписване номер 2012101800086 от 18.10.2012 г., по сметка на назначения депозитар П. Б.К., с IBAN ***, открита в „О.Б.Б.“ АД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на исковата молба в деловодството на съда - 21.11.2017г. до окончателното ѝ изплащане, и при условията на евентуалност

На основание чл.49 ЗЗД във вр. с чл.45, ал.1 ЗЗД, да осъди О.М. да заплати на „О.Б.Б.” АД исковата сума от 878 231,83 лева, като обезщетение за имуществени вреди от непозволено увреждане, изразяващо се в извършване на незаконосъобразни плащания, извършени в нарушение на задълженията на третото задължено лице по ЗОЗ, по Договор № 77 от 29.06.2010 г. за извършване на строително-монтажни работи на обект „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - етап II, сключен между ответника О.М. като възложител и „К.”ЕАД като изпълнител, вземанията по който са заложени в полза на „О.Б.Б.“ АД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на исковата молба в деловодството на съда - 21.11.2017г. до окончателното й изплащане, (виж уточняваща молба вх. №11379/22.12.2018год.).

Претендират се и направените по делото разноски.

            Препис от исковата молба и приложенията е връчен на ответника О.М. и в срока по чл.367, ал.1 от ГПК, от същия, чрез пълномощника адв. М.С. от САК, е постъпил писмен отговор, с който счита предявените искове допустими, но оспорва същите като неоснователни и излага следните съображения обстоятелствата, на които се основават исковете, излага възражения срещу тях и обстоятелствата, на които те се основават тези възражения.

            По предявения иск с правно основание по чл.75, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 44а от ЗОЗ и чл.86. ал.1 от ЗЗД, ответникът излага следното:

            Оспорва твърдението на ищеца, че „ОББ“ АД е кредитор на „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. по силата на Договор за кредитна линия от 14.01.2010г., и че е предоставила на кредитополучателя средства, в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000 лева. Твърди, че от представените доказателства не се установява банката да е предоставила, респ. „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. да е получило от нея каквито и да било суми.

            На следващо място ответникът твърди, че договорът за особен залог, вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване номер 2011072702110, за обезпечаване на вземанията на банката по Договор за кредитна линия от 14.01.2010г., сключен на 27.07.2011г. между „ОББ“ АД и „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. и с който  кредитополучателят е учредил особен залог върху свои вземания на обща стойност 3 686 181,43 лв., произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване па село М. — реконструкция и модернизация - II етап“, сключен между ответника О.М. в качеството му на възложител и „К.”ЕАД като изпълнител, е нищожен, поради невъзможен предмет.

            Не оспорва твърдението, че ответника О.М. и „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. е сключен Договор №77 от 29.06.2010г. за извършване на договорените СМР. Твърди обаче, че към момента е прекратен, поради неговото пълно изпълнение и съгласно с уговорките по договора, на 22.06.2011г., О.М. заплатила на „К.”ЕАД  сумата 737 236,24лв. Плащането е било извършено на основание чл.4, предл. 1-во от Договор №77 от 29.06.2010г. въз основа на издадена данъчна фактура №1224 от 22.06.2011г.

            Ето защо ответникът О.М. твърди, че на 27.07.2011г., „К.”ЕАД не е притежавало настоящи и бъдещи вземания (в това число и такива за евентуални неустойки, дължими от О.М. произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г., които да са на стойност 3 686 181,43 лв., във всеки един момент от действие на договора.

            На следващо място ответникът, по твърдението на ищеца, че в изпълнение на разпоредбата на чл.17 от ЗОЗ, „ОББ“ АД е уведомила О.М. за учредения в полза на банката особен залог на вземания с уведомление, изходящ №000335/28.07.2011г., излага, че уведомлението е получено от ответника и е заведено в деловодството му с входящ №РД-17-04-1 от 28.07.2011г., но счита същото недействително, поради това, че изхожда от лице без представителна власт и твърди, че то не е непородило твърдените от ищеца последици.

            Поддържа, че за да бъде реализирана процедурата по изпълнение на заложеното имущество, не е достатъчно заложният кредитор единствено да уведоми третото задължено лице, че е налице договор за залог, а да е заявил в ЦРОЗ, че пристъпва към изпълнение и да извести залогодателя за започване на изпълнението, като съобщението следва да е в писмена форма и да съдържа визираните в чл.33, ал.1 от ЗОЗ реквизити. А заложният кредитор да пристъпи към  удовлетворяване на вземането си, след като взел мерките за запазване на имуществото по чл.32, ал.4 и чл.34 от ЗОЗ.

            Ответникът О.М. твърди, че в настоящият случай, ищецът е заявил за вписване в ЦРОЗ пристъпването към изпълнение, но не изпълнил задължението си да уведоми длъжника и трето задължено лице за пристъпването към изпълнение.

            Твърди, че с исковата молба не са представени никакви доказателства, установяващи уведомяването на длъжника по особения залог, тъй като върху приложеното от ищеца уведомление по чл.33, ал.2 от ЗОЗ до длъжника липсва отбелязване да е получено от залогодателя-длъжник,  както и доказателства, че ответната община, като трето задължено лице е получавала  уведомление по чл.33, ал.1 от ЗОЗ, поради това,  че от документа, с който ищецът твърди, че е уведомил О.М. било видно, че на лицевата му част е изписан ръкописно само изходящ номер на банката, липсва печат за входиране в общината и няма подпис или каквото и да било отбелязване, удостоверяващо надлежното получаване на това уведомление. А относно приложената към уведомлението обратна разписка, твърди, че същата не представлява доказателство за получаването му, доколкото в нея няма изрично отбелязване, че с нея е изпратено точно това уведомление, касаещо процесния договор.

            С оглед на така изложеното ответникът твърди, че ищецът „ОББ“ АД не се е легитимирал надлежно като лице, овластено от закона, и имащо право да получи вземането, поради което и че за О.М. не е възникнало задължението да плаща на друго лице, различно от „К.”ЕАД, поради което счита исковете за напълно неоснователни.

            На следващо място ответникът твърди, че „ОББ“ АД незаконосъобразно е вписала пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника О.М. и „К.”Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи. Твърди, че банката се е възползвала от възможността да впише пристъпване към изпълнение по отношение на заложените в нейна полза активи в резултат от осчетоводяване на цялото задължение по Договора за кредитна линия от 14.01.2010г. като предсрочно изискуемо. Поддържа, че осчетоводяването на цялото задължение по процесния договор за кредитна линия като предсрочно изискуемо не е достатъчно за законосъобразното пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника и „К.”ЕАД  Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи, с аргументи, че вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредиторът е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем и в случай, че предсрочната изискуемост е уговорена в договора при настъпване на определени обстоятелства или се обявява по реда на чл.60, ал.2 от Закона за кредитните институции, правото на ищцовата банка следва да е упражнено преди банката да се възползва от уредната в ЗОЗ възможност и да впише пристъпване към изпълнение по отношение на заложените в нейна полза активи, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита.

            Поради това, че банката не е уведомила длъжника за намерението си да обяви предсрочната изискуемост на кредита, счита че соченото обстоятелство е довело до незаконосъобразност на предприетите от нея действия по вписване на пристъпване към изпълнение, съответно на самото изпълнение по реда на ЗОЗ, по отношение на заложените в нейна полза активи.

            На следващо място ответникът О.М. оспорва твърдението на ищеца, че поради липсата на друг кредитор на длъжника „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. който да е вписал пристъпване към изпълнение по смисъла на чл.37, ал.1 изречение второ от ЗОЗ (в редакцията му до 30.12.2016г.), независимо от това, че от извършеното на 18.10.2012г. от „ОББ“ АД вписване до датата на исковата молба е изтекъл шестмесечният преклузивен срок, не е отпаднала процесуалната легитимация на ищеца и правомощията по чл.44а от ЗОЗ, на ищцовата банка като единствен вписал пристъпване към изпълнение кредитор, не са ограничени със срок.

            Ответникът О.М. твърди, че правото ищеца да  изпълнява по реда на чл.44а от ЗОЗ върху вземанията на „К.”ЕАД  от О.М. произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, се е погасило, тъй като банката не е упражнила правото си да продаде или събере вземанията си по договора за особен залог на вземания или съвкупност от вземания в срока по чл.37, ал.1, изр. второ от ЗОЗ (в редакцията му до 30.12.2016г.). Счита ирелевантен факта, че и други договори за особен залог – върху търговското предприятие на длъжника, кредитор е „ОББ“ АД. Поддържа, че изпълненията върху вземания на длъжника и върху търговското предприятие на последния са отделни способи за извънсъдебно удовлетворяване на кредитора по ЗОЗ. Твърди, че последващите вписвания в ЦРОЗ на същия кредитор са за пристъпване към изпълнение върху търговското предприятие като съвкупност, което изключва възможността кредиторът да провежда изпълнение върху отделен актив от състава на предприятието на длъжника.

            Ответникът О.М. твърди още, че правото на ищеца да провежда каквото и да е изпълнение по реда на чл.44а от ЗОЗ е прекратено и поради обстоятелството, че след извършените  четири допълнителни вписвания: с разпореждане за вписване 2012101800086 от 18.10.2012г.; с разпореждане за вписване 2013041802530 от 18.04.2013г., с разпореждане за вписване 2013101800589 от 18.10.2013г. и разпореждане за вписване 2014041700093 от 17.04.20014г. и след вписването на договора за особен залог  върху вземания на изпълнителя по процесния договор с ответника О.М. сключен между банката и залогодателя на 27.07.2011г. и вписан в ЦРОЗ с вписване 2011072702110, „ОББ“ АД не е извършила подновяване на вписването на сделка  2011072702110 в ЦРОЗ, поради което и на основание чл.30, ал.2 от ЗОЗ, твърди че на 27.07.2016г. е било прекратено действието на вписването по процесния договор за особен залог, а от там и правото на ищеца да провежда изпълнение по реда на чл.44а от ЗОЗ върху вземанията на „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. от О.М. произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“.

            Независимо от така изложените аргументи, ответникът прави възражение за изтекла погасителна давност, с твърдения, че дори и правото на ищцовата банка да е валидно възникнало по  чл.44а от ЗОЗ да събере вземанията си по процесния договор от 29.06.2010г., то същото е погасено по давност, поради неупражняването му в срока по чл.110 от ЗЗД. Поради това, че плащанията на залогодателя - длъжник са извършени на 22.11.2012г., твърди, че общата 5-годишна погасителната давност ищецът да предяви настоящия иск е изтекла на 22.11.2017г.

            На следващо място ответникът оспорва твърдението на ищеца, че О.М. като трето задължено лице по процесния договор за залог, е извършила  на „К.”ЕАД плащанията, формирали исковата претенция на ищеца, след пристъпването към изпълнение от страна на банката, дало основание на ищеца за извода, че поради тази причина заложния длъжник „К.”ЕАД  няма право да получи преведените суми  по аргумент от чл.44а от ЗОЗ.

            Не оспорва, че на „К.”ЕАД са заплатени тези суми, но плащането е извършено в съответствие  и при стриктно съобразяване от страна на О.М. с нормативно установения ред, усвояване на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. и условията и реда за отпускане на безлихвени заеми на общините от централния бюджет за финансиране на разходи за окончателни плащания по одобрени проекти по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г.

            Ответникът твърди, че Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. — реконструкция и модернизация - II етап“, е сключен между О.М. в качеството на възложител и „К.“ ЕАД като изпълнител, и същият е част от проект за усвояване на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г., осъществяван по силата на Договор №23/321/00267 от 23.10.2009г., сключен на между ДФЗ и О.М.

            Твърди, че на 17.08.2012г., в съответствие с изискванията на чл.36 от Наредба №25 от 29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. (Наредба №25), О.М. подала Заявка вх. №23/321/00267/3/01 за окончателно плащане по Договор №23/321/00267 от 23.10.2009 г., сключен между ДФЗ и О.М. в ОДФ -РРА - РА и приложила документите, съгласно приложение №6 от Наредба №25. Като част от Заявка вх. № 23/321 /00267/3/01 за окончателно плащане по Договор № 23/321/00267 от 23.10.2009 г., О.М. подала и Заявка за получаване на безлихвен заем от централния бюджет съгласно ПМС №59 от 2011г. за условията и реда за отпускане на безлихвени заеми на общините от централния бюджет за финансиране на разходи за окончателни плащания по одобрени проекти по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. и за тяхното възстановяване (ДВ, бр. 22 от 2011 г.)(ПМС № 59 от 2011). Към заявката за окончателно плащане били изготвени и представени проформа фактури: №1 от 30.07.2012г., №2 от 30.07.2012г. и №3 от 30.07.2012 г., и инициирани бюджетни платежни нареждания чрез платежните процедури на системата за електронни бюджетни разплащания.

            След проверка на цялостното изпълнение на проекта и одобряване на окончателния размер на безвъзмездната финансова помощ от Разплащателната агенция били извършени процесните плащания, по реда на чл. 4 от ПМС № 59 от 2011 като въз основа на искането за заем и приложените към него инициирани бюджетни платежни нареждания чрез платежните процедури на системата за електронни бюджетни разплащания (СЕБРА):

            1. на О.М. бил открит отделен десетразряден платежен код в СЕБРА, чрез който тя инициирала бюджетно платежно нареждане за плащания към изпълнителите на съответните проекти, изготвени при спазване на разпоредбата на чл. 4, т. 3 от ПМС №59 от 2011 (в редакцията Изм. - ДВ, бр. 91 от 2011 г.), съгласно която разпоредба се одобрявали само плащания за предварително проверени и одобрени от Държавен фонд „Земеделие“ - Разплащателна агенция, разходи към изпълнителите по съответните проекти и се отхвърляло всяко друго наредено плащане.

            2. одобряването на плащанията в СЕБРА  било извършено  от Държавен  фонд „Земеделие“ - Разплащателна агенция, в рамките на лимита, заложен за О.М.

            Ето защо ответникът твърди, че О.М. е инициирала платежните нареждания много преди ищецът „ОББ“ АД да впише пристъпване към изпълнение по процесния договор за особен залог. Същите били извършени като финализиране на процедурата по усвояване на безлихвения заем и зависили изцяло от одобрението на Държавен фонд „Земеделие“ - Разплащателна агенция, чието одобрение се давало  след коректното изпълнение на проекта и спазване на забраната да не се извършват плащания със средства от заема към лица, различни от „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н.

            На следващо място ответникът О.М. твърди, че ищецът няма право да се удовлетворява за вземанията си към „К.”АД по реда на настоящото исково производство и на друго основание, а именно поради това, че процесното вземането на „ОББ“ АД е включено в списъка с приети вземания в производството по несъстоятелност на „ К.К.Г.“ АД - в н. Сочи, че съгласно чл. 43, ал. 1 и ал.2 от ЗОЗ, откриването на производство по несъстоятелност на залогодателя не спира започнатото изпълнение по чл. 32 и  синдикът предава имуществото на заложния кредитор за изпълнение по реда на тази процедура, ако установи наличието на залози, вписани в ЦРОЗ. Но съгласно ал.З на същата разпоредба обаче, ако заложеното имущество или част от него не са били намери у залогодателя, производството по чл. 35. ал. 2- 5 се развива в рамките на производството по несъстоятелността.

            Твърди, че тъй като с исковата си молба ищцовата банка изрично признала, че заложеното вземане е напуснало патримониума на длъжника, поради направените преводи залогодателят бил наредил получените средства в полза на трети лица, то това  обстоятелство обосновава приложението на чл.43, ал.3 от ЗОЗ и събирането на вземането следва да се реализира в рамките на производството по несъстоятелността. Счита, че поради тези причини и самата банка е предявила вземанията си, включително и процесното, по реда на чл.685 от ТЗ. Ето защо поддържа, че удовлетворяването на заложния кредитор следва да се осъществи в рамките на производството по несъстоятелност, от което право банката се е възползвала, а не по реда на настоящото исково производство, тъй като би се стигнало до нарушаване на основния принцип на правото, че не може да се получи два пъти плащане за едно и също нещо. Сочи, че законът изрично е вменил задължение на синдика да издири служебно заложните кредитори и да изключи заложеното имущество от масата на несъстоятелността. А обстоятелството, че ищецът е предявил вземането си по чл.685 от ТЗ и е включен в списъка на кредиторите и не е избрал самостоятелно по реда на ЗОЗ, без да се конкурира с другите кредитори на несъстоятелния длъжник да търси изпълнение, счита, че подкрепя твърдението му, че „ОББ“ АД не е „заложен кредитор“ и предявеният иск е неоснователен.

            Оспорва твърдението на ищеца, че О.М. не е изпълнила разпорежданията на заложния кредитор дадени ѝ със съобщение изх. №000335/28.07.2011г. Твърди, че последното не отговаря на обективната истина, с аргументите изложени относно това съобщение и в становището му по главния иск, че е недействително и не е породило целените от заложния кредитор последици. Отделно от това твърди, че в съобщението, ищецът единствено е посочил, че е учреден особен залог, но същото не съдържало разпореждания, които О.М. е длъжна да изпълни, по-скоро имало характер на уведомление, изпратено за сведение и като такова не било в състояние да създаде задължения за общината. Не съдържало нито нареждане, нито изрично изискване суми по заложените вземания на изпълнителя да се насочват по сметка на залогополучателя.

            Ето защо ответникът твърди, че общината не е трето задължено лице по смисъла на чл.17 от ЗОЗ, което да е нарушило законовите си задължения, а  получаването на съобщението по чл.17 от ЗОЗ не я задължава да изпълнява нарежданията на заложния кредитор. Поддържа, това  задължение възниква едва след получаване на съобщението по чл.33, ал.1 от ЗОЗ за пристъпване към изпълнение върху заложеното имущество, каквото уведомление не е било получено нито от залогодателя-длъжник, нито от третото задължено лице - О.М. на основание правните и фактически твърдения изложени от ответника относно това в становището му по главния иск.

            С оглед на така наведените твърдения счита, че „ОББ“ АД не се е легитимирала надлежно като лице, овластено от закона, и имащо право да получи вземането, а за ответника О.М. не е възникнало задължението да плаща на друго лице, различно от „К.”ЕАД. Твърди, че общината е извършила абсолютно редовни плащания на овластеното да ги получи лице, в съответствие със закона и поетите към „К.”ЕАД договорни задължения. Че не е налице твърдяното от ищеца противоправно действие или бездействие от страна на ответната община по отношение заложеното вземане, и общината не е отговорна за евентуални вреди, последвали за ищеца и произтичащи от неизпълнение на задълженията по процесния договор за кредитна линия и последващите го анекси, съответно от обявяването на Договора за кредитна линия и последващите анекси, съответно от обявяването на залогодателя в несъстоятелност.

            Ответникът оспорва и твърдението на ищеца, че е О.М. е извършила незаконосъобразно плащания на вземания на заложния длъжник по сметка, различна от посочената от заложния кредитор „ОББ“ АД, сметка на депозитаря, която ѝ била посочена след пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ от банката, за което пристъпване към изпълнение са били уведомени и двете задължени лица, с аргументите изложени относно това обстоятелство и в становището на ответника по главния иск, а именно, че процесните плащания са извършени от общината в съответствие с нормативно установеното ѝ задължение при окончателното усвояване на безвъзмездната финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г., осъществяван по силата на договор за отпускане на финансова помощ по мярка 321, сключен на 23.10.2009 г. между ДФЗ-РА и О.М. да инициира и извършва плащания единствено и само в полза на изпълнителите по съответния проект.

            Ето защо ответникът О.М. оспорва и твърдението на ищеца, че извършването на процесните плащания съставлява правонарушение, състоящо се в неизпълнение на императивно вменено по ЗОЗ задължение, което третото задължено лице има спрямо заложния кредитор по чл.44а ал.1 и ал.3 от ЗОЗ и твърдението, че с противоправното неизпълнение на задълженията си произтичащи от закона, ответникът възпрепятствал банката да се удовлетвори от заложените в нейна полза вземания, които „К.”ЕАД има от О.М. по силата на сключения между последните Договор за строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. -реконструкция и модернизация - II етап“

            Оспорва и твърдението на ищеца, че като пряка и непосредствена последица от виновното поведение на ответника, е претърпял вреди в размер на 878 231,83 лв.

            Ответникът твърди, че не отговаря на истината твърдението на ищеца, че в настоящия случай се касае за имуществени вреди под формата на претърпени загуби от невъзможността банката да се удовлетвори от заложените вземания поради несъбирането им по извънсъдебния ред по ЗОЗ и разпределянето им от депозитаря.  Твърди, че плащането на процесните суми не е довело  до настъпване на каквито и да било неблагоприятните последици за „ОББ“ АД, доколкото за О.М. е съществувала  нормативна забрана да плати на лице, различно от „К.”ЕАД.

            На последно място ответникът прави възражение за изтекла погасителна давност, с доводи, че дори и да се приеме, че в полза на „ОББ“ АД има валидно възникнало вземане за обезщетение по чл.45 във връзка с чл.49 от ЗЗД, то същото е погасено по давност, поради неупражняването му в срока по чл.110 от ЗЗД, тъй като с оглед на дата на извършване на плащанията – 22.11.2012г., погасителната давност на предявения иск е изтекла на 22.11.2017г.

            С оглед на изложеното, ответникът моли предявените от ищеца искове да бъдат отхвърлени като неоснователни. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

            С отговора на исковата молба, ответникът О.М. на основание чл.212 от ГПК е предявил инцидентен иск, с който е поискал от съда, с решението по същество на спора да прогласи нищожността на Договор за особен залог върху вземания от 27.07.2011г., поради невъзможност на неговия предмет, а именно, невъзможност на „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. да учреди в полза на банката особен залог върху съвкупност от настоящи и бъдещи вземания, произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г., които към датата на сключването на договора за особен залог, а и по-късно (във всеки един момент от действието на договора) да са на стойност 3 686 181,43лв.

            На основание чл.219, ал.1 от ГПК ответникът е направил искане  да бъде конституирано като подпомагаща страна „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. ЕИК, тъй като в случай, че бъдат уважени предявените искове и О.М. бъде осъдена да заплати на „ОББ“ АД процесните суми, общината ще има претенция срещу „К.К.Г.“ АД - в н. за възстановяване сумите, които последната му е заплатила.

В срока по чл.372 ГПК ищецът „О.Б.Б.“ АД е представил допълнителна искова молба, с която поддържа първоначалната и оспорва всички възражения, правни и фактически твърдения на ответника, съдържащи се в отговора на исковата молба като неоснователни, необосновани и недоказани.

            По възраженията и оспорванията на ответника О.М. направени с отговора на исковата молба относно предявения главен иск с правно основание чл.75 ал.1 от ЗЗД вр. чл.44а от ЗОЗ и чл.86 ал.1 от ЗЗД, в д.и.м. ищецът излага следното:

            Счита за бланкетно и безпочвено, оспореното от ответника и наведено в първоначалната искова молба от ищеца твърдение, че „ОББ“ АД е кредитор на „К.К.Г.“ АД - в н. по силата на Договор за кредитна линия от 14.01.2010г. с максимален лимит за усвояване в размер на 12 500 000 лв. Сочи, че в отговора на исковата молба самия ответник е потвърдил, че с решение №100/16.12.2013г., постановено по т.д.№24/2013г. на СОС е било открито производство по несъстоятелност на длъжника „К.”АД и с решение №125/09.12.2015г. на същия съд дружеството е било обявено в несъстоятелност. Твърди, че „О.Б.Б.“ АД е предявила вземанията си в производството по несъстоятелност на длъжника и че част от тези вземания са по процесния договор за кредитна линия от 14.01.2010г., които вземания са приети от синдика в цялост и срещу тях не са постъпили възражения в срок, поради което и с определение №3 от 27.05.2013г. (ищецът твърди, че вероятно съдът по несъстоятелността е допуснал техническа грешка, и че датата на съдебния акт трябва да е 27.05.2014г.) съда по несъстоятелността на длъжника е одобрил списъка на приетите вземания по отношение на „ОББ“ АД в цялост.

            По твърдението на ответника, че липсват доказателства, представени от ищеца за задълженията на „К.К.Г.“ АД - в н. твърди, че същото не отговаря на обективната истина, доколкото с първоначалната искова молба са представени : извлечение от счетоводните книги на банката, свидетелстващо за наличието на дълг, както и копия от одобрените от съда списъци  на приетите от синдика предявени вземания в производството по несъстоятелност на „К.К.Г.“ АД - в н.  обявени по партидата на длъжника Търговския регистър. Поддържа, че поради обстоятелството, че регистърът е публичен и на основание чл.9, ал.2 от ЗТРРЮЛНЦ, последните се считат станали известни на трети лица от момента на обявяването им.

            Отделно от изложеното, твърди и че доколкото предоставянето от кредитора на суми по договор за кредит не е предмет на настоящия спор, то за ищеца „ОББ“АД не е възникнало и задължение за доказване на това обстоятелство.

            На следващо място ищецът счита неоснователно и направеното от ответника възражение за нищожност на учредения по силата на договор от 27.07.2011г. особен залог, с аргументи, че заложените вземания са индивидуализирани по основание, предмет и страни. Поддържа, че дори и в договора за залог да не конкретизиран размерът  на заложените вземания, а  да е посочено само основанието, от което произтичат и страните, то залогът ще бъде абсолютно действителен. Твърди, че в конкретния случай в процесния договор за залог №77/29.06.2010г. е посочена сумата 3 686 181,43 лв. с ДДС или тази, която е посочена и в сключения договор между ответника О.М.  и длъжника „К.”АД.

            Отделно от изложеното, ищецът „О.Б.Б.“ АД счита, че дори и вземането по договора за залог да е било частично разплатено на изпълнителя, преди сключването на договора за залог за сума в размер на 737 236,24 лева, каквото твърдение е въвел ответника с отговора на първоначалната искова молба, то последното представлява 20% от цялото предвидено плащане по договора и не обосновава  наличието на нищожност поради невъзможен предмет.

            Ищецът счита за голословно и твърдението на ответника, че уведомлението по чл.17 от ЗОЗ до О.М. изхожда от лице без представителна власт, неподкрепено с доказателства и за да опровергае това твърдение на ответника, с д.и.м., ищецът представя нотариално заверено пълномощно, удостоверяващо представителната власт на М. Ц., упълномощен от „ОББ“АД, с посочените в пълномощното права, в качеството на мениджър  на банката, в което качество последният подписал и уведомление изх. №000335/2/8.07.2011г.

            Ищецът оспорва и твърденията на ответника, че банката не е спазила процедурата за изпълнение по реда на ЗОЗ върху процесния залог.

            Счита за голословно и твърдението на ответника, че лицето, подписало уведомлението по чл.33 от ЗОЗ, е подписало същото без представителна власт и с отговора се представя нотариално заверено пълномощно удостоверяващо упълномощаването на П.С., в качеството му на директор на дирекция „Проблемни кредити“ с посочените в същото права и в което качество последният е подписал уведомление изх. №220-ПК-1333/19.10.2014г.

            Ищецът твърди, че „ОББ“ АД като заложен кредитор е надлежно легитимиран, като лице, което да получи плащане от третото задължено лице О.М. на заложеното вземане, а извършеното от ответната община плащане на залогодателя, след уведомяването ѝ за пристъпване към изпълнение  изцяло незаконосъобразно.

            Счита наведените твърдения на процесуалния представител на ответника за незаконосъобразно пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ, поради необявяване на предсрочна изискуемост на вземанията по договора за кредит, неправилни и ирелевантни за настоящото производство, а аргументите в подкрепа на тях, неотносими, доколкото са основани на разрешенията дадени в т.18 от Тълк. Решение №4 от 18.06.2017г. по тълк. д. №4/2013г. на ВКС, ОСГТК, относими към заповедното производство. Твърди, че поради тази причина, в исковата молба не са навеждани твърдения в тази насока и не са представяни доказателства.

            За започване на изпълнение по реда на ЗОЗ, от страна на „ОББ“АД върху процесното заложеното вземане, ищецът излага следните допълнителни фактически твърдения и пояснения:

            Твърди, че кредитополучателят „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. не е изпълнил свои задължения за погасяването на дължими лихви по Раздел I, чл. 4, ал. 2 от Договор за кредитна линия от 14.01.2012г., дължими на 28.06.2012 г., както следва: сума в размер 214 916, 18 лева по подлимита от кредита, касаещ финансирането на проекта с община Р. и сума в размер 58 239, 49 лева по подлимита от кредита, касаещ финансирането на проекта с община К., като считано от 28.06.2012 г. до 17.10.2012 г.  допуснал просрочие на тази сума за дължими лихви от 112 дни.

            Ищецът твърди, че на основание чл. 14 от Общите условия по договори за кредит, сключвани от „ОББ“ АД с корпоративни клиенти, представляващи неразделна част от Договора за кредит, при просрочие на погасителна вноска /главница и/или лихви/ по Договора за кредит с повече от 90 дни кредитът ставал автоматично предсрочно изискуем, без да е необходимо каквото и да е волеизявление на банката и целият кредит се олихвявал с наказателна лихва /неустойка за забава/ съгласно договора, настъпвали условията за автоматична предсрочна изискуемост на кредита, без да е необходимо каквото и да е волеизявление от страна на банката. Независимо от наличието на валидна клауза за автоматична предсрочна изискуемост, банката  с писмо с изх. № 000609/10.10.2012г. от регистъра на „ОББ“ АД,  Бизнес център „С. – запад“, депозирано в деловодството на длъжника „К.”ЕАД с вх. № 12/321/10.10.2012г., с копие до г-н П. К.и до главния счетоводител на дружеството, уведомила последните, че дружеството е допуснало просрочия по договори за кредит, сключени с „ОББ“ АД и че допуснатите закъснения са в размер на 384 497.91 лв., а  срока на забавата надхвърля 100 дни. Със същото писмо Банката поканила длъжника „К.”ЕАД да извърши заплащане на дължимите до този момент суми, не по-късно от 17.10.2012г., като уведомила длъжника, че в случай на продължаващо неизпълнение след тази дата, ще предприеме незабавни действия за защита на своите интереси в качеството си на изряден кредитор, едно от които съгласно договора за кредит е обявяването на кредита за предсрочно изискуем.

            Поради  непогасяване на просрочените суми в срок и допуснатото просрочие от 112 календарни дни на вноски по договора за кредит, за лихви, Банката пристъпила към изпълнение  по реда на ЗОЗ, върху заложеното в нейна полза имущество на длъжника и на основание чл.33, ал.1 от ЗОЗ, го уведомила, че  пристъпва към изпълнение по отношение на цялото заложено търговско предприятие на „К.”ЕАД. Това обстоятелство било потвърдено от залогодателя с писмо изх.№12/328/26.10.2012г., депозирано от „К.”ЕАД в деловодството на „ОББ“ АД с вх.№ 300-477/26.10.2012г., което счита, че доказва, че длъжникът е уведомен за настъпилата предсрочна изискуемост на вземанията, или, че предсрочната изискуемост на вземанията му е била обявена. Поддържа, че предсрочната изискуемост на вземането може да бъде обявена на длъжника с уведомлението по чл.33 от ЗОЗ за пристъпване към изпълнение и сочи задължителна практика на ВКС, преди изменението на ГПК, обн. ДВ бр. 86 от 2017г. - решение № 135/21.09.2017г., постановено по т.д.№ 565/2016г. на ВКС, I т.о.

            Отделно от изложеното, ищецът счита, че ответникът не е процесуално легитимиран да упражни възражение за липса на надлежно уведомяване за предсрочна изискуемост на вземането по договора за кредит, с оглед императивна разпоредба на закона за това кой може да упражни това право и в какъв срок, а именно, длъжникът в рамките на производства по реда на чл.414 от ГПК и чл.422 от ГПК, или в хода на производството по несъстоятелност. Твърди, че в настоящия случай безспорно е установено, че длъжникът не е възразявал с подобни аргументи, а доколкото ответникът О.М. не е страна по договора за кредит, то не може да упражнява чужди процесуални права, още повече в производство, чийто предмет не е установяване на вземането на „ОББ“ АД, а незаконосъобразни действия на ответника.

            На следващо място „О.Б.Б.“ АД, счита възражението на ответника за погасителна давност и изложените в негова подкрепа правни и фактически твърдения, неоснователни, нелогични и не намиращи опора в закона.

            Счита, че правилото на чл.37 ал.1 от ЗОЗ (в редакцията му до 30.12.2016 г.) е установено в защита на останалите заложни кредитори, вписали залог върху същото имущество, от необосновано забавяне на изпълнението от страна на първия вписал пристъпване към изпълнение заложен кредитор и обезценяване на заложеното имущество. Твърди, че в случая „ОББ“ АД, като единствен заложен кредитор, няма как да увреди сам себе си, тъй като Банката е вписала пристъпване към изпълнение по всичките си учредени особени залози - както на вземания, така и на търговско предприятие, и изпълнението по тях вървяло едновременно.

            Отделно от изложеното, ищецът твърди, че процесните плащания на О.М. са извършени на 22.11.2012г. или повече от месец след вписването на пристъпването към изпълнение по договора за залог от 27.07.2011г. и твърдяното от банката неправомерно плащане от ответника на заложния длъжник „К.”АД е направено в срока, в който заложният кредитор е имал мандат да изпълнява върху заложеното вземане.

            Ето защо ищецът счита така направеното оспорване от ответника несъстоятелно.

            На следващо място ищецът не оспорва твърдението на ответника, че „ОББ“ АД, не е вписало подновяване на залога на вземания, вписан в ЦРОЗ с рег. №2011072702110, но твърди, че поради факта, че след пристъпване към изпълнение и уведомяването на длъжника и третото задължено лице за това, не са постъпили средства по посочената с уведомлението сметка на депозитаря и поради това, че длъжникът по заложените вземания неправомерно превел всички останали суми дължими по Договор №77/29.06.2010г., по сметка на „К.”АД, различна от посочената в уведомлението, то договорът за залог станал безпредметен, тъй като вече не били налице вземания на залогодателя, които да неса били изплатени от ответната община.

            Ищецът твърди още, че въпреки това, че договорът за залог е станал безпредметен, към датата, на която са извършени твърдените от него неправомерни плащания е имало валидно учреден залог и е следвало ответникът да спази законовия ред и да преведе дължимите суми по сметка на назначения от заложния кредитор депозитар, а не по различна такава, открита от изпълнителния директор на „К.”АД единствено за получаване на тези суми. Счита, че длъжникът не може да черпи благоприятни последици от обстоятелството, че към настоящият момент вписването на залога не е подновено, поради факта, че неправомерно не е извършил плащане към депозитаря при наличието на действащ залог.

            По възражението на ответника за изтекла погасителна давност, ищецът не оспорва твърдението на ответника, че правото на иск се погасява с изтичането на 5-годишения давностен срок, но твърди,  че този срок започва да тече от датата на извършване на процесните плащания - 22.11.2012г. и изтича на 22.11.2017г. Сочи, че  настоящият иск е предявен на 21.11.2017г., преди да изтече давностния срок, поради което счита и това възражение на ответника неоснователно.

            Относно твърдението на ответника, че процесните плащания са извършени от ответната община на „К.”АД в пълно съответствие и при стриктно съобразяване с нормативно установения ред за това, счита, че това твърдение и доводите наведени в отговора на исковата молба от ответника в негова подкрепа биха били верни, в случай, че вземанията не са били заложени в полза на „ОББ“ АД и банката не е пристъпила към изпълнение върху заложените вземания. Твърди, че недобросъвестното поведение на О.М. попречило на банката, като заложен кредитор да събере и останалата последна част от заложените вземания, сумите по извършените от общината на заложния длъжник две плащания, извършени на 22.11.2012г., формиращи настоящата искова претенция в размер на 878 231,83 лв.

            Поддържа, че разпоредбите на чл. 44а, ал.2 и ал. 3 от ЗОЗ са императивни и дерогират уговореното в договора между О.М. и „К.”АД.

            На следващо място ищецът излага становището си по възражението на ответника, че поради това, че процесното вземане е било включено в списъка с приети вземания в производството по несъстоятелност на „К.”АД, банката няма право да се удовлетворява по настоящия ред като не оспорва твърдяното, че откриването на производство по несъстоятелност не спира започналото изпълнение по чл.32 от ЗОЗ. Твърди обаче, че в случая това обстоятелство е ирелевантно, тъй като настоящата искова претенция е предявена във връзка с виновно и недобросъвестно поведение на ответника О.М. поради неизпълнение на задълженията му, в качеството на трето задължено лице по заложено вземане.

            Ищецът поддържа, че за да има плащането погасителен ефект е следвало ответната община, като трето задължено лице по заложените вземания, да изпълни законовите си задължения и доброволно да преведе процесните плащания по посочената от заложния кредитор сметка на депозитаря, не сумите да бъдат преведени по сметка различна от тази, тъй като след постъпването им сумите били наредени  от изпълнителния директор на длъжника „К.”АД – Р.Г. в полза на трети лица.

Ето защо ищецът поддържа, че за „ОББ“АД, като ощетен кредитор, е  налице интерес да предяви правата си  и да се удовлетвори за процесните вземания по съдебен ред, искайки от съда защита на признатите му от закона права и осъждане на неизрядния платец.

            По възраженията на ответника О.М. въведени с отговора на исковата молба по евентуалния иск с правно основание чл. 49 ЗЗД вр. чл.45. ал.1 ЗЗД, с д.и.м., ищецът излага следното:

Оспорва като голословно и неподкрепено с доказателства, твърдението на ответника че уведомлението по чл.17 от ЗОЗ с изх.№ 000335/28.07.2011г., заведено в деловодството на о.М. с вх.№ РД-17-04-1/28.07.2011г., изхожда от лице без представителна власт.

Твърди, че уведомлението е подписано от М.К. Ц., упълномощен с Пълномощно с нотариално удостоверени подписи рег.№ 3455/23.08.2010г. и нотариално удостоверено съдържание рег.№ 3456/23.08.2010г., том II, акт № 93 по регистъра на нотариус Веселина Кацарова, рег. №269 на НК, с посочените в пълномощното права и в качеството му на Мениджър на „ОББ Бизнес център С.– запад“ и като такъв е подписал и уведомлението по чл. 17 от З0З.

Ищецът не оспорва твърдението на ответника, че съгласно ал.3 на чл.17 от ЗОЗ, до получаване на съобщение от заложния кредитор, че пристъпва към изпълнение, заложеното вземане се събира от длъжника, но твърди, че тази разпоредба на закона не е в разрез с указанието на „ОББ“ АД за превод на постъпленията по конкретно посочената сметка в уведомлението, тъй като същата е с титуляр „К.”АД, а не „ОББ“ АД и залогодателят би продължил да събира заложените вземания.

            По възражението на ответника, че „ОББ“ АД не е изпращала уведомления по чл.33 ал.2 от ЗОЗ до залогодателя „К.”АД и третото задължено лице и настоящ ответник О.М. ищецът твърди, че такива не са изпращани, поради това, че банката не е изоставяла изпълнението относно заложеното имущество и за това е изпратила съобщения по чл.33 ал.1 от ЗОЗ за пристъпване към изпълнение, които са получени от залогодателя и длъжникът по заложените вземания.      

С оглед на изложеното, ищецът поддържа, че „ОББ“ АД се е легитимирало като лице, овластено от закона да нареди на О.М. да плати заложените вземания по сметка на депозитаря по особения залог.  А неспазването на това нареждане и превеждането на сумите по сметка на залогодателя е израз на противоправно поведение на общината,  и същата е отговорна за вредите, които е понесъл заложният кредитор и които са в пряка и непосредствена връзка с това противоправно поведение.

По твърденията на ответника, че общината е извършила процесните плащания в съответствие с нормативно установените й задължения да извършва плащания единствено и само в полза на изпълнителите по съответния проект, поддържа становището си дадено във връзка със същото възражение на ответника и по главния иск, а именно, че развитието на отношенията между ответната община и „К.”АД би било законосъобразно и твърдяното от ответника би било вярно и съобразено със законовия ред, ако процесните вземания не са били заложени в полза на „ОББ“ АД и банката не бе пристъпила към изпълнение.

Ищецът поддържа, че пристъпването към изпълнение от страна на заложния кредитор препятства изплащането на вземането от залогодателя и вменява задължение на длъжника по заложените вземания да ги преведе по сметка на депозитаря в разрез с договорните му отношения с неговия контрагент. А разпоредбите на чл. 44а, ал.2 и ал. 3 от ЗОЗ като императивни дерогират уговореното в договорите, сключени от О.М. с ДФЗ и с „К.”АД.

С оглед на изложеното ищецът твърди, че като пряка и непосредствена последица от виновното поведение на ответника, ищецът е претърпял вреди в размер на 878 231,83 лв. 

Поддържа, че след плащането на сумата по сметката на депозитаря, същата е щяла да бъде разпределена по реда на чл.39-41 от ЗОЗ на „ОББ“АД като единствен заложен кредитор по отношение на вземането, а като не е спазила задължението си ответната община превеждайки я на залогодателя е лишило банката от нея. Ответникът твърди, че  процесната сума  е щяла да послужи за частично погасяване на дълга по договора за кредитна линия от 14.01.2010г. и намаляване на задължението на кредитополучателя.

Счита, че от твърдяното недобросъвестно поведение са засегнати както „ОББ“ АД, така и всички останали кредитори в производството по несъстоятелност на „К.”АД.

На следващо място ищецът е взел становище по предявения от ответника инцидентен установителен иск, с който се иска от съда да прогласи нищожността на Договор за особен залог върху вземания от 27.07.2011г. поради невъзможен предмет, като счита същия неоснователен, с аргументи, че доколкото договора от който произтичат процесните вземания е валидно сключен между същите страни за сумата посочена в договора за залог, то неговият предмет не е невъзможен.  

Не възразява срещу направеното искане за конституиране на „К.К.Г.“ АД - в н. като подпомагаща страна.

В срока по чл.373, ал.1 ГПК е постъпил отговор на допълнителната исковата молба, с който ответникът О.М. е отговорил на твърденията и възраженията наведени от ищеца и ги е оспорил изцяло.

Оспорва изцяло твърденията, изложени в допълнителната искова молба. Поддържа всички наведени твърдения, възражения и оспорвания с отговора на първоначалната искова молба, а именно: оспорва твърдението на ищеца, че „ОББ“АД е кредитор на „К.”ЕАД и по силата на договор  за кредитна линия от 14.01.2010г. е предоставила на кредитополучателя средства в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000 лева; поддържа твърдението си, че от представените с исковата молба доказателства не се установява банката да е предоставила, а „К." ЕАД да е получило каквито и да било суми; поддържа и твърдението си, че  сключения договор за особен залог е нищожен поради това, че има невъзможен предмет; оспорва твърдението на ищеца, че на основание чл. 17 от ЗОЗ, „ОББ“ АД е уведомила О.М. за учредения в полза на банката особен залог на вземания с уведомление изходящ № 000335/28.07.2011г., както и че уведомлението било получено от ответника и заведено в деловодството му с входящ №РД-17-04-1 от 28.07.2011 г., като твърди, че изхожда от лице, което няма представителна власт (по закон или по пълномощие) спрямо „ОББ“ АД, поради което е недействително и не е породило последиците, които ищецът твърди и че представеното с допълнителната искова молба пълномощно не доказва представителната власт на лицето, подписало уведомлението.

С отговора на допълнителната искова молба ответникът поддържа и твърдението си, че „ОББ“ АД не е уведомило длъжника „К.”ЕАД (понастоящем „К.“ АД - в несъстоятелност) по реда на чл.33, ал.1 от ЗОЗ, че пристъпва към изпълнение по процесния особен залог и че с исковата молба не са представени доказателства относно уведомяването на длъжника по особения залог, както и че върху приложеното от ищеца уведомление по чл.33, ал.1 от ЗОЗ липсва отбелязване то да е получено от залогодателя-длъжник.  Уточнява, че в отговора на първоначалната искова молба погрешно е била посочена разпоредбата на чл.33, ал.2 от ЗОЗ, а не правилната чл.33, ал.1 от ЗОЗ. Счита представеното с допълнителната искова молба уведомление неотносимо и твърди, че същото представлява такова за пристъпване към изпълнение по друг, различен от процесния договор за особен залог ред. 

Поддържа и твърденията си, че „ОББ“ АД не е изпълнило и задължението си да уведоми за пристъпването към изпълнение и третото задължено лице – ответната о.М. с аргументите изложени и в първоначалния отговор, а именно, че уведомлението по чл.33, ал.1 от ЗОЗ не е получавано нито от о.М. нито от „К.”ЕАД, тъй като приложеното към исковата молба уведомление съдържа върху  лицевата си част изписан ръкописно само изходящ номер на банката, но липсва  печат за входиране в о.М. както и подпис и да било отбелязване, удостоверяващо надлежното получаване на това уведомление. Ответникът поддържа и твърденията си, че обратната разписка за връчването му не съдържа изрично отбелязване, че с нея е изпратено точно това уведомление по чл.33, ал.1 от ЗОЗ, касаещо точно процесния договор за особен залог. Относно другите два документа за куриерски услуги приложени от ищеца, сочи, че същите представляват празни бланки на товарителници, в които не е попълнена никаква информация, както и отбелязване, че със тях се изпраща уведомление по чл.33, ал.1 от ЗОЗ и че то е получено надлежно.

Ответникът поддържа и твърдението си, че приложеното уведомление по чл.33, ал.1 от ЗОЗ изхожда от лице без представителна власт, както и твърдението, че същото е недействително и не е породило желаните от ищеца последици.

По представеното от ищеца с допълнителната искова молба пълномощно за представителната власт на лицето, от което изхожда уведомлението по чл.33, ал.1 от ЗОЗ, взема становище, че от съдържанието на същото се установява, че учредената в полза на посоченото лице представителна власт е ограничена до определени права, а единственото правомощие по ЗОЗ, предоставено му с пълномощното било за представителство пред ЦРОЗ за впиване на съгласия за заличаване на вписвания  и да подписва договори с депозитари във връзка с изпълнение по реда на ЗОЗ. Ето защо ответникът поддържа, че за да бъде осъществено от трето лице пристъпването към изпълнение  и уведомяването по реда на чл.33, ал.1 от ЗОЗ, доколкото е изключително правомощие на заложния кредитор, то това лице следва да бъде упълномощено с изрично пълномощно, каквото в случая не е налице. Твърди, че с представеното с д.и.м. от ищеца пълномощно, лицето П. Н.С., подписало уведомлението по чл.33, ал.1 от ЗОЗ, е предоставена представителна власт само във връзка с вписване на съгласия за заличаване на вписвания в ЦРОЗ и сключване на договори с депозитари, които действия са подлежащи на извършване след пристъпването към изпълнение и уведомяването по реда пя чл.33. ал.1 от ЗОЗ, поради което твърди, че не притежава пълномощия да извършва каквито и да било правни или фактически действия във фазата на пристъпване към изпълнение и уведомяване на задължените лица.

Поради така твърдяната липса на изрични и общи правомощия, по смисъла на чл.33, ал.1 от ЗОЗ, за упълномощеното от банката лице, ответникът твърди, че ищецът не се е легитимирал надлежно като лице, овластено от закона, и имащо право да получи вземането, а от там и че за О.М. не е възникнало задължението да плаща на друго лице, различно от „К.”ЕАД.

На следващо място ответникът твърди, че „ОББ“ АД незаконосъобразно е вписала пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника О.М. и „К.”ЕАД, Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, отразено с вписване № 2012101800086 от 18.10.2012г. и оспорва твърдението на ищеца, че банката законосъобразно се е възползвала от тази уредена в ЗОЗ възможност да впише пристъпване към изпълнение на по отношение на заложените в нейна полза активи, поради неизпълнение на задължението на кредитополучателя за връщане на предоставения кредит. Твърди, че банката се възползвала от тази възможност въз основа на осчетоводяване на цялото задължение по процесния договор за кредитна линия от 14.01.2010г. като предсрочно изискуемо, което обстоятелство обаче, не било достатъчно за законосъобразното пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника О.М. и „К.”ЕАД (понастоящем „К.К.Г.“ АД - в н. Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, отразено с вписване № 2012101800086 от 18.10.2012г.

Ответникът счита неоснователно и недоказано твърдението на ищеца в допълнителната искова молба, че на основание чл.14 от Общите условия на банката кредитите ставали автоматично предсрочно изискуеми, без да е необходимо каквото и да било волеизявление на банката, ако длъжника просрочи погасителна вноска/с повече от 90 дни. Твърди, че ищецът не е изпълнил задълженията си по чл.147а от Закона за защита на потребителите, съгласно който при сключване на договор при общи условия с потребител общите условия обвързват потребителя само ако са му били предоставени и той се е съгласил с тях. Сочи, че представените с исковата молба общи условия не са подписани от кредитополучателя /или че подпис не е видим на копието, което банката е представила, поради което твърди, че те не обвързват длъжника, както и клаузата на чл.14 от тях за автоматична предсрочна изискуемост. За това счита, че в случая за банката е възникнало задължението изрично да уведоми длъжника, че прави кредита предсрочно изискуем.

Отделно то изложеното,  твърди, че с представянето на нечетлив препис от общите условия, на които банката се позовава, както и на всички приложени писмени документи се ограничава правото на защита на ответника.

Ответникът оспорва като невярно твърдението на ищеца въведено с допълнителната искова  молба, че изпратил писмо с изх. №000609/10.10.2012г. по регистъра на „ОББ „АД, Бизнес център „С. – запад“, с което е уведомил „К.”ЕАД, че в случай на продължаващо неизпълнение банката ще предприеме незабавни действия за защита на своите интереси в качеството си на изряден кредитор. Сочи, че от съдържанието на самото писмо, било видно, че банката уведомява длъжника, че ако не предприеме действия по погасяване на задължението си, тя ще предприеме незабавни действия за защита на своите интереси в качеството си на изряден кредитор, без да става ясно какви ще са тези действия. Писмото не съдържало изрично изявление, че кредита става предсрочно изискуем. За това ответникът твърди, че „ОББ“ АД не е уведомила „К.”ЕАД  за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита, което е довело до незаконосъобразност на предприетите от нея действия по вписване на пристъпване към изпълнение, респ. и на самото изпълнение по реда на ЗОЗ по отношение на заложените в нейна полза активи.

Ответникът оспорва като неотговарящо на истината и наведеното в д.и.м. твърдение, че писмо на „К.”ЕАД с негов изх.№12/328/26.10.2012г. и вх.№300-477/26.10.2012г. на „ОББ“ АД, доказва, че длъжникът е бил уведомен за настъпилата предсрочна изискуемост на вземанията на банката по процесния кредит. Твърди, че от съдържанието на същото се установявало единствено, че длъжникът е признал, че е получил от банката-ищец 4 броя уведомления по чл.33 ал.1 от ЗОЗ, но без да е посочено за кои договори и кои правоотношения се отнасят.

Ответникът поддържа, че дори и да бъде прието, че длъжника „К.”ЕАД е надлежно уведомен за настъпилата предсрочна изискуемост, както и че е уведомен по реда на чл.33, ал.1 от ЗОЗ, същото не може да бъде прието за ответника О.М. тъй като  „ОББ“ АД не е изпълнило задължението си да уведоми третото задължено лице по реда на чл.33, ал.1 от ЗОЗ. С оглед на изложеното твърди и че  общината надлежно е платила на „К.”ЕАД, съответствие с чл.17, ал.3 от ЗОЗ, тъй като до получаване на съобщение от заложния кредитор, че пристъпва към изпълнение, заложеното вземане се събира от длъжника. Твърди, че към датата на процесните плащания О.М. не е била надлежно уведомена от заложния кредитор, че пристъпва към изпълнение.

Ответникът оспорва твърдението, че правото на банката да реализира изпълнение по чл. 44а от ЗОЗ не се е погасило с изтичането на срока по чл. 37, ал. 1 от ЗОЗ, поради наличието на учредени в полза на „ОББ“ АД особени залози, освен върху съвкупността от вземанията по процесния договор за особен залог и няколко поредни особени залога върху търговското предприятие на „К.”ЕАД.

Поддържа твърдението си изложено и в  отговора на първоначалната искова молба, че след като в шестмесечния срок по чл.37, ал.1, изречение второ ЗОЗ (в редакцията му до 30.12.2016 г.) ОББ АД не е продала или събрала вземанията по договора за особен залог върху съвкупност от вземания, то правото й да изпълнява по реда на чл.44а от ЗОЗ се е погасило и че последващите вписвания на същия кредитор на „К.”ЕАД, които са за пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие като съвкупност (като е назначен и управител изключва възможността ла се провежда изпълнение върху отделен актив от състава на предприятието.

На следващо място ответникът О.М. счита за безспорен факт, фактът, че банката не е извършила подновяване на вписването на сделка 20111072702110 в ЦОРЗ, с оглед направеното от ищеца с д.и.м. признание, а изложените от ищеца причини, поради които не е подновила вписването на особения залог счита ирелевантни към обстоятелството, че процесния особен залог върху съвкупност от вземания е с  прекратено действие, поради липсата на подновяване. Твърди, че неподновяването на вписването на договора за особен залог е факт, който сам по себе си е достатъчно основание за пълно отхвърляне на главния иск, защото на 27.07.2016 год., е било прекратено вписването в ЦРОЗ на процесния Договор за особен залог, поради което и  правото на „ОББ“ АД да провежда каквото и да било изпълнение по реда на чл. 44а от ЗОЗ върху вземанията на „К.”ЕАД  от О.М. произтичащи от Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“. Твърди още, че към днешна дата „ОББ“ АД не е овластено от закона лице, което да може да получи изпълнение по смисъла на чл. 75, ал. 1 от ЗЗД и няма легитимация на заложен кредитор, на когото по реда на чл. 44а от ЗОЗ да се счита, че е възложено за събиране паричното вземане па „К.”ЕАД от О.М. произтичащи от посочения договор от 29.06.2010г.

Поддържа становището си за плащане на процесните суми в пълно съответствие и при стриктно съобразяване от страна на О.М. с нормативно установения ред .

Поддържа становището си, че ищецът „ОББ“ АД няма право да се удовлетворява по настоящият ред, и поради това, че процесното вземането на „ОББ“ АД е включено в списъка с приети вземания в производството по несъстоятелност на „К.К.Г.“ АД - в н.

Сочи, че ищцовата банка изрично е признала, че заложеното вземане е напуснало патримониума на длъжника, тъй като след направените преводи залогодателят наредил получените средства в полза на трети липа. Счита, че посоченото обстоятелство обосновава приложението на чл.43, ал.3 от ЗОЗ, съгласно която събирането на вземането следва да се реализира в рамките на производството по несъстоятелността.

Отделно от изложеното, счита, че предвид изрично вмененото задължение на синдика да издири служебно заложните кредитори и да изключи заложеното имущество от масата на несъстоятелността и обстоятелството, че ищецът е предявил вземането си по чл.685 от ТЗ и включен в списъка на кредиторите, а не е избрал самостоятелно по реда на ЗОЗ, без да се конкурира с другите кредитори на несъстоятелния длъжник, да търси изпълнение, подкрепя твърдението му, че ищецът не е заложен кредитор, а предявения иск е неоснователен.

По евентуално предявения иск с правно основание чл.45 от ЗЗД вр. чл.49 ЗЗД ответникът поддържа становището си, че: съобщение с Изх.№000335/28.07.2011г.  на О.М. изхожда от лице без представителна власт, поради което е недействително  и не е породило последиците твърдени от ищеца, както и твърдението, че с него единствено се извършва съобщаване на учредяването на особения залог, а не се дават нареждания и разпореждания на О.М. които общината е длъжна да изпълни; че О.М. не е трето задължено лице по смисъла на  чл.17 от ЗОЗ, което да е нарушило законовите си задължения; че за О.М. би възникнало задължение за изпълнение на нарежданията на заложния кредитор едва след получаване на съобщението по чл.33, ал.1 от ЗОЗ за пристъпване към изпълнение върху заложеното имущество, каквото твърди  не е получавано нито от залогодателя-длъжник, нито от третото задължено лице-О.М. че представените от ищеца уведомления по чл.33 от ЗОЗ са подписани от лица, които нямат представителна власт спрямо банката, съобразно съображенията изложени и по отношение на главния иск за това.

С оглед на това, че „ОББ“АД не се е легитимирала надлежно като лице, овластено от закона, и имащо право да получи вземането и за О.М. не е възникнало задължението да плаща на друго лице, различно от „К.”ЕАД, ответникът твърди, че общината е извършила абсолютно редовни плащания на овластеното да ги получи лице, в съответствие със закона и поетите към „К.”ЕАД договорни задължения. Ето защо ответникът счита, че не е налице противоправно действие или бездействие от страна на ответната община по отношение заложеното вземане, поради което и че не е отговорна за евентуални вреди, последвали за ищеца и произтичащи от неизпълнение на задълженията по Договора за кредитна линия и последващите анекси, съответно от обявяването на залогодателя в несъстоятелност.

Твърди, че О.М. е извършила процесиите плащания, но го е направила в съответствие с нормативно установеното й задължение при окончателното усвояване на безвъзмездната финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г., осъществяван по силата на горепосочения договор за отпускане на финансова помощ по мярка 321, сключен на 23.10.2009 г. между ДФЗ-РА и О.М. да и извършва плащания единствено и само в полза на изпълнителите по съответния проект.

Поддържа възражението си за погасяване по давност на евентуално вземане за обезщетение на ищеца по чл.45 във връзка с чл.49 от ЗЗД.

С оглед на изложеното счита, че предявените искове са неоснователни и моли да бъдат отхвърлени. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.

Оспорва предявените искове като неоснователни.

С отговора на допълнителната искова молба ответникът поддържа искането си на основание чл.212 от ГПК с решението, да бъде прогласена нищожността на Договор за особен залог върху вземания от 27.07.2011г., поради невъзможност на неговия предмет, а именно невъзможност на „К.”ЕАД да учреди в полза на банката особен залог върху съвкупност от настоящи и бъдещи вземания, произтичащи от Договор №77 от 29. 06. 2010г.

Софийският окръжен съд, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съгласно разпоредбата на чл.235 ал.1 ГПК намира за установено следното от фактическа страна:

„О.Б.Б.“ АД е сключила Договор за кредитна линия от 14.01.2010г., по силата на който банката предоставила на кредитополучателя средства, в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000,-лв. с длъжника „К”АД. 

За обезпечаване на вземанията на банката по Договора за кредитна линия от 14.01.2010г., кредитополучателят „К”АД е учредил особен залог върху свои вземания на обща стойност 3 686 181,43лв., произтичащи от Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, сключен между ответника О.М. в качеството му на възложител и „К”АД като изпълнител.

Договорът за особен залог върху вземанията на изпълнителя „К”АД по договора с О.М. бил сключен между „О.Б.Б.“ АД и залогодателя „К”АД на 27.07.2011г., вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване номер 2011072702110.

„О.Б.Б.“ АД уведомила О.М. за учредения в нейна полза особен залог на вземания с уведомление, изходящ №000335/28.07.2011г. (чл.17 от ЗОЗ), което било получено от О.М. и заведено в деловодството му с входящ № РД-17-04-1 от 28.07.2011г.

„ОББ“ АД е вписала пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ и по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника О.М. и „К.”ЕАД Договор №77 от 29.06.2010г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“, отразено с вписване № 2012101800086 от 18.10.2012г.

Със съобщение по чл.33, ал.1 ЗОЗ - уведомление изходящ №220-ПК-1333/19.10.2012г. на „ОББ“ АД, заложният длъжник „К.”ЕАД бил уведомен за извършеното пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ по отношение на заложените вземания.

Съобщението по чл.33, ал.1 ЗОЗ е изпратено и връчено ответника О.М. с разписка за доставяне на 23.10.2012г., поради което на основание чл.34, т.2 във вр. с чл.44а, ал.2 и 3 от ЗОЗ, Банката поканила третото задължено лице и настоящ ответник – О.М. да извършва всички дължими плащания по договора, от който произтичат заложените вземания, по посочена банкова сметка, ***, открита в „О.Б.Б.“ АД. По делото се представи обратната разписка за доставяне на уведомлението. Съдът намира за неоснователни възраженията на ответника, че обратната разписка не отразява съдържанието на пратката и датата на доставка. По делото се разпита и като свидетел и Н.Щ.-***, която потвърди получаването на пратката с подписа си.

С решение №200 от 16.12.2013г. по т.д.н. №24/2013 на СОС „К”АД е открито производство по „К.”ЕАД с ЕИК .. С решение №125 от 09.12.2015г. по същото дело „К.”ЕАД е обявен в несъстоятелност, като вземанията по Договор за кредитна линия от 14.01.2010г. на „О.Б.Б.“ АД за 19273378,21лв. са приети , като с частична сметка разпределение №1 от 12.05.2017г. е удовлетворена за 30000лв. или 0,16%.

            По делото се назначи съдебно-счетоводна експертиза, видно от заключението на която О.М. е направила плащания по обект: „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - II етап“ по сметка, открита на името на залогодателя „К.”ЕАД в „С.“ ЕАД, като общият размер на преведената сума бил 878 231,83 лв. извършени, както следва:

-          на дата 22.11.2012г. - сумата 858 274,48 лв., с основание на превода „СМР по фактура 1252 от 31.07.2012г.“;

-          на дата 22.11.2012г. - сумата 19 957,35 лв. - с основание на превода „СМР по фактура 1284 от 19.10.2012г.“.

За периода 01.10.2012г. до 31.07.2014г. ответникът О.М. не е извършил никакви плащания по посочената сметка на депозитаря.

При тази фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

            „О.Б.Б.“ АД е уведомила с писмо ответника О.М. за пристъпването към изпълнение върху вземане на „К”АД към Общината по договора за реконструкция и модернизация на водоснабдяването в общината. Въпреки това ответникът О.М. е изпълнила на „К”АД в размера на исковата претенция. С исковата молба ищецът претендира платената сума от О.М. тъй като вземането е в разпореждане на заложния кредитор, съгласно чл. чл.32, ал.4 от ЗОЗ. Заложният кредитор е изпълнил задължението си по чл.34 т.2 ЗОЗ да уведоми длъжника и третото задължено лице за пристъпването към изпълнение. Вземането не е събрано от депозитаря, по реда на чл.44а ЗОЗ, като заложният кредитор не е пристъпил към процедурата на чл.35 ЗОЗ за събирането й чрез съдебен изпълнител.

Съдът намира, че пристъпването към изпълнение и уведомлението по чл.34 ЗОЗ нямат последиците и действието на запорно съобщение по чл.452 ГПК. Законът за особените залози (чл.35) дава възможност принудителното събиране на вземането да става чрез съдебен изпълнител и неговото запорно съобщение би имало тези последици. Плащане от третото задължено лице към длъжника след запорното съобщение би дало иска на взискателя по чл.452 ал.2 ГПК, но в настоящият случай запорно съобщение за събиране на вземането не е изпращано от съдебен изпълнител, респективно получавано от ответника. Депозитарят може да получи валидно и да разпередели сумата към кредитора или кредиторите в случай че такива са се присъединили, но няма правомощията на съдебен или публичен изпълнител или синдик. Запорът се налага с акт на съдебния изпълнител, чл.400 ГПК, чл.450 ГПК, чл.508 ГПК. (В този смисъл решение №4934 от 09.04.2013г. на ВАС по адм.д.№11980/2012г.) Не е нужно да се излагат различията между залога, особения залог и ипотеката като привилегии и запора и възбраната като обезпечителни мерки. Ето защо заложният кредитор по ЗОЗ като особен ред за индивидуално принудително удовлетворение не разполага с пряк иск за платеното срещу третото задължено лице. Цитираният чл.44а ЗОЗ не дава този иск (по чл.452 ал.2 ГПК) на заложния кредитор. Не на последно място О.М. не е станала солидарно задължена наред с „К.”ЕАД за задълженията към „О.Б.Б.“ АД, по аргумент от обратното чл.304 ТЗ, за да се дължи на договорно основание или по силата на закона. Поради това и предявеният иск е неоснователен.

По предявеният евентуален иск по чл.45 ЗЗД във връзка с чл.49 ЗЗД. Искът е неоснователен. Ответникът О.М. е платила правомерно в изпълнение на задълженията си договора с „К.”ЕАД и с това задължението на Общината към „К.”ЕАД се е погасило до размера на платеното. О.М. е в правото си да се разпорежда със своите средствата както намери за добре и волеизявлението за пристъпване към изпълнение на „ОББ“ АД като гражданско правно волеизявление не променя този факт. Непозволеното увреждане е отговорност за причинени щети от неправомерно действие. Поради което правомерното поведение на О.М. не е предизвикало щети на ищеца, тъй като „О.Б.Б.“ АД не е упражнила правата си да събере вземането си по предвидения от закона ред. 

            Ответникът „О.Б.Б.“ АД на основание чл.78 ал.3 ГПК следва да понесе разноските на О.М. съобразно с отхвърлената част от исковете. Ответникът е направил деловодни разноски 400,-лв. за ССЕ  за адвокатско възнаграждение 19095лв., съдебни такси за удостоверение 9,40лв. или общо 19504,40лв., които следва да му се присъдят в пълен размер.

            Водим от горното СОФИЙСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска с правно основание чл.75, ал.1 от ЗЗД вр. с чл.44а ЗОЗ и чл.86, ал.1 ЗЗД на  „О.Б.Б.” АД с ЕИК., със седалище *** срещу О.М. с Булстат . и адрес: *** за присъждане на сумата 878 231,83 лева, съставляващи вземане, на „О.Б.Б.“ АД към „К.”ЕАД, съгласно пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, вписано в ЦРОЗ с вписване номер 2012101800086 от 18.10.2012г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба - 21.11.2017г. до окончателното ѝ изплащане.

            ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска правно основание чл.45 или чл.49 от ЗЗД на „О.Б.Б.” АД с ЕИК ., със седалище *** срещу О.М. с Булстат. и адрес: *** за заплащането на 878 231,83 лева, като обезщетение за имуществени вреди от непозволено увреждане, изразяващо се в извършване на незаконосъобразни плащания, извършени в нарушение на задълженията на третото задължено лице по ЗОЗ, по Договор №77 от 29.06.2010 г. за извършване на строително-монтажни работи на обект „Водоснабдяване на село М. - реконструкция и модернизация - етап II, сключен между ответника О.М. като възложител и „К.”ЕАД като изпълнител, вземанията по който са заложени в полза на „О.Б.Б.“ АД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на исковата молба в деловодството на съда - 21.11.2017г. до окончателното й изплащане.

Решението е постановено при участието на „К.К.Г.“ АД- в н. с ЕИК., като трето лице-помагач на ответника О.М.

ОСЪЖДА на основание чл.78 ал.3 ГПК „О.Б.Б.” АД с ЕИК ., със седалище *** да заплати на О.М. с Булстат ********* и адрес: *** направените по делото разноски в размер на 19504,40лв. (деветнадесет хиляди петстотин и четири лева и четиридесет стотинки), представляващи деловодни разноски пред настоящата инстанция.

            Решението може да се обжалва пред Апелативен съд гр.София в двуседмичен срок от връчването му.

 

Председател: