Решение по дело №657/2023 на Административен съд - Хасково

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 650

 

гр. Хасково, 01.08.2023 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Хасково

в открито съдебно заседание на тринадесети юли две хиляди и двадесет и трета година, в състав:

 

                                               СЪДИЯ: АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА

 

при участието на секретаря Ангелина Латунова

като разгледа докладваното от съдия А.Митрушева

адм.д. № 657/2023 г. по описа на Административен съд - Хасково

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

 

Образувано е по жалба на ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД срещу Решение № РД-02-14-571/19.05.2023 г. по проект № GRBG 1778 „Синергия между хората, културното и природното наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“ („Synergy between the people, the cultural and the natural heritage in municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad and Orestiada“ - SYNERGIA), финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, изпълняван от Община Ивайловград, издадено от Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 - 2020 г.

 

В жалбата се твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон. Непосочването на номер на акта и датата на издаването му представлявало нарушение, което опорочавало формата на същия и обуславяло неговата незаконосъобразност.

Посочва се, че във връзка с реализацията на проект № 1778 „Синергия между хората, културното и природно наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“ („Synergy between the people, the cultural and the natural heritage in Municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad and Orestiada“), съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция-България 2014-2020 г., Община Ивайловград провела обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, с прогнозна стойност 707 509.78 лв. без ДДС и избран изпълнител „Инфраинжстрой“ ЕООД, с който бил сключен Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., на стойност 705 563.10 лв. без ДДС (846 675.72 лв. с ДДС).

Оспорващият изразява несъгласие с твърденията и изводите на Националния орган в оспореното решение.

По отношение на изискването за регистрация в ЦПРС за четвърта група, четвърта категория или по-висока категория строежи, жалбоподателят заявява, че в документацията възложителят въвел изискване за регистрация в ЦПРС за четвърта група, четвърта категория или по-висока категория строежи за участниците, като в случай, че участник бил обединение, изискването се отнасяло за всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности, а не за всеки член на обединението като цяло. Твърди, че Националният орган неправилно приел, че изискването е въведено спрямо всички членове на обединението-участник, а не само спрямо тези, които ще извършват строителство. Сочи, че участието в обединение не можело да води до заобикаляне на закона и изискването поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС било приложимо тогава, когато с оглед разпределението на дейностите в обединението именно този участник ще извършва съответните строителни работи, за които се изисквала регистрация. Твърди, че в документацията ясно било посочено, че критериите за подбор за технически и професионален капацитет ще се прилагат за онези членове, които ще извършват строителните работи. Указанието било пряко отражение на нормативните изисквания към строителите.

По отношение на изискването за сключена застраховка „Професионална отговорност“ за проектиране и строителство съгласно чл. 171 от ЗУТ с минимална застрахователна сума за четвърта категория строежи към момента на подаване на офертата, в жалбата се коментират разпоредбите на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и на чл. 5, ал. 1, т.  4 и ал. 2 т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и се сочи, че с цел съобразяване на посочените законови разпоредби в Документацията за обществената поръчка били отразени изискванията, съгласно под-раздел 2.3.2 - Изисквания за икономическо и финансово състояние, т. 87, буква „в“, според които участникът следвало да има валидна застраховка „Професионална отговорност“ за проектиране и строителство, съгласно чл. 171 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума за строежи четвърта категория, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или съответен валиден аналогичен документ, в хипотезата на чл. 171а от ЗУТ. Цитира се и посоченото в под-раздел 2.3.2 - Изисквания за икономическо и финансово състояние, т. 88, буква „б“ от Документацията за обществената поръчка.

Счита се, че неправилно е прието от Националния орган, че е нарушена разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС, тъй като посочената хипотеза уреждала случаи, при които застрахованото лице започва да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, но притежава сключена застраховка, а не касаела изначална липса на сключена застраховка на лице, подлежащо на задължително застраховане.

На следващо място, по отношение на твърдението за ограничително изискване за опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, в жалбата се коментират въведените от възложителя изисквания към участниците, като се твърди, че в документацията на обществената поръчка възложителят не бил поставил изискване участниците да разполагат с „разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация за изпълнените от тях идентични или сходни строежи“, а въвел следните изисквания за доказване на съответствието на участниците с поставения критерий за подбор, а именно:  ,,102. В случаите на чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, документ за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор е: списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката съобразно декларираното в ЕЕДОП, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на изпълнените дейности, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, получател, лице за контакт, телефон, ел. поща“. Предвид изложеното, се счита, че в уведомлението за нередности неправилно се акцентира върху процеса на издаване на разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация, тъй като по посочената обществена поръчка не се изисквало представяне на същото от участниците за доказване на съответствието им с поставения критерий за подбор.

На следващо място, по отношение на твърдението за изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, в жалбата се коментира посоченото в документацията за обществената поръчка, че участниците следва да представят Календарен график с линейни диаграми за изпълнение на предвидените в проекта дейности, ведно с Диаграма на механизацията и Диаграма на работната ръка. След направени  пояснения във връзка с така поставените изисквания се сочи, че в документацията липсва изискване за посочване на „норма време“ в линейния график на участниците. Твърди се, че отстраненият участник сам избрал да оформи подадения от него линеен график с посочване на конкретния компонент при изчисление на необходимия брой дни за извършване на конкретна дейност. Сочи се, че при проверка на техническите предложения на участниците оценителната комисия извършвала преценка за съответствие на конкретното техническо предложение с първоначално зададените от възложителя условия за участие в обществената поръчка. Комисията не можела да изисква от участниците да посочат в линейния график метода на изчисление на необходимото за всеки участник време за изпълнение на отделните дейности по поръчката, тъй като подобно изискване не фигурирало в Документацията. Твърди се, че поради горното, практически било невъзможно да бъде направено същото изчисление за представения линеен график на допуснатия участник. Изложени са и съображения във връзка с направени сравнения по отделни позиции по графика, въз основа на които се твърди, че при проста съпоставка на двата линейни графика, дори и без прилагане на формулата било видно, че линейният график на допуснатия участник бил в съответствие с направените от комисията изчисления.

Отделно от горното се сочи, че при извършване на цялостен анализ на техническото предложение на участника комисията установила съответствие на посочените от участника данни с условията на възложителя, като липсата на информация за прилаганите трудово сметни норми и официалните източници за тях (официалните справочници за трудови сметни норми - УСН, СЕК, ТНС), въз основа на които били изготвени офертните анализи на участника „ИНФРАИНЖСТРОЙ“ ЕООД, не можело да обоснове извод за цялостно несъобразяване с общия срок за изпълнение на обекта при дефинирането на индивидуалните срокове и разпределението на контролните елементи (позиции по графика). Твърди се, че непосочването на трудовите норми в строителството в графика на участника не представлявало основание за отстраняването му съгласно документацията на възложителя, след като при подготовката на графика същите били взети предвид и участникът посочил срок на изпълнение, съответстващ с изискванията на възложителя. Счита се, че Националният орган е достигнал до изводите си поради погрешно тълкуване на закона и заложените в документацията изисквания към участниците.

С оглед на така изложеното, се моли за цялостна отмяна на оспореното решение, като неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон.

 

Ответникът - Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г.“, чрез пълномощник, в представена по делото писмена молба, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

 

Съдът като взе предвид събраните по делото доказателства,  намира за установено от фактическа страна следното:

 

Под регистрационен номер РД-02-29-94/09.07.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ – Национален орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 г.“, представлявана от Д. Г., Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на Националния орган по програмата, и Красимира Стоянова-Пейкова - Началник отдел „Финансово управление и контрол“ в Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, от една страна, в качеството на Договарящ орган, и от друга – Община Ивайловград, представлявана от Кмета на Общината, в качеството на Партньор, е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България (л. 122 и сл.). В табличен вид са посочени наименованието на проекта – „Синергия между хората, културното и природното наследство във Общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“, акроним на проекта – „SYNERGIA“, референтен номер на проекта: В2.6с.17, code 1778 и име на водещия партньор на проекта: Община Любимец. В чл. 1 от Договора е посочено, че със същия Договарящият орган предоставя на Партньора национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Синергия между хората, културното и природното наследство в Общините Любимец, Ивайловград и Орестиада (наричан по-нататък „проект“), въз основа на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 г. от 16.03.2017 г. проектно предложение.

Съгласно чл. 3 от този Договор, Партньорът се задължава да изпълни дейностите по проекта точно, пълно, качествено, в срок и на своя собствена отговорност в съответствие  с одобрения проект и сключения Договор № В2.6с.17 от 21/01/2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова  помощ от ЕФРР между Управляващия орган и Водещия партньор по проект и приложенията към него (наричан по-нататък „Основен договор“).

В чл. 4, ал. 1 от договора е посочен общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране – 1 489 854.40 евро, а в чл. 4, ал. 2 – общият размер на допустимите разходи на Партньора, съгласно Основния договор/одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта – 509 317.30 евро, от които: 1. ЕФРР – 432 919. 71 евро, 2. Национално съфинансиране – 76 397.60 евро.

В чл. 5 от Договора е предвидено, че Договарящият орган предоставя на Партньора безвъзмездна финансова помощ в размер на 149 418.43 лева, левовата равностойност на 76 397.60 евро, съставляваща 15 % от общия размер на допустимите разходи на Партньора по проекта съгласно чл. 4, ал. 2 от Договора. В чл. 20 от Договора е предвидено задължение на Партньора да спазва разпоредбите на действащото законодателство, отнасящо се до управлението и изпълнението на проекта, включително законодателството в областта на държавните помощи, възлагането на обществени поръчки, да спазва принципа за осигуряването на равни възможности и опазване на околната среда.

От Кмета на Община Ивайловград е утвърдена Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“ (л. 163 и сл.), като в документацията (Раздел 1.3, т. 6) е посочено, че обществената поръчка се възлага в рамките на проект с реф. № 1778 „Синергия между хората, културното и природното наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, приоритетна ос 2 „Устойчив и приспособим към климата трансграничен регион“. Строителството, предмет на тази обществена поръчка, е насочено към постигането на втората специфична цел на  горепосочената приоритетна ос от програмата, а именно „да валоризира културното и природно наследство в трансграничния регион“.

Открита е процедура за възлагане на обществена поръчка с вид - открита процедура, с наименование „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, вид на поръчката – строителство.

В обявлението (л. 130 и сл.) е посочено, че срокът за получаване на оферти или на заявления за участие е 14.05.2021 г., а датата на отваряне на офертите е 17.05.2021 г., 11:00 часа.

Съгласно раздел III. 1.1 и раздел III. 1.2 от Обявлението, както и съгласно под-раздел 2.3.1 и под-раздел 2.3.2 от тръжната документация, участниците трябва да отговарят на следните изисквания:

„В съответствие с чл. 59, ал. 1, т. 1 и чл. 60 ал. 1 от ЗОП, Възложителят изисква участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ), съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, за изпълнение на строежи от четвърта група - четвърта категория или по-висока, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „г“ от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 8, ал. 4 от Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, а за чуждестранно лице - да е вписано в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, в която е установено или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария и същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката.

Забележка: В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството.

Участникът трябва да има валидна застраховка „Професионална отговорност” за проектиране и строителство, съгласно чл. 171 от ЗУТ, с минимална застрахователна сума за строежи от четвърта категория, съгласно Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството, или съответен валиден аналогичен документ в случаите на чл. 171а от ЗУТ.

При участие на обединения, които не са юридически лица, минималните изисквания за икономическо и финансово състояние се прилагат както следва:

Изискването по б. „в“ от предходния параграф (касаещо валидната застраховка „Професионална отговорност“ – пояснение на съда) се прилага за всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности“.

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението за поръчка и раздел 2.3.3.1 от тръжната документация, участникът трябва да има опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата.

„Под „изпълнено строителство“ се разбира такова, при което за строежа в посочения по-горе период има издадено разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация по смисъла на Наредба № 2 от 31.07.2003 за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнение СМР, съоръжения и строителни обекти“.

Съгласно Раздел 4.5 от тръжната документация - точка 4А, буква „д“ и точка 4Б, участниците следва да изготвят като част от техническото предложение (образец № 1) работна програма и календарен график за изпълнение на предвидените в поръчката дейности, за които следва да са изпълнени следните изисквания:

- да съдържат описание на работната ръка и техническото оборудване и механизация, които ще бъдат използвани за изпълнение на всяка технологично обособена група СМР и/или подобект;

- дефинирането на индивидуалните срокове и разпределението на контролните елементи (позиции от графика) следва да бъде съобразено с общия срок за изпълнение на обекта и съответно обезпечено с хора и техника (на базата на обобщени/комплексни разходни норми за труд и механизация за всеки контролен елемент). За тази цел, при подготовка на графика участникът следва да се съобрази с трудовите норми в строителството, посочени в съответните официални справочници за трудови сметни норми (УСН, СЕК, ТНС), както и да укаже в работната програма въз основа на кои от тях е подготвил своите офертни анализи.

- контролните елементи ( индивидуални позиции в графика) трябва да бъдат ресурсно осигурени, а продължителността на работите да бъде обвързана с броя на привлечените ресурси (през трудоемкостите);

Работната програма и графикът следва да обосноват предложения от участника срок за изпълнение на поръчката. В противен случай участникът се отстранява.

Участник, чийто график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с работната програма, техническата спецификация, предлаганите ресурси или други условия, заложени в процедурата или нормативния акт, уреждащ строителните процеси се отстранява.

Със Заповед № 225/17.05.2021 г. (л. 139), издадена от Кмета на Община Ивайловград, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, във връзка с процедура, проведена по реда на чл. 73 и следващите от ЗОП за възлагане на поръчка – открита с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация“) и уникален номер в ЦАИС № 00041-2021-0012, е назначена комисия, с поименно определен състав, която да се събере на 17.05.2021 г., в 11:00 ч., за да отвори, разгледа, оцени и класира подадените оферти за участие в платформата.

От назначената Комисия е съставен Протокол № 1 по чл. 54 от Правилника за прилагане на ЗОП (л. 141 и сл.), от който е видно, че в срока за подаване на оферти са постъпили два броя оферти – от „Инфраинжстрой“ ЕООД и от „Надежда Ви Строй“ ЕООД.

Същата комисия е съставила и подписала и Протокол № 2 (л. 144 - гръб и сл.), видно от който е разгледала допълнително представени от участника „Надежда Ви Строй“ ЕООД документи и е пристъпила към проверка за съответствие на Техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя за изготвянето им. Комисията е счела, че е налице противоречие в Техническото предложение на участника „Надежда Ви Строй“ ЕООД, което не може да бъде отстранено и поради това е предложила този участник да бъде отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от ППЗОП. В тази връзка е обсъден приложения към техническото предложение на участника Линеен календарен график за изпълнение за позиция 24 и позиция 88 от графика, посочената от участника Норма време, изчислената трудоемкост и необходимото време за изпълнение, като е посочено, че участникът е предвидил повече дни за изпълнение от необходимото.

От Комисията е съставен и подписан и Протокол № 3 (л. 147 гръб - 148), видно от който е, че на база на направените констатации с Протокол № 1, Протокол № 2 и този протокол, е извършено класиране, като на първо място е класиран участникът „Инфраинжстрой“ ЕООД. От Комисията е направено предложение към Възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник.

Съгласно Доклад за резултатите от работата на Комисията за разглеждане, оценка и на получените оферти за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“ (л. 148  гръб и сл.), на база на констатациите, извършени с посочените протоколи, от комисията е извършено класиране, като на първо място е класиран участникът „Инфраинжстрой“ ЕООД. Във връзка с горното е направено предложение към Възложителя за изпълнител на посочената обществена поръчка  да бъде определен класираният на първо място участник.

Докладът е утвърден от Възложителя – Кмет на Община Ивайловград.

С Решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка (л. 156 гръб), от Кмета на Община Ивайловград е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, открита с Решение № Р-16/14.04.2021 г. на Кмет на Община Ивайловград, обявена в РОП с уникален № 00041-2021-0012 класираният на първо място участник „Инфраинжстрой“ ЕООД, ЕИК : *********. Със същото решение е отстранен участникът „Надежда Ви Строй“ ЕООД, ЕИК : *********, като са изложени правни и фактически основания за отстраняването.

За възлагането на обществената поръчка е сключен Договор, заведен в Община Ивайловград с вх. № Д-88/28.09.2021 г. (л. 200 и сл.), между Община Ивайловград, в качеството на възложител, и „Инфраинжстрой“ ЕООД, с ЕИК : *********, в качеството на изпълнител. В чл. 27 (27.2) от Договора е посочено, че общата цена на договора („Договорната цена“) възлиза на 705 563.36 лв. без ДДС, и включва следните компоненти: а) Цена за изпълнение на Строежа съгласно количествено-стойностна сметка в размер на 671 965.10 лв. без ДДС; и б) сума за непредвидени разходи в размер на 5 % (пет на сто) от Цената за изпълнение на строежа, възлизаща на 33 598.26 лв. без ДДС.

Представено е писмо (л. 94 и сл.), електронно подписано от Директор и Ръководител на Националния орган, адресирано до Кмета на Община Ивайловград, относно постъпило уведомление за съмнение за нередност (към № 99-00-2-316-2/20.01.2023 г. в МРРБ). В писмото е посочено, че обект на сигнала/потенциален субект на нередността, е възлагане на поръчка чрез провеждане на открита процедура по ЗОП с обект строителство и с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, по която е сключен Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., с „Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност 705 563.36 лв. без ДДС (846 676 лв. с ДДС). Посочено е също, че поръчката се възлага в рамките на изпълнение на проект № GRBG 1778 „Синергия между хората, културното и природното наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020.

Подробно е описано нарушението по данни от уведомлението за съмнение за нередност и становището на Националния орган. Анализирано е нарушението от правна страна, като са посочени следните данни за нарушена национална разпоредба:

По т. 2.3.1. Ограничителни изисквания:

Във връзка с поставените критерии за подбор, свързани с вписване в ЦПРС и наличие на застраховка: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

 Във връзка с поставения критерий за подбор, свързан с опита в изпълнението на сходни дейности: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно  по т. 2.3.2  Изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя: чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Направена е класификация на нередността по т. 2.3.1. Ограничителни изисквания – нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и  процентните показатели за определяне  размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, като е посочено, че за нередности по тази разпоредба в действащата редакция към момента на започване на производството се предвижда  финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-88 от 28.09.2021 г. с „Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност 705 563.36 лв. без ДДС (846 676 лв. с ДДС).

Направена е класификация на нередността и по т. 2.3.2. Изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя – нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и  процентните показатели за определяне  размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, като е посочено, че за нередности по тази разпоредба в действащата редакция към момента на започване на производството се предвижда финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-88 от 28.09.2021 г. с „Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност 705 563.36 лв. без ДДС (846 676 лв. с ДДС).

Отбелязано е, че в случая, на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи една обща финансова корекция в размер на 25 %  от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-88/28.09.2021 г. с „Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност 705 563.36 лв. без ДДС (846 676 лв. с ДДС).

В писмото е посочено също, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, адресатът има възможност в двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.

От Кмета на Община Ивайловград е подадено Възражение изх. № 04-00-77/1 от 05.05.2023 г. (л. 89 и сл.) до МРРБ, Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, гр. София.

С обжалваното в настоящото производство Решение по проект № GRBG 1778 „Синергия между хората, културното и природното наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“ („Synergy between the people, the cultural and the natural heritage in municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad and Orestiada“ - SYNERGIA), финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020“, изпълняван от Община Ивайловград (л. 72 и сл.), издадено от Милен Обретенов, Директор и Ръководител на Националния орган, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), т. 5.3.b, буква „j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция — България, във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б“ от Заповед № РД-02-14-472/13.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор № Д-88/28.09.2021 г. с „Инфраинжстрой” ЕООД на стойност 705 563.36 лв. без ДДС (846 676 лв. с ДДС).

  Като забележка е отбелязано, че с Решение № РД-02-14-914/21.09.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата е определена финансова корекция за нередност по т. 11, б. ,,б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., сключен с „Инфраинжстрой“ ЕООД, съответно, че решението е обжалвано пред Административен съд - Хасково, като с Решение от 19.12.2022 г. по адм. д. № 959/2022 г. жалбата на бенефициера е отхвърлена. В тази връзка е цитиран текстът на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности относно ненатрупването на процентите на финансовата корекция при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи и изискването за определяне на обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Заявено е, че предложената финансовата корекция в размер на 25 % за констатираната нередност по Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в случая не се натрупва с вече определената с Решение № РД-02-14-914/21.09.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция и че финансовият ефект на определената с решението финансова корекция поглъща финансовия ефект на финансовата корекция, наложена с Решение № РД-02-14-914/21.09.2022 г. на ръководителя на НО.

В мотивите на решението подробно са изложени данните от уведомлението за съмнение за нередност, след което са описани и съответно обсъдени възраженията на Община Ивайловград. По отношение на всяко от отделните нарушения националният орган  е изложил изчерпателни мотиви, като конкретно по отношение на ограничителните изисквания е посочил, че заложеното изискване всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя група и категория строежи, е в пряко противоречие с предоставената от специалния закон - Закона за камарата на строителите възможност в чл. 3, ал. 3 („Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра“). Заявено е, че с така въведеното изискване бенефициерът необосновано е ограничил възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. В тази връзка е обсъдено възражението на  бенефициера, като е посочено, че заложеното от него изискване не е насочено към участниците в обединението, които с оглед разпределението на дейностите в обединението ще извършват съответните строителни работи, за които се изисква регистрация, а е насочено към всички участници, които ще извършват строителни дейности, без оглед на това дали за самите строителни дейности, които ще се извършват, се изисква или не регистрация.

По отношение на другото поставено от бенефициера изискване относно застраховката „Професионална отговорност“, са цитирани разпоредбите на чл. 5, ал. 2 и ал. 6 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и минималните застрахователни суми за строителите по категории строежи от първа до пета. С оглед същите е прието, че въведеното от възложителя изискване всеки член на обединението, който ще осъществява строителни дейности, да има сключена валидна застраховка „Професионална отговорност“ за проектиране и строителство, съгласно чл. 171 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума за строежи четвърта категория, е необосновано ограничаващо, тъй като участници, които не могат да представят такъв документ, като част от техническото си предложение, няма да могат да участват в поръчката, а ако участват - няма да отговарят на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, поради което ще бъдат отстранени от участие в процедурата. Така формулирано, изискването на практика налагало на участниците към момента на подаване на офертата да сключат застраховка, за която са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, без да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена. Във връзка с възраженията на бенефициера, е уточнено, че поставянето на самото изискване за наличие на застраховка не било незаконосъобразно, незаконосъобразно било посочването на конкретната категория строежи, за която следвало да е налице застраховката към датата на подаване на офертата.

Заявено е, че въвеждайки посочените ограничения, бенефициерът е нарушил нормите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, както и на основните принципи за възлагане на обществените поръчки, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнасяла до използването на критерии за подбор, които са дискриминационни, но било налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени били две или повече оферти, които били допуснати и отговаряли на критериите за подбор.

Във връзка с изискването за опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, е отбелязано, че съгласно чл. 177, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, строежите от първа до трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК, а строежите от четвърта и пета категория - въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа от органа, издал разрешението за строеж, като е посочено, че строителят не участва в процеса по издаване на разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане на строеж в експлоатация и не е страна по него, респективно не може да влияе самостоятелно върху сроковете за това. В конкретния случай възложителят не взел предвид, че процесът по въвеждане в експлоатация на строежа е извън правомощията на изпълнителя. Посочено е, че изискването за въвеждане на обекта в експлоатация не е пряко свързано със способността на изпълнителя да изпълни качествено и в срок строителството и съответно не може да се използва за доказване на техническите възможности на участниците. Заявено е, че така са ограничени стопански субекти, които имат опит в строителни обекти, изпълнени и надлежно приети с изискуемия съгласно действащото законодателство Акт № 15 (Образец 15), но за които няма издадено удостоверение за въвеждане на строеж в експлоатация. По този начин се ограничавала конкуренцията, тъй като необосновано се ограничавало участието на стопанските субекти в обществената поръчка, в нарушение на разписаната забрана в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Заявено е още, че е нарушена и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Обсъдени са изложените от бенефициера доводи във възражението му, като е посочено, че това с какви документи се удостоверява изпълненото строителство в случая се явявало безпредметно.

Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнасяла до използването на критерии за подбор, които са дискриминационни, но било налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени били две или повече оферти, които били допуснати и отговаряли на критериите за подбор.

По отношение на констатацията, че е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, е заявено, че в тръжната документация за участие в поръчката имало изискване участникът да посочи в работната програма и календарния график нормите на труд в строителството, въз основа на които е изчислил индивидуалната продължителност на отделните дейности, като предложените от него ресурси и индивидуалните крайни срокове (определени въз основа на използваните стандарти за изчисляване на труда) следвало да оправдаят общото „време за изпълнение“, предложено от участника. В случай, че не бил изпълнил това изискване за определяне на трудови и калкулационни норми и средства и изискването за тяхното съответствие с графика за изпълнение, участникът се отстранявал. В тази връзка е посочено, че при извършена проверка на офертата на изпълнителя „Инфраинжстрой” ЕООД било установено, че участникът е представил работна програма и график към техническото предложение, в която била налична таблица с описание на ресурсите (трудова сила и механизация), които ще бъдат използвани за извършване на дейностите по отношение на всяка технологично обособена група СМР, както и индивидуална продължителност в календарни дни. В Техническото предложение на участника (т. 4 Работна програма и мрежов календарен график с линейни диаграми) обаче липсвала информация за прилаганите норми за изчисляване на труда и официалните справочници, в които били посочени въпросните норми, каквото било поставеното от бенефициера изискване. В тази връзка е прието, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискването на възложителя да посочи в работната програма и в календарния график използваните норми за отчитане на труда при строителството. Посоченият пропуск не бил констатиран и в резултат бил допуснат до оценка, респективно класиран на първо място, участник, чиято оферта не отговаряла на първоначално обявените изисквания за изпълнение. В тази връзка е отбелязано, че освен това са налице данни за неравностойно третиране на двамата участника, доколкото спрямо едната оферта било направено допълнително изчисление дали предложените срокове съответстват на посочените от участника норми, а спрямо другата оферта дори не била констатирана липсата на посочване на изискуемите норми, въз основа на които да може изобщо да се направи допълнително изчисление за адекватността на предложението. Обсъдено е възражението на бенефициера, като е оспорено твърдението му, че в документацията липсва изискване за посочване на „норма време“ в линейния график на участниците, а отстраненият участник сам избрал да оформи подадения от него линеен график с посочване на конкретния компонент при изчисление на необходимия брой дни за извършване на конкретна дейност. Отново е отбелязано, че изискването на бенефициера е при подготовка на графика участникът да се съобрази с трудовите норми в строителството, посочени в съответните официални справочници за трудови сметни норми (УСН, СЕК, ТНС), както и да укаже в работната програма въз основа на кои от тях е подготвил своите офертни анализи.

Заявено е, че се касае за нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като в нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация за изпълнител бил избран участник, който не отговарял на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

Така постановеното решение за налагане на финансова корекция, ведно със съпроводително писмо (л. 70), е изпратено до Кмета на Община Ивайловград по електронен път на 19.05.2023 г. (л. 69).

Жалбата срещу решението е подадена директно пред Административен съд – Хасково на 01.06.2023 г. (л. 2).

 

Така възприетата фактическа обстановка налага следните правни изводи:

 

Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановения срок, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, като съображенията на настоящата инстанция за това са следните: 

Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена Заповед № РД-02-14-472/13.04.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 67), с която на Милен Обретенов, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е възложено да ръководи дейността на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 (т. 1, б. “б“), и да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ (т. 3), с което е удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното решение лице.

Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания, при което са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са и всички изискуеми реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. При издаването на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност с вх.№ 99-00-2-316-2/20.01.2023 г., първоначалното становище на Националния орган и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В тази връзка е подадено възражение, изложените доводи в което са разгледани от НО, който в обжалвания административен акт е коментирал изрично същите и е посочил причините да не ги кредитира.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че административният акт не е издаден в предвидената от закона форма (чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК), доколкото в същия липсва посочване на дата на неговото издаване и номер. В тази връзка по делото се установява, че административният акт е с генериран уникален № РД-02-14-571/19.05.2023 г., изходиран от НО и изпратен с писмо до жалбоподателя с peг. изх. № 99-00-2-316(7)/19.05.2023 г. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 от Наредбата за обмена на документи в администрацията, в официалния документен регистър за всеки регистриран документ се вписва и датата на получаване или подписване на документа, а уникалният регистров номер и датата на получаване или подписване на документа формират уникалния регистров идентификатор на документа, издаден при регистрацията му. В случая датата на издаване на оспорения административен акт е именно 19.05.2023 г., когато е генериран и неговият уникален регистров идентификатор, на която дата документът е изпратен чрез СЕОС на жалбоподателя.

Предвид липсата на допуснати от органа съществени процесуални нарушения, следва да бъде изследвана материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция и да бъде извършена преценка налице ли са възприетите от Ръководителя на НО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г.

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ съдържа изчерпателно изброяване на основанията, на които може да бъде наложена финансова корекция. Съгласно т. 9 от цитираната разпоредба, корекции се налагат за "друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ".

Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата.

В обжалваното решение са посочени като нарушени следните норми на националното законодателство:

По т. 1 - Ограничителни изисквания:

- във връзка с поставените критерии за подбор, свързани с вписване в ЦПРС и наличие на застраховка - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството;

- във връзка с поставения критерий за подбор, свързан с опита в изпълнението на сходни дейности - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

По т. 2 - Изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя - чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Нередностите, от своя страна, са класифицирани съответно по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (по т. 1 -Ограничителни изисквания) и по т. 14 от същото приложение  (по т. 2 - Изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя).

По конкретно установените нарушения във връзка с тяхната материална законосъобразност следва да бъде отбелязано следното:

По констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, настоящата инстанция намира за неправилен извода на административния орган за наличие на констатираното нарушение.

Както вече бе посочено във фактологичната част на настоящото решение, възложителят е поставил следния критерий за подбор: участникът да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите на РБългария, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от четвърта група, четвърта категория или по-висока или да притежава такава регистрация в аналогичен професионален или търговски регистър в държавата, в която е установен, за участниците – чуждестранни лица. В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата в изпълнението на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството. В тази връзка НО е приел, че изискването всеки член на обединението, който според направеното от участника разпределение ще изпълнява строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3. ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строителните дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Съгласно предвиденото в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, но при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а именно: да са в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съобразно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Съобразно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, а съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Съобразно чл. 163, ал. 2, т. 6 от Закона за устройство на територията, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

В случая процесният обект и строителните дейности, които следва да бъдат извършвани, безспорно представляват строежи и дейности, за които ЗКС предвижда да бъдат изпълнявани единствено от строители, вписани в ЦПРС, поради което за изпълнение на строителните дейности е поставено изискване за вписване в ЦПРС и доказване на това обстоятелство от участниците. По отношение на кандидатите, които са обединения, възложителят изрично е посочил, че съответствието с изискванията за подбор, тоест с изискването за вписване в ЦПРС, следва да се докаже от всяко едно от лицата, включени в обединението, които ще осъществяват строителните дейности съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Видно от заложеното изискване, то касае единствено лицата, които ще са ангажирани в изпълнение на строителните дейности, за които ЗКС изисква регистрация на строителите в ЦПРС, но не и за лицата, участници в обединението, които няма да извършват строителни дейности на процесния обект, за които не се изисква регистрация съобразно разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Именно по аргумент от предвиденото в чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 37, ал. 2, т. 3 и ал. 4, т. 3 от ППЗОП, при обединенията, които не са юридически лица, дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението (описани от възложителя като вид и обем на изпълняваната работа), следва да са предвидени в договора за създаване на обединението, като безспорно поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите (вида и обема на изпълняваната работа) съгласно договора за създаване на обединението и се отнася само до онези участници, изпълняващи строителни дейности. Последното изискване не е относимо към участници в обединението, които не се предвижда да извършват дейност по строителство, за която не е необходима регистрация в ЦПРС, според разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Ето защо не може да бъде споделен изводът на НО, че поставеното изискване е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП като противоречащо на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - чл. 3, ал. 2 от ЗКС, поради което приложимо в случая се явява посоченото изключение в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Освен това видно е, че изискването в документацията за съответствието с критериите за подбор - вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от съответната група и категория, да доказва от всяко от лицата, включени в обединението, "които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение" е в пълно съответствие с разписаното в посочената като нарушена разпоредба изключение – "с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението". Дори и от направения прочит от НО не следват направените от него изводи, тъй като разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС въвежда изискването по отношение на "поне един" от участниците в обединението, поради което и при прилагане на разпоредбата без изследване на взаимната връзка между приложимите разпоредби, описани по-горе, не следва нарушение на посочената разпоредба. Съгласуваност на изискванията в документацията с правилата, съдържащи се в националното законодателство, не обосновава нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното съдът намира, че заложеният от възложителя критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В конкретния случай за изпълнение на посочените дейности от поръчките е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя условие се отнася само до онези участници в обединението, които ще изпълняват именно строителните дейности, съгласно договора за създаването на обединението, поради което не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

 

Същата правна логика съдът намира за приложима и по отношение на другото описано като ограничително изискване нарушение по чл. 59, ал. 6, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането строителството (НУРЗЗПС). И тук е видно, че от страна на бенефициента изрично е посочено, че изискването за притежаване на застраховка за професионална отговорност, предвидено в чл. 171 от ЗУТ, във връзка с Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, е диференцирано по отношение на участник, когато е обединение, само до членовете на обединението, които ще извършват строителство, съобразно с разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Така записано условието е в съответствие с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, защото касае друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединение по смисъла на посочената разпоредба на ЗОП. Условието за задължително застраховане произтича от нормативен акт – чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 2, ал. 1 от НУРЗЗПС. Лицата, които извършват проектиране и строителство са задължени по силата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица. Предвид направеното изрично уточнение от възложителя, че изискването се отнася за всеки член от обединението, който ще извършва строителство, безспорно се установява, че процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Тоест, отново и тук изискването е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената застраховка. Така формулирано, изискването не е в нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и не е ограничително съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Същото не е и в противоречие с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 от ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява, както се каза вече, в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2.

Също така, неправилна е и възприета от органа позиция, свързана с посоченото покритие на застраховката. Позоваването на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, гласяща, че "ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната" и направените въз основа на нея изводи в оспореното решение, не държи сметка за факта, че в случая категорията на строежа, предмет на възлаганата обществена поръчка, е определена предварително и е известна. Нормата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата в тази връзка според съда е разгледана и тълкувана от страна на издателя на обжалваното решение отделено от иначе свързаната с нея разпоредба на чл. 6, ал. 1 от Наредбата, което е неправилен подход. В чл. 6, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството е посочено, че ако към момента на сключване на застраховката не може да се определи категорията на строежите, които са обект на дейност на застрахования, прилагат се минималните застрахователни суми за съответната дейност, като разпоредбата на ал. 2 на чл. 6 от Наредбата се намира след въвеждането на това изискване и се отнася именно до случаите, когато, при невъзможност да се определи категорията на строежа към момента на сключване на застраховката се прилага минималната застрахователна сума за съответните дейности (за проектант, консултант, строител) и когато след започване на дейността се установи, че за нея е необходим внос на по-висока застрахователна сума, то е предвиден период от време, в който застрахователната сума следва да бъде увеличена. В случая, не е налице свързаната с чл. 6, ал. 2 от Наредбата хипотеза на ал. 1, а именно да не е ясна категорията на строежа. С оглед на това не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството:

 

По нарушението по т. 1.2 следва да бъде отбелязано следното:

В обявлението за обществена поръчка е заложено изискване участниците да имат опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е указано, че за изпълнено строителство се счита такова, при което за строежа има издадено разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация. В тази връзка административният орган е приел, че по аргумент от чл. 177, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ издаването на разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация е извън правомощията на строителя. Участието на последния в строителния процес приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Образец № 15), с който се извършва предаването на строежа и строителната документация и строителната документация от строителя на възложителя съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3). Обоснован е извод, че поставеното изискване е обективно ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници. Така изведеният извод на административния орган е правилен. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап) - Приложение № 15, който се съставя на основание чл. 176, ал. 1 от ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и той съдържа: описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта, както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; данните от огледа на място и околното пространство, включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. С предаването на строежа на възложителя, изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство.

В този смисъл правилен е изводът на административния орган, че липсата на издадено разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но начинът на доказването му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти, като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, ограничена от нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поради това изводът за наличие на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е правилен и съответен на относимите материалноправни норми.

 

Във връзка с твърдяното нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото за изпълнител е избран участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, следва да бъде отбелязано следното:

Съгласно предварително заложените условия, участниците следва да изготвят работна програма и календарен график за изпълнение на предвидените в поръчката дейности, като дефинирането на индивидуалните срокове и разпределението на контролните елементи (позиции от графика) следва да бъде съобразено с общия срок за изпълнение на обекта съответно обезпечено с хора и техника (на базата на обобщени/комплексни разходни норми за труд и механизация за всеки контролен елемент). Изрично е посочено, че за тази цел, при подготовка на графика участникът следва да се съобрази с трудовите норми в строителството, посочени в съответните официални справочници за трудови сметни норми (УСН, СЕК, ТНС), както и да укаже в работната програма въз основа на кои от тях е подготвил своите офертни анализи. Работната програма и графикът следва да обосноват предложения от участника срок за изпълнение на поръчката. В противен случай участникът се отстранява. Именно така предвиденото е послужило като основание за отстраняване на „Надежда Ви Строй” ЕООД с мотив, че  представеният линеен календарен график и съответно срокът за изпълнение на две от позициите не отговаря на изчисления от комисията, с оглед посочените от участника работници и необходимото време за изпълнение с изчислена трудоемкост в човекодни.

В случая към офертата на избрания изпълнител „Инфраинжстрой” ЕООД са посочени работна програма и график към техническото предложение с налична таблица с описание на ресурсите (трудова сила и механизация), които ще бъдат използвани за извършване на дейностите по отношение на всяка технологично обособена група СМР, както и индивидуална продължителност в календарни дни. В Техническото предложение на участника (Работна програма и мрежов календарен график с линейни диаграми) обаче липсва информация за прилаганите норми за изчисляване на труда и официалните справочници, в които са посочени въпросните норми, въз основа на които този участник е анализирал и определил времето за изпълнение, каквото е поставеното от бенефициера изискване. Така посоченият пропуск не е бил констатиран, нито обсъден. Не става ясно как комисията е проверила дали посочените в графика ресурси (труд и техника) оправдават индивидуалната и общата продължителност на дейностите, предложени от този участник и дали са съобразени с необходимия срок за изпълнение на поръчката, като се има предвид, че в офертата на участника липсва изрично посочване на прогнозни норми за строителство. Тоест действително помощният орган, в нарушение на условията по поръчката, не е извършил детайлна проверка на съответствието на всички оферти с посочените в тръжната документация изисквания на възложителя, в резултат на което е допуснал до оценка, респективно класирал на първо място участник, чиято оферта не отговаря на първоначално обявените изисквания за изпълнение. В тази връзка настоящата инстанция възприема довода в оспореното решение, че оценителната комисия е подходила различно при разглеждането и оценката на двете получени оферти, като спрямо едната е направила допълнителни изчисления дали предложените срокове съответстват на посочените от участника норми, а спрямо другата оферта дори не е констатирала липсата на посочване на изискуемите норми, въз основа на които да може да се направят допълнителни изчисления за съответствие.

По изложените мотиви съдът приема, че установеното от фактическа страна покрива хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, която постановява, че възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В нарушение на тези правила, възложителят в случая не е  отстранил участника, а сключил с него договор, с което е нарушил задължението си, вменено му от чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Касае се за нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице разходване на безвъзмездната финансова помощ в изпълнение на незаконосъобразно сключен, при нарушаване правилата на конкуренцията, договор за възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл. 107 от ЗОП, основания за отстраняване са не само посочените в чл. 54 и чл. 55, но и фактите, представляващи несъответствие на участника с критериите за подбор, както и неизпълнението на други условия, поставени от възложителя (като настоящото), което представлява пречка за сключване на договор. Със сключването му се извършва нередност именно по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансова корекция. Нарушени са принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а това е довело до начисляване на задължения в бюджета на ЕС в нарушение на националното законодателство – ЗОП. Възложителят следва да проведе обективно и честно състезание между участници, доказали способността си за качествено изпълнение на поръчката, чрез представяне на доказателства за съществуване на фактите, посочени като критерии за подбор, като провери дали са изпълнени поставените от него самия други условия за допускане на техническите предложения до оценяване. Тези правила обективно са нарушени с посочените в обжалваното решение действия на възложителя по прилагане на критериите за подбор и другите условия за допускане до оценяване на офертата, които порочни действия стоят в пряка причинна връзка със следствието – сключване на договор за възлагане на обществена поръчка, финансиран със средства от ЕСИФ, което има признаците на нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Съгласно нормата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по оперативна програма "Добро управление", сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ преди изменението) и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.

За да е налице нередност, е необходимо да е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – нарушението да има или да би могло да би има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си като преценка има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза следното: "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд"– решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия).

За да бъде законосъобразно наложена финансовата корекция, не е достатъчно само да се установи допуснато от възложителя нарушение при провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съобразно вида на допуснатото нарушение следва да бъде извършена съответната правна квалификация на нередността, съгласно разпоредбите на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В мотивите на оспореното решение е посочено, че нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП е нередност по т. 11 б. "б" от Наредбата - дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор за което е предвиден размер на финансова корекция в размер на 5 %, а нарушението на чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП е определено нередност по т. 14 от Наредбата "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно", за което нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25 %.

В тази връзка настоящият съдебен състав намира, че в настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушенията могат да бъдат квалифицирани като нередност по смисъла на дадената дефиниция, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушаване на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Процесният административен акт е издаден от компетентен орган, в изпълнение на делегираните му правомощия, при спазване на установената форма и административно-производствените правила, точно прилагане на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Налице е и съответствие на акта с целта на закона. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

 В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която е изчислена финансовата корекция. Съобразен е и чл. 7 от Наредбата, според който финансовата корекция не се натрупва, а се определя в най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ – конкретно в случая за нередност по т. 14, колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи.

По горните съображения, независимо от липсата на нарушенията, констатирани в т. 1 от акта по отношение на ограничителните изисквания във връзка с поставените критерии за подбор, свързани с вписване в ЦПРС и наличие на застраховка, административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК и е законосъобразен. Останалите две констатирани нарушения, осъществяващи състави на нередности, са достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер.

Предвид изложеното, настоящият състав намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли.

 

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направеното искане, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдена сумата от 360 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

 

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Хасково

 

Р      Е      Ш      И      :

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД срещу Решение № РД-02-14-571/19.05.2023 г., издадено от Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-88/28.09.2021 г., сключен с „Инфраинжстрой“ ЕООД.

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД, адрес: гр.Ивайловград ул.***, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 360 лв. (триста и шестдесет лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България.

 

 

 

                                                                         СЪДИЯ: