Р Е Ш Е Н И Е
№……………
гр. Варна, …………….2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, ХХІХ състав в публично заседание на тринадесети ноември две
хиляди и осемнадесета година в състав :
СЪДИЯ: Кремена
Данаилова
при секретаря Ангелина Георгиева като
разгледа докладваното от съдията административно дело №2861/2018 г. по описа на
Административен съд - Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по жалба от Община Провадия, против
Решение № РД-02-36-1108/17.09.2018 г. издадено от заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което:
Приключил е сигнал за нередност с per. № 460, регистриран
в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране
и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България, във връзка с обществена поръчка чрез
открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Инженеринг (проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на
строителството) за обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко
Константинов - 1884” и „Сапарева къща” по проект BG16RFOP001-2.001-0070-C01 по
ОПРР“ с две обособени позиции:
ОП1 - „Обновяване на енергийната ефективност
на НЧ „Алеко Константинов - 1884”;
ОП2 - „Обновяване на енергийната ефективност
на Сапарева къща“, с:
Установени са нередности по т.9, т.
13, т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Установени са извършените нарушения, допуснати
от бенефициента - община Провадия, както
следва:
за нарушението ограничителни условия - чл. 2,
ал. 2 от ЗОП;
за нарушението неправомерно избран изпълнител
по ОП 2 – чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 от ЗОП,
за нарушението незаконосъобразно отстранен
участник по ОП 1 - чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б.
„б“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП;
Определена е финансова корекция на
бенефициента община Провадия, както следва:
10 % от стойността на допустимите разходи по
следния договор:
№ BG16RFOP001-2.001-0070-C01-S-06 от
19.09.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Овечстрой“ (членове - „Рони-колор“ ЕООД и
„Декуманус“ ООД) на стойност 588680 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко Константинов - 1884”, по
обособена позиция № 1.
№
BG16RPOP001-2.001-0070-C01-S-04 от 10.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум
Овеч ЕЕ-2016“ (членове - „М. Н. Строй“
ООД и „Деомид“ ЕООД) на стойност 123400 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Обновяване на енергийната ефективност на Сапарева къща“, по обособена позиция
№ 2.
Изчислената финансова корекция е в размер на:
- 85449, 60 лв. (осемдесет и пет хиляди
четиристотин четиридесет и девет лева и шестдесет стотинки) с ДДС следва да не
се верифицира при обработка на следващи искания заплащане.
Жалбоподателят – Община Провадия, намира оспореното
решение за незаконосъобразно като излага следните доводи:
Обществената поръчка е открита с Решение № 823/29.03.2017 г. на кмета на Община Провадия, а Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е
Приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., поради което е
незаконосъобразно нарушенията да се установяват по нормативен акт, който е
приет след възлагане на обществената поръчка.
Възложителят е предвидил навсякъде в техническата спецификация,
където се съдържа посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска
марка, патент, процес, тип, произход или производство, да се чете „или
еквивалентно“. Т.е. още на етап обявяване на процедурата за възлагане на
обществената поръчка е предприето да не се ограничава конкуренцията.
Включването на подобен текст в
техническата спецификация е обосновано и от факта, че обявлението за обществена поръчка /ОП/ е ограничено с
определен брой знаци, което не позволява посочване на цялата относима
техническа информация относно обществената поръчка. Законодателят е позволил и
възможност изобщо да не се посочва информация свързана с критериите за подбор,
а да се прави препратка към критериите за подбор посочени в самата документация
именно, поради задължението на възложителите да предоставят пълен достъп до
цялата документация в деня на публикуване на обявлението за поръчката.
Уточнява, че в края на поле ІІІ.1.3 под заглавие „Изисквано
минимално/ни ниво/а“ възложителя Община Провадия е имал предвид, че при
подаване на офертата от участниците се изисква на основание чл.67, ал.1 от ЗОП
да декларират съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, но
не е предвидено условие за участие в поръчката проектантите да притежават пълна
проектантска правоспособност при подаване на офертата. Сочи, че не трябва
пълната проектантска правоспособност да се докаже с документ, а само трябва да
се декларира. Това условие е въведено при сключване на договора, а не при
участие в поръчката.
В т.3 б. „б“ в края на поле ІІІ.3 под заглавие
„Изисквано минимално/ни нова/а“ е посочено обучение по НУСОВРСМ по отношение на
проектанта по част „ПУСО“. При подаване на документите за участие само трябва
да се декларира това обстоятелства, а доказателства за него да се изискат в
хода на процедурата – чл.67, ал.5 и 6 от ЗОП. Поради това, намира, че включване
на това условие в поръчката не е такова за участие или подбор в нея. Въведеното
условие ще се съблюдава при сключване на договора.
Не оспорва, че комисията за разглеждане и оценка на
представените оферти е допуснала пропуск при преглед на офертите на участниците
по позиция № 2 от обществената поръчка, като не е констатирала, че участникът
ДЗЗД „Консорциум Овеч ЕЕ-2016“ не е посочил проектант по част „ВиК“, но счита,
че ако участникът е бил отстранен възложителят би нарушил чл. 2, ал.1, т.1 от
ЗОП, т.е. няма да е налице еднакво третиране на участниците, т.е. ще се наруши
конкуренцията. На етап сключване на договора е бил установен този пропуск и към
момента на сключване на договора участникът е представил тези доказателства. От
представения договор от 10.10.2015 г. сключен между „Деомид“ ЕООД /съдружник в
ДЗЗД „Консорциум Овеч ЕЕ-2016“/ и Вера Димова е видно, че посочения експерт е
включен преди датата на сключване на процесния договор е екипа на проектанта. Не
са нанесени вреди на средствата на ЕСИФ, поради това, че избрания изпълнител е
предложил икономически най-изгодна оферта.
Относно отстранения участник ЕТ „АС – Строй – Я.С.“
възложителя е установил пропуски в ЕЕДОП на участника, така и в този на неговия
подизпълнител „Селко 7“ ЕООД, които са описани в Протокол № 1/29.05.2017 г. Намира,
че ЕЕДОП от страна на изпълнител или подизпълнител не е достатъчно за доказване
на поетите от подизпълнителя задължения и обема им. Поради това законодателя е
предвидил подизпълнителите да представят допълнителни доказателства за обема на
поетите от тях ангажименти с цел еднаквото им третиране с останалите участници
в процедурите. В този смисъл намира, че участникът ЕТ „АС – Строй – Я.С.“
законосъобразно е отстранен от процедурата, на основание чл. 107, ал.1 от ЗОП.
Намира, че оспореното решение е издадено в нарушение
на чл. 73, ал.3 от ЗОП поради това, че не са обсъдени възраженията на Община
Провадия, т.е. липсват мотиви за издаването му.
В оспореното решение има противоречиви твърдения,
прието е, че е налице нарушение по чл.2, ал.1 т.1-3 и ал.2 от ЗОП, като същия момент твърди, че процедурата е
проведена при наличието а добра конкуренция.
По арг. на чл. 50 от ЗУСЕСИФ негативно финансово
отражение би имало при извършени неправомерни разходи, като счита, че в случая
не е така.
Управляващият
орган неправилно е определил, че финансовото влияние на нарушенията е в размер
на 10 % от стойността на допустимите
разходи по сключените договори за обществена поръчка. В случая БФП е 85% от
европейски фондове и 15% от национално финансиране. На основание чл. 71, ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция може да се наложи само върху част от тях, тази
която е финансирана от средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Следва корекцията да се коригира с размера на собствения принос на НЧ
„Алеко Константинов- 1884“ – гр. Провадия за изпълнение на строително
ремонтните работи по обособена позиция № 1 в размер на 10 095 лева без
ДДС, като след промяната на основата за изчисляване на финансовата корекция
същата ще бъде в размер 84238,20 лева с ДДС , вместо 85 449,60 лв. с ДДС. В
съдебно заседание жалбата, чрез юрисконсулт Б.С. се поддържа. Отправено е
искане за отмяна оспореното решение и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът - Заместник министъра
на регионално развитие и благоустройство и ръководител УО на ОП „Региони в
растеж 2014-2020 г.“, чрез адв. П.М. оспорва жалбата като е изложил възражения
по всеки един от доводите на жалбоподателя в писмена защита. Отправено е искане
за отхвърляне на жалбата и присъждане на сторените разноски в производството.
От
представените по делото писмени доказателства се установява, следното:
С Решение № 823/23.03.2017 г. на кмета на Община Провадия
е открита процедура по реда на ЗОП, на основание чл. 73, ал.1 от ЗОП, утвърдено
е обявлението към процесната обществена поръчка, ведно с документацията за участие.
Обявлението за обществена поръчка и решението са публикувани в регистър на
обществените поръчки и в Официален вестник на ЕС. Наименованието на
обществената пръчка е „Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и
осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на
енергийната ефективност на НЧ „Алеко Константинов - 1884” и „Сапарева къща” по
проект BG16RFOP001-2.001-0070-C01 по ОПРР“ с две обособени позиции:
ОП1 - „Обновяване на енергийната ефективност
на НЧ „Алеко Константинов - 1884”;
ОП2 - „Обновяване на енергийната ефективност
на Сапарева къща“
Сключени са следните договори:
Договор № BG16RFOPOO1-2.001-0070-СО1-S-04/10.08.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Овеч ЕЕ – 2016“ с предмет „Инженеринг /проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на
строителството/ за обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко
Константинов – 1884“ и „Сапарева къща“ по проект № BG16RFOPOO1-2.001-0070-СО1
по ОПРР“ по обособена позиция № 2 с
наименование „Обновяване на енергийната ефективност на Сапарева къща“, съгласно
Техническата спецификация на възложителя и Техническото предложение на
изпълнителя.
Договор № BG16RFOPOO1-2.001-0070-СО1-S-06/19.09.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Овеч строй“ с предмет „Инженеринг /проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на
строителството/ за обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко
Константинов – 1884“ и „Сапарева къща“ по проект № BG16RFOPOO1-2.001-0070-СО1
по ОПРР“ по обособена позиция № 1 с
наименование „Обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко Константинов –
1884“, съгласно Техническата спецификация на възложителя и Техническото
предложение на изпълнителя.
Сключен е Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 процедура на директно предоставяне BG16RF0P001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от
ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0152-C01 № РД-02-37-315/30.12.2016 г. между Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция
"Градско и регионално развитие", като управляващ орган и Община Провадия
- бенефициент. Предмета и целта на договора е „подкрепа за енергийна
ефективност в опорни центрове в периферните райони, за изпълнение на проектно
предложение „Подобряване на енергийна ефективност на културната инфраструктура
в гр. Провадия“.
Във връзка с изпълнението на договорите в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност № 460 от регистъра на сигналите и нередностите
на УО.
Относно проверката е издадена докладна записка №
99-00-6-75/3/29.08.2018 г. началник на отдел „Контрол на обществените поръчки и
нередности“ в ГД „ СППРР“.
Ръководителят УО на ОПРР е информирал с писмо из. №
99-00-6-775/1/27.07.2018 г., кмета на Община Провадия за получения сигнал за
нередност, като са изброени нарушенията. Съобщението е получено от
жалбоподателя на 01.08.2018 г. В предоставения срок от жалбоподателя е
представено възражение вх. № 99-00-6-775/2/13.08.2018 г.
Въз основа на установените и регистрирани нередности е
издадено оспореното решение.
Документацията по обществената поръчка е публикувана в
сайта на Община Провадия http://www.provadia.bg/proc_provadia.php?id=139&dr=0.
Предвид установеното от фактическа страна и при
извършената проверка за законосъобразност на административния акт по реда
на чл. 168 от АПК съдът намира следното
от правна страна:
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея като създаващо допълнителни финансови задължения, и в
преклузивния 14-дневен срок от съобщаването /решението е съобщено на 19.09.2018
г., жалбата е подадена на 02.10.2018 г./. Жалбата е срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс. Следва, че жалбата е допустима, а разгледана по същество тя
е частично основателна.
Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствен правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството /УПМРРБ/, Обн., ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., министърът на МРРБ, организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално
развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г.
Съгласно чл.29, ал.1, т.1 от УПМРРБ, Главна дирекция
"Градско и регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г.,
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз (ЕС) и Структурните и инвестиционните фондове. На основание
чл. 29, ал.3 от УПМРРБ, Главна дирекция "Градско и регионално
развитие" има териториални звена в районите от ниво 2. С чл.4, ал.3, т.2
от Закон за регионалното развитие е предвидено, че районите, които образуват
ниво 2, не представляват административно-териториални единици и са с
териториален обхват, както следва: Североизточен район включва областите Варна,
Добрич, Търговище и Шумен. Отдел „Североизточен район” се намира в гр. Варна. По
арг. на противното на чл.133, ал.2, т.2, вр. ал.1 от АПК, компетентен да се
произнесе по оспорването е Административен съд – гр. Варна.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган,
надлежно оправомощен на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със Заповед
№ РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение,
при спазване на административнопроизводствените правила (чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на
материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство (чл. 71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Спазено е изискването на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението на бенефициента да се предостави срок за писмени
възражения. УО на ОПРР е уведомил бенефициента с писмо, изх. № 99-00-6-775/27.07.2018
г. Представено е възражение на 13.08.2018 г. Оспореното решение е издадено на 17.09.2018
г. Съобразно чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 се издава
в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. Срокът предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е
инструктивен, поради което пропускането му не е съществено процесуално
нарушение, което да налага отмяна на оспорения административен акт.
Производството по издаване на оспорения административен акт не е започнало по
искане на жалбоподателя, за да се счита, че е налице мълчалив отказ, който да е
влязъл в сила и това да преклудира възможността на ответника да издаде
оспореното решение.
В оспореното решение не е посочено на кое от
основанията в чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансовата корекция. Посочена
е специалната норма, която определя финансовата корекция – т.9, т.13 и т.14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Безспорно
финансовата корекция е на основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
непосочването на правната норма не съставлява съществено процесуално нарушение,
поради това, че жалбоподателя се защитава срещу изложените факти, а не срещу
посочените правни норми в административния акт. Изложени са подробни факти
относно издаването на оспорения административен акт. Следва, че допуснатото
процесуално нарушение от ответника, не е нарушило правото на защита на
жалбоподателя, то не е съществено, поради което не е отменително основание.
Оспорения административен акт съдържа фактически и
правни основания за издаването му, в съответствие с чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и
чл. 59, ал.2, т.4 от АПК.
Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова
нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност
по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР са
констатирани нарушения по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“, т.13 „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата“ и т.14 „Изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности.
Относно нарушение по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности:
В т.
ІІІ.1.3, б. “б“ от Обявлението на възложителя е поставено изискване към участниците да разполагат с
персонал от квалифицирани експерти – проектанти, притежаващи пълна проектантска
правоспособност, които да бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и
авторски надзор по време на строителството. Техническия паспорт на сградата
„Сапарева къща“ сочи, че строежът е пета категория. Съобразно чл. 230, ал.1 от ЗУТ, устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват
от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и
проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна
проектантска правоспособност се определят със закон. На основание чл. 7, ал.3,
т.2 от Закон за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, проектантите с ограничена
проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в
съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят
следните проектантски услуги: в инвестиционното проектиране:
a)
архитектите - изработване на проекти по част "Архитектурна" за
строежите от пета и шеста категория;
б)
ландшафтните архитекти - изработване на проекти за паркове, градини и озеленени
площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" -
за строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи -
за строежи от шеста категория;
в)
инженерите - изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория.
Поставеното
изискване по обособено позиция /ОП/ 2 има ограничителен характер, поради това,
че не дава възможност на лица с ограничена проектантска правоспособност да
участват в обществената поръчка. Неоснователен
е доводът на жалбоподателя, че след като в техническата спецификация
възложителят е предвидил, че при посочване на конкретен модел, източник процес,
търговска марка и т.н. да се чете
„еквивалент“ нарушението не съществува. Несъстоятелен е и доводът, че въведения
критерии е само за възлагане на поръчката, а не за участие е в нея. Посоченото
условие е в Обявлението за обществената поръчка, част ІІІ „Условия за участие“,
които неминуемо са и условия до финализиране на Обществената поръчка със
сключване на договор, поради което не може да се приеме, че въведеното
изискване е само за етап участие, но не е за сключване на договора.
В т.ІІІ.1.3
от обявлението по ОП.1 и ОП.2 е поставено изискване към проектант „План за
управление на строителните отпадъци“/„ПСУО“/ да притежава пълна проектантска
правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на
рециклирани строителни материали /НУСОВРСМ/. Не е дадена възможност да се представи
еквивалентен документ, по този начин се ограничава участието на лица, които
имат наети лица – проектанти придобили квалификация в друга държава – членка.
По арг. на чл.
4, ал.1 и чл. 8, ал.2 от НУСОВРСМ, този нормативен акт не въвежда изискване
проектант ПУСО да има сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ. На
основание §1, т. 14 от НУСОВРСМ, "Проектант"
е всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията.
Изискванията
са въведени като условия за участие, поради това е неоснователен е доводът на
жалбоподателя, че при подаване на оферта не е предвидено да се представи
изискания сертификат и документ за пълна проектантска правоспособност.
Следва, че обществената поръчка е проведена
при ограничителни и непропорционални критерии за подбор относно проектантския
екип. Нарушението е нередност, поради това, че произтича от бездействие на
бенефициента – възложител, нарушен е чл.2, ал.2 от ЗОП и нарушението има
финансово отражение – възложителя не е допуснал до участие лица, като по този
начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна форма.
Относно нарушение по т.13 „Изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Техническата спецификация /раздел V, т.1/ предвижда в
обхвата на проектирането да е включена част „В и К“, като в т.2 са посочени
изискванията към изпълнителите. Видно от технически паспорт рег. №
24/21.06.2016 г. /част Б, раздел ІІ/ дейности по част „ВиК“ са посочени като
задължителни мерки за поддържане и безопасна експлоатация на строежа, така и
като препоръчителни. Следва, че изискването по част „ВиК“ е съобразено с
предмета на поръчката. Избрания изпълнител по ОП2 не предлага в екипа си такъв
експерт. Това се установява от Протокол 1/05.05.2017 г. Жалбоподателят не
оспорва този факт. Комисията е следвало да предложи за отстраняване офертата на
ДЗЗД „Консорциум Овеч ЕЕ-2016“ поради несъответствие с поставените критерии за
подбор, а не да го избере за изпълнител в нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП, вр.
чл. 2, ал.1, т.1 от ЗОП.
Доводът на жалбоподателя, че така е избрана
най-изгодната оферта не се споделя, защото ако беше отстранен участника, не би
се стигнало да наличие на такава офорта. Даден е превес на участник, спрямо
които критериите са по-ниски в сравнение с останалите и така се нарушава конкурентното
ниво, съответно разходите, които този участник прави за участието си в обществената
поръчка по е по-малък, тъй като екипът им е по-малък. Поради тези съображения, е неоснователен довода на жалбоподателя, че
наличието на такъв експерт към момента на сключване на договора поправя
допуснатото нарушение. Така се стига до резултат, че участващо лице само ако
бъде избрано за изпълнител ще наеме определен брой експерти, без предварително
да прави разходи в тази насока, което води до неравнопоставеност между
участниците. Нарушението е нередност,
поради това, че произтича от бездействие на бенефициента, нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство – чл. 107, т.1 вр. чл.2,
т.1 от ЗОП и нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на
средствата на ЕСИФ.
Относно
нарушението по т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Участникът ЕТ „АС - Строй –
Янко Славчев“ е отстранен по ОП1 на основание чл. 54, ал.1, т.5 б. “б“ от ЗОП с
мотиви, че не е депозирал изисканите от комисията допълнителни документи, т.е.
офертата му не отговаря не изискванията за лично състояние и на критериите за
подбор. В Протокол №1 /стр. 20 – 23/ комисията е посочила установените
нередности, декларирани в ЕЕДОП на участника и неговия подизпълнител. Предоставена
е възможност на участника да ги отстрани, но в указания 5 – дневен срок не го е
сторил.
Констатациите
поради които е отстранен участникът е, че в част II, б. А на ЕЕДОП участникът
не е уточнил вида на предприятието в полето „Икономическия оператор микро -,
малко или средно предприятие е“. Тази констатация се отнася и за „Селко 7“
ЕООД.
Тази информация е само за
статистически цели както е посочено в забележка 7 на ЕЕДОП. Участникът е отбелязал
един от двата възможни отговора, с което е изпълнил задължението си за попълване на полето.
В
част II „В“ на ЕЕДОП участникът е посочил, че ще използва капацитета на други
субекти, за да изпълни критериите за подбор, а в същото време е посочил
подизпълнител за част ІІ, б. „Г“, озаглавена „Информация за подизпълнители,
чиито капацитет икономическия оператор няма да използва“. Допуснатата неточност
при попълване на посочената информация не създава пречка да се направи категоричен
извод, че изпълнителя ще ползва подизпълнител „Селко 7“ ЕООД, което се е
установило и от представените документи от „Селко 7“ ЕООД.
Направена е констатация от комисията, че от участника
не е представена декларация по чл. 66 от ЗОП, по отношение на „Селко 7“ ЕООД –
подизпълнител. Представен отделен ЕЕДОП за подизпълнителя е достатъчно доказателство
за наличие на съгласието му да участва в изпълнението на обществената поръчка,
поради което липсата на посочената декларация не е основание за отстраняване на
участника. Отделно от това жалбоподателят не оспорва констатациите на
ответника, че в документацията на ЕТ „АС- Строй – Янко Славчев“ е конкретизиран
и дела на участие на „Селко 7“ ЕООД, а именно 8 % от дейностите, включени в
обхвата на поръчката, като документите са били подписани от представляващия
участника.
Комисията е приела, че за изпълнителя и подизпълнителя
в част ІІІ - Основания за изключване б. „А“ – основание свързани с наказателни
присъди, в поле „Издадена ли е по отношение на икономическия оператор или на
лице, което е член на неговия административен, управителен или надзорен орган
или което има правомощия да го представлява, да взема решения или да упражнява
контрол в рамките на тези органи, окончателна присъда във връзка с едно от
изброените по-горе основания, която е произнесена най - много преди пет години,
или съгласно която продължава да се прилага период на изключване, пряко
определен в присъдата. Участникът е отговорил отрицателно, като комисията е
счела, че е следвало да се представят доказателства в тази насока. Не е било
необходимо, поради това, че от съответните държавни институции може да се
изиска и получи справка относно декларираните факти.
Комисията е констатирала, че участника и
подизпълнителя е следвало да попълни част ІV, б. А, т.2 от ЕЕДОП „необходимо ли
е специално разрешение или членство в определена организация, за да може
икономическия оператор да изпълни съответната услуга в държавата на
установяване“. Полето е относимо за поръчки относно „услуги“. Поради това, че
поръчката е относно извършване на услуга „строителство“ участникът е декларирал
в част ІV, б. „А“, т.1 от ЕЕДОП вписването си в ЦПРС и ТР, което се установява
от стр. 9 от Протокол № 1/05.05.2017 г.
Комисията е констатирала, че участника и
подизпълнителя не са попълнили част ІV,
б. „Б“ т.1б, 2а, 2б и 3; б. „В“, т.5, 7, 8 и 9; б. „Г“, които са свързани с: годишен
оборот, среден годишен оборот за броя на финансовите години, изисквани в
съответното обявление или в документацията на поръчката, оборот в стопанската
област, обхваната от поръчката, при липса на такива данни да се посочи датата,
на която икономическия оператор е учреден или е започнал дейността си. Данните
в тази част не влияят върху преценката за личното състояние на участника, както
върху критериите за подбор, поради което непосочването им не е основание за
отстраняването на участника.
Комисията е констатирала, че участника ще използва
експерта инж. Ван Филип Хачадурян, който е посочен и в офертата на „Йорданов
инженеринг“ ЕООД. В Документацията за участие възложителя не е поставял
ограничение или забрана един проектант да участва в експертния екип на различни
участници. Отстранения участник е подал заявление по ОП1, а участникът
„Йорданов Инженеринг“ ЕООД е констатирано, че е подал заявление по ОП2.
Установеното налага извода, че по отношение на
посочения участник не са били налице основания за отстраняването му. Допуснато
е нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП, вр. чл. 54, ал.1 т.5 б. “б“ от ЗОП, с което
е нарушен принципа на чл. 2, ал.1 от ЗОП.
В съответствие с чл. 142, ал.1 от АПК,
административния орган е приложил материалните закони действали към момента на
издаване на оспореното решение. В този смисъл е неоснователен доводът на
жалбоподателя, че е следвало да се приложи Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци" /отм. 31.03.2017 г./
С оглед горното, безспорно е налице е нарушение на
чл.102 от Регламент /ЕС, ЕВРАТОМ/ № 966/2012 г. на Еврпескийския парламент и
Европа.
За нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.2 от Наредбата за
посочване на нередности е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП по ОП 1.
За нередност по т. 13 „Изменение на критериите за
подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.2 от
Наредбата за посочване на нередности е допуснато нарушението на чл. 107, т.1
вр. чл.2, ал. 1, т.1 от ЗОП по ОП2.
За нередност по т.14 „Изменение на критериите за
подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразното
отстраняване на участници/кандидати в процедурата“ Приложение № 1 към чл.2,
ал.2 от Наредбата за посочване на нередности е допуснато нарушението на чл.
107, т.1 от ЗОП вр. чл. 54, ал.1, т.5 б.“б“ от ЗОП по ОП1.
Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на
ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза.
Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че в
оспореното решение са налице противоречиви изводи. На стр. 37 от решението е
посочено „Постъпили са оферти на 6 участника за ОП1. В тази връзка се прави
извода, че процедурата е проведена в условията на добра конкуренция.“ В
административния акт са направени изводи за допуснати нередности, с оглед
констатирани нарушения. Изводите на административния орган са, че въпреки
допуснатите нарушения е налице добра конкуренция, което обосновава финансовата
корекция да не е в максимален размер, а в размер на 10 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатите договори. В този смисъл не е налице противоречие
в мотивите, което да обосновава и липса на такива.
Относно размера на финансовата корекция: Относно допуснатите
нарушение по ОП1 и ОП2, се е стигнало до ограничаване участието в Обществената
поръчка, незаконосъобразно допускане на участник и незаконосъобразно
отстраняване на участник. В съответствие с чл. 72, ал.3, вр. чл. 70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 10%.
Жалбоподателят сочи, че проекта е финансиран от
Европийските структурни и инвестиционни фондове – 85 %, национално
съфинансиране от БФП – 15%, налице е и включен собствен принос от НЧ „Алеко Константинов-1884“ - 10095 лева без ДДС.
Съгласно чл.2 от Административен договор за
предоставяне на БФП от 30.12.2016 г. проекта е на стойност
1 043 290,76 лева, от които 1 031 176,76 лева – БФП и
12 114 лева – собствен принос на бенефициента. Следва, че БФП е 98,84 %, а
собствения принос е 1,16%.
На основание чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ /изм.
и доп., бр. 85 от 24.10.2017 г./, средствата
от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Поради това, че и националното съфинансиране се счита за средства от ЕСИФ
следва, че не е необходимо да се установява има ли в случая такова и в какъв
процент е.
Основателен е доводът обаче на жалбоподателя, че в
случая, е налице съфинансиране със собствени средства. От доказателствата по
делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските
структурни и инвестиционни фондове. БФП е 98,84 %, а собствения принос е 1,16%.
Налагането на финансова корекция върху собствения
принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата
корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95
на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51).
Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95, а не
административна санкция по смисъла на чл. 5 от Регламент № 2988/95.
Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка
нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките,
предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А
съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006)
финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния
принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера
чрез отнемане на негови собствени средства.
С оглед на това финансовата корекция се налага върху
размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който
нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в
размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на
допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо коя от хипотезите е
приложима финансовата корекция никога не се налага върху размера на средствата,
които представляват собствен принос на
бенефициента.
Поради горното, основата върху която следва да бъде
наложена финансовата корекция в размер на 10% по отношение на договорите по
Обособена позиция № 1 - 706416 лева с
ДДС и Обособена позиция № 2 – 148080 лева с ДДС е 98,84 % от стойността на
допустимите разходи по двата договора, тъй като на верификация подлежат всички
разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Двата договора са на обща стойност 854496 лева с ДСС,
98,84% от тази сума е 844583,85 лева с ДДС.
Изчислена по посочения начин финансовата корекция по
договор от 19.09.2017 г. по ОП1 и по договор от 10.08.2017 г. по ОП2 е в размер
на 84 458,39 лева /10% от сумата 844583,85 лева с ДДС/. С оглед на това
съдът следва да отмени оспорения акт в частта, с която като основа на
финансовата корекция е определена стойността на двата договора. Тъй като в
случая става въпрос за приложение на материалния закон, което не е предоставено
на оперативната самостоятелност на органа, съдът на основание чл. 173, ал. 1 АПК следва да реши делото по
същество като определи законосъобразната основа, върху която следва да бъде
определена финансовата корекция от 10%. С оглед на горното законосъобразната
основа е 98,84 % от стойността на допустимите разходи по двата договора.
В хода на съдебното производство процесната финансова
корекция е била предмет на пълно и главно доказване от органа и на възможност
жалбоподателят да упражни правото си на защита досежно нея. Наред с това, с
оглед на задължителната сила на мотивите между страните по делото и специално
за органа, на основание чл. 173, ал. 2 АПК, всички елементи на
корекцията - и основание, и размер, са надлежно установени и страните са
обвързани от установеното в мотиви на съдебното решение, в случай на влизането
му в сила.
С оглед на изхода от спора, жалбоподателя на основание
чл. 143, ал. 1 АПК има право на
претендираното юрисконсултско възнаграждение, съразмерно на уважената част от
жалбата. Определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес на
делото в размер на 85449,60 лева, минималното адвокатско възнаграждение е в
размер на 3093,49 лева без ДДС. Съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕСИФ държавната такса
се събира върху материалния интерес, поради което и адвокатското възнаграждение
следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.
Уважената част от жалбата е 991,21 лева /85449,60 –
84458,39 = 991,21 лева/, поради невъзможност към настоящия момент да определи 98,84
% от стойността на допустимите разходи по двата договора, съдът изчислява
разноските на базата на стойността на договорите), поради което и
юрисконсултското възнаграждение съразмерно на уважената част от жалбата е в
размер на 35,88 лева.
Ответника е представляван от надлежно упълномощен адв.
П.М., същият на основание чл.143, ал.4 от АПК има право на възнаграждение за
един адвокат съразмерно отхвърлената част от жалбата. Представени са
доказателства за договорено и заплатено възнаграждение за адвокат в размер на
3712,19 лева с ДДС, издадена е фактура № *********/17.10.2018 г. за извършената
адвокатска услуга. На основание §2а от ДР на Наредба №1 от 09.07.2004 г., дължимият
данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията по тази
наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско
възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на Закона
за данъка върху добавената стойност. Претендираното възнаграждение за
адвокат е в минимален размер. Съразмерно отхвърлената част от жалбата
възнаграждението за ответника е 3669,13 лева.
При
този изход на спора страните взаимно си дължат разноски, съобразно
уважената/отхвърлената част от жалбата. По компенсация
в полза на ответника следва да се присъдят разноски – адвокатско възнаграждение
в размер на 3633,25 лева /3669,13 – 35,88=3633,25
лева/.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд –
Варна,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1108/17.09.2018 г. издадено
от заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР, в частта с която на Община Провадия за основа на
наложените финансови корекции от 10% е определена стойността на Договор №
BG16RFOP001-2.001-0070-C01-S-06 от 19.09.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Овечстрой“
(членове - „Рони-колор“ ЕООД и „Декуманус“ ООД), предмет на договора:
„Обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко Константинов - 1884”, по
обособена позиция № 1 и Договор №
BG16RPOP001-2.001-0070-C01-S-04 от 10.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум
овеч ЕЕ-2016“ (членове - „М. Н. Строй“
ООД и „Деомид“ ЕООД), предмет на договора: „Обновяване на енергийната
ефективност на „Сапарева къща“, по обособена позиция №2 и вместо
него ПОСТАНОВЯВА:
ОПРЕДЕЛЯ за основа на наложените финансови корекции по
Договор №
BG16RFOP001-2.001-0070-C01-S-06 от 19.09.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Овечстрой“
(членове - „Рони-колор“ ЕООД и „Декуманус“ ООД), предмет на договора:
„Обновяване на енергийната ефективност на НЧ „Алеко Константинов - 1884”, по
обособена позиция № 1 и Договор №
BG16RPOP001-2.001-0070-C01-S-04 от 10.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум
овеч ЕЕ-2016“ (членове - „М. Н. Строй“
ООД и „Деомид“ ЕООД), предмет на договора: „Обновяване на енергийната
ефективност на Сапарева къща“, по обособена позиция №2, в размер 98,84 % от
стойността на допустимите разходи по двата договора.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Провадия в останалата част.
ОСЪЖДА Община Провадия да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 3633,25
лева /три хиляди шестстотин тридесет и три лв. и 25 ст./, представляваща
възнаграждение за един адвокат.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационната жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването.
СЪДИЯ: