Решение по дело №40/2021 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Видин, представлявана от кмета Ц.Ц. , против Решение от 27.01.2021г. на Ръководителя на УО по ОП „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което е приключен сигнал за нередност № 521, регистриран в регистъра на сигналите за нередности по ОП “Околна среда 2014-2020г.“ , с установяване на нарушения, допуснати от бенефициента, и е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор №АО-02-15-201/04.10.2017г.  с изпълнител „Хидрострой“АД на стойност 15 707 916,79 лв без ДДС, признати от УО за допустими за финансиране и представляащи средста от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Твърди се в жалбата, че оспореното решение е незаконосъобразно поради немотивираност на акта, който е издаден в нарушение на чл.59,ал.2,т.4 от АПК . Сочи се, че УО не е обсъдил депозираното от тях възражение в частта, в която е отправено искане за преразглеждане на размера на определената финансова корекция, като се приложи Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., в приложимата й редакция, изм. ДВ бр.68 от 22 август 2017г., в сила от 22 август 2017г., като по-благоприятен закон. Сочи се също така, че в решението не е посочено правно основание, което да обосновава налагането на определена финансова корекция, като липсват констатации за нарушение на конкретни разпоредби на ЗОП. Сочи се, че посоченото нарушение с направеното от УО фактическо описание не съответстват на фактическия състав на нарушението, описано в т.23,б.“а“ Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

 По отношение на констатациите на УО „незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка“ се сочи в жалбата, че замененият експерт притежава компетентност и специфичен опит, които напълно съответстват на изискванията на възложителя, а договорът не е intuitо personаe. Сочи се, че замяната не представлява и изменение на „съществен“ елемент от договора .

По отношение на констатацията за неоснователно отстранен участник сочи, че комисията е констатирала редица несъответствия и липсващи документи на участника „ИСА 2000“ЕООД, като в протоколите си е направила подробен и обстоен анализ защо и на какво основание не приема представените документи, доказващи изпълнение на ПСОВ. По отношение на опита на третото лице „Биогест Интернационал“ ООД комисията е приела, че участникът не може да доказва опита си чрез този на трето лице, тъй като действащите към онзи момент разпоредби на ЗОП не предвиждат такава възможност. Сочи се също така, че комисията е извършила обстоен и подробен анализ на критериите за подбор и минимално заложените изисквания за установяването им, вкл. и представената от участника допълнителна информация и в резултат на анализ на всички установени факти е достигнала до извода, че участникът следва да бъде отстранен. Сочи, че не е налице т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото не е взел становище по жалбата.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Между Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и община Видин е сключен административен договор № Д-34-32/11.08.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16М1ОП002-1.005 „Втора фаза по проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013г.“ за изпълнението на проект „Доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/-гр.Видин-Втора фаза“ в размер на 22270043,76 лв, от които 17921570,83 лв максимален размер на безвъзмездната финансова помощ, 1665414,07 лв собствено участие и 3683058,86 недопустими за финансиране разходи. Видно от чл.8 ,ал.2 и ал.3 и чл.9 от договора безвъзмездната финансова помощ е 96,42% от допустимите разходи, а собственото участие на бенефициента е 3,58%. С допълнително споразумение №1 от 21.02.2018г. са договорен нови стойности на проекта, като са намалени същите, но не и процентното участие.

В изпълнение на проекта с решение №ПО-01-10-209 от 02.02.2017г., публикувано в регистъра на обществените поръчки с УН : 00051-2017-0003, на Кмета на Община Видин е открита процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадни води /ПСОВ/-гр.Видин“ във връзка с реализацията на проекта по оперативната програма.

Видно от документацията за участие, възложителят Община Видин е поставил като изискване в критериите за подбор относно техническите и професионални възможности на кандидатите участниците да разполагат с необходимите ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество : участникът да има опит в изпълнение на строителство еднакво или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, а именно : строителство /ново и/или основен ремонт, реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация/ на минимум една пречиствателна станция за отпадъчни води с капацитет на биологично пречистване от минимум 50000 еквивалент жители, с пълно биологично пречистване с отстраняване на биогенни елементи азот и фосфор и анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза. Във връзка с екипа за изпълнение на поръчката е въвел изисквания, като за „ръководителят на екип“-да притежава висше образование, с образователна степен „магистър“ в направление висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ /шифър 5.7/ или еквивалентна, когато образованието е придобито в чужбина. Кумулативно са поставени и други изисквания: професионален опит в сферата на строителството-минимум 15г.; специфичен опит като ръководител проект или ръководител на строителен обект на минимум 1 обект по строителство по ПСОВ, изпълнени съгласно договорните условия на ФИДИК или еквивалентни договорни условия.

Оферти са подали 6-ма кандидати, от които 4-ма са допуснати до участие. Видно от протокол №1/25.04.2017г. на комисията при проверката на документите комисията е констатирала съответните липси, непълноти или несъответствия на подадените документи на всеки един от кандидатите. За „ИСА 2000“ЕООД е установила следното : В ч.II, р.В „Информация относно използването на капацитета на други субекти“ на ЕЕДОП участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица, но не е описал кои са тези трети лица и не е представил отделни ЕЕДОП за тях; В ч.IV „Критерии за подбор“, р. В „Технически и професионални способности“ комисията е установила, че за посочените като изпълнени два обекта не е видно, че изпълнените дейности по СМР на ПСОВ са били свързани с внедряване на съоръжение за анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза. Комисията е приела че ПСОВ Кубратово /единият от обектите/ е извън референтния период, тъй като удостоверението за въвеждане в експлоатация е от 2011г. Установила е и липса на сертификат OHSAS 18001:2002, ISO 9001:2008, ISO 14001:2009.

По отношение на посочения от изпълнителя подизпълнител- „Биогестинтернационал“ЕООД, също са установени непълноти.

Видно от Протокол № 2/22.07.2017г. комисията е разгледала допълнително представената информация от участника „ИСА 2000“ООД. Във връзка с констатираната липса на информация относно третите лица, чийто капацитет участникът е декларирал, че ще ползва, комисията е констатирала, че е представена необходимата информация и ЕЕДОП, като участникът е представил липсващата информация за доказване на съответствието на предложението с изискванията на възложителя и критериите за подбор, като е приела, че са отстранени несъответствията относно горните обстоятелства.

Относно констатираната непълнота относно изискването за сходен опит не е приела представени документи, установяващи изпълнението на ПСОВ Кубратово, тъй като декларираното строителство е изпълнявано в периода 2009г.02011г., което е извън предвидения петгодишен период, считано до подаване на офертата.

Приела е също така, че както този обект, така и другия посочен обект /в релевантния период/ не се отнася до СМР, свързани с внедряване на съоръжение за анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза . Приела е, че както в ЕЕДОП, така и в другите документи са представени доказателства за извършени такива дейности от подизпълнителя „Биогест Интернационал“ЕООД, но е приела, че участникът не може да доказва съответствието си с критериите за подбор, свързани с опита, с този на подизпълнителя, тъй като това не съответства на действащите разпоредби на ЗОП, тъй като подизпълнителят не е трето лице. Поради тези обстоятелства комисията е приела, че участникът следва да бъде отстранен на основание чл.107,т.1 предл.1 от ЗОП.

След проведената процедура въз основа на решение на възложителя за избор на изпълнител е сключено Договорно споразумение № АО-02-15-201/04.10.2017г. с избрания изпълнител „Хидрстрой“АД на обща стойност 15707916,79 лв .

С писмо вх.№ РД-02-06-1153/13.04.2018г. Община Видин е уведомена от изпълнителя за замяна на експерти, като е представен списък на ключови експрети. С писмо вх.№ РД-02-06-1205/19.04.2018г. е представена заповед на Изпълнителния директор на „Хидрострой“АД за определяне на експертите, като е представен и списък, от който е видно, че като ръководител екип са посочени две лица- Владислав Цветанов Владиславов–магистър, специалност „ВиК-пречистване на води“, с професионална квалификация строителен инженер „ВиК“, който е и първоначално посоченият ръководител екип, и Христо Димитров Христов-магистър специалност „Електроинженер“. Не се установява замяна на Владислав Цветанов Владиславов, както е посочил административният орган, а като такъв е добавен Христо Димитров Христов.

Във връзка с одит на операциите по оперативната програма е регистриран сигнал за нередност в УО с №521 за установени нарушения. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх.№ 1-005-0007-4-285/11.12.2020г., както и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Описани са установените нарушения, нарушените национални разпоредби, квалифицирани са нередностите, посочен е предвидения размер на финансова корекция за всяка от двете установени нередности поотделно. Указана е на бенефициента възможността в 14 дневен срок, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

От Община Видин са депозирани писмени възражения против описаните твърдения за нарушения с писмо с изх.№ РД-02-09-765/29.12.2020г.

При горните констатации е издадено оспореното решение от Ръководителя на УО, с което е прието, че са извършени описаните в писмото нарушения, които са с финансово влияние, поради което на основание чл.70,ал.1,т.9 за същите като нередност по смисъла на т.23,б.а и т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбатат/ е определена на бенефициента Община Видин финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор №АО-02-15-201/04.10.2017г., сключен с „Хидрострой“АД, на стойност 15707916,79 лв без ДДС, признати от УО за допустими за финансиране със средствата по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Определил е на основание чл.35,ал.2 във вр. с ал.1,т.2 от Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. сума за възстановяване след приспадане на удържана сума по отменено решение за финансова корекция .

В решението си административният орган е препратил и към констатациите в горното писмо и е обсъдил подробно възраженията на бенефициента.

Установява се по делото, че УО е постановил Решение от 21.12.2017г. за налагане на финансова корекция върху разходите по същия договор за нередност по т.10 и т.13 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата, като същото е отменено с Решение № 4783/13.07.2018г. на АС-София град. Не е спорно, че решението е влязло в сила. УО е постановил и Решение от 30.08.2019г. за налагане на финансова корекция върху разходите по същия договор за нередност по т.22 във вр. с т.19 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата, като същото е отменено с Решение № 49/21.02.2020г. на АС-Видин. Не е спорно, че решението е влязло в сила. В този смисъл и Писмо за закриване на нередност изх.№ 1-005-0007-4-44/04.02.2021г. Няма спор между страните относно тези обстоятелства.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на Министъра на околната среда и водите на Валерия Калчева – главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила . В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал такива. Не е посочил други доказателства. В съответствие с разпоредбата на чл.72,ал.3 управляващият орган е обсъдил направените възражения в постановеното решение като подробно е изложил съображенята си относно неприемането им.

Решението е постановено и в съответствие с материалния закон.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по отношение на което намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото Община Видин има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата/.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Видин, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По отношение на установеното нарушение „незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка“ в нарушение на чл.116,ал.1,т.5 във вр. с чл.116,ал.5 и чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в замяна на експерт „ръководител екип“ в процеса на изпълнение на договора, съдът намира, че същото незаконосъобразно е определено като нередност по смисъла на т. 23,б.а от Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата. В случая описаното от административния орган нарушение не представлява незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в нито една от посочените в т.23 хипотези, нито представява изменение на договора от посочените в чл.116 от ЗОП. Освен това не се установява и замяна на експерта „ръководител екип“ с нов, както е посочил административиня орган , а добавяне на друг , действително с образование несъответстващо на изискванията на възложителя, но първоначално посоченият не е заменен. 

Предвид горното от жалбоподателя не е извършено нарушение, представяващо нередност по чл.23 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата.

По отношение на установеното нарушение, изразяващо се в “неоснователно отстранен участник“ направените от административиния орган изводи са законсъобразни. От жалбоподателя е извършено вмененото му нарушение . Видно от констатациите на комисията същата е установила деклариран в ЕЕДОП на „ИСА 2000“ АД опит при изграждането на два обекта, като е изключила единия, тъй като е извън заложения в критериите за подбор 5-годишен период, като този извод на комисията е в съответсвие с въведените критерии. По отношение на другия обект единствените констатации на комисията са че опитът не се отнася до СМР, свързани с внедряване на съоръжение за анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на боигаза, каквото изискване за наличие на такъв опит изрично е заложено в условията на поръчката. Комисията е установила, че посоченият подизпълнител „Биогест интернационал“ЕООД е установил наличието на такъв опит, но е приела, че изпълнителят не може да се позовава на опита на подизпълнителя, тъй като това е в противоречие с разпоредите на ЗОП.

Видно обаче от ЕЕДОП/л.693 от делото/ изпълнителят е заявил, че ще възложи изпълнението на подизпълнител, като е посочил подизпълнителя, вида на работата, която същият ще извърши, и нейният дял, а именно СМР, свързани с внедяването на съоръжение за анаеробно изгниване на утайка и с оползотворяване на биогаза. От представената ЕЕДОП на подизпълнителя е видно, че същият разполага с изискуемия опит относно този вид дейност, като това е прието и от комисията.

Спорно по делото е дали участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да се ползва от опита на подизпълнителя за доказване на съответствие с критериите за подбор, обявени от възложителя.

Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние и 3. техническите и професионалните способности. Несъответствието с поставените от възложителя критерии за подбор е основание за отстраняване на кандидата или участника на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

В случая се каксае за критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности на кандидатие /чл.59,ал.1,т.3 от ЗОП/. Чл.63 от ЗОП предоставя право на възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Предвидена е възможност за кандидатите и участниците да осигурят изпълнението на поставените от възложителя изисквания чрез използването на трети лица и/или подизпълнители. Съгласно чл. 65,ал.1 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, като съобразно ал.3 когато се позовават на капацитета на трети лица, трябва да могат да докажат, че ще разполагат с техните ресурси. Съобразно чл.66 от ЗОП, както в действащата към момента редакция, така и в приложимата към момента на провеждане на обществената поръчка, участниците могат да изолзват и подизпълнители. Съобразно чл.66,ал.1 от ЗОП кандидатите и участниците следва да посочат в заявлението подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива, като трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Съобразно ал.2 подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Видно от разпоредбите на чл.65 и чл.66 от ЗОП е, че и в двете хипотези участникът в процедурата ще изпълни поръчката чрез използване на друго лице – трето лице или подизпълнител. В първия случай самият изпълнител извършва дейността, използвайки капацитета/ресурса на трето лице, а във втория случай отделни дейности изцяло се изпълняват от подизпълнителя вместо изпълнителя. Както третите лица, така и подизпълнителите, следва да отговарят на съответните критерии за подбор, като на опитът им за установяване на техническите му способности кандидатът може да се позовава за съответната дейност . Горните законови разпоредби и след измененията, посочени от жалбоподателя, не уреждат по различен начин горните законодателни разрешения, поради което не могат да се възприемат доводите, че в приложимата разпоредба на закона като ресурс не може да бъде предоставен опитът на третото лице. В случая не се касасе и за предоставяне на ресурс от третото лице на изпълнителя, а за извършване на определената дейност изцяло от подизпълнителя. В случая не е спорно по делото, че подизпълнителят притежава специфичния опит, заради липсата на който изпълнителят „ИСА“ООД е отстранен от участие, поради което незакоонсъобразно е прието от комисията , че изпълнителят не е доказал изпълнението на поставените критерии за подбор. В случая поставените от възложителя изисквания –кандидатът да има опит в СМР, свързани с внедряване на съоръжение за анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза, са изпълнени от подизпълнителя, за когото участникът изрично е заявил, че ще възложи именно за тази дейност. Тълкуванието, че участникът следва да отговаря самостоятелно на критериите за подбор, едновременно с подизпълнителя, не съответства на смисъла на посочената по-горе правна уредба и на целта на закона - съобразно чл.2 от същия да се осигури максимална възможността за конкуренция между икономическите оператори. След като липсва такава изрична забрана в закона, то поставянето на такова изискване-кандидатът да не може да се позовава на опита на подизпълнителя в частта относно извършваната от него дейност, е ограничително и в нарушение на принципите на ЗОП за сводобдна кокуренция по чл.2,ал.1,т.2 от ЗОП и забраната за необосновано ограничаване на участието на стопанските субекти в обществените поръчки по чл.2,ал.2 от ЗОП.

Предвид гореизложеното е налице твърдяното от административния орган нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, което представлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности: Критериите за подбор са приложени неправилно от възложителя, което е довело до отстраняване на участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение.

По отношение на другата предпоставка – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,т.36 от Регламенент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза, респ. националното право, и в частност на принципите на равнопоставеност и конкуренция, които обективно се явяват нарушени при изисквания, които водят до предоставяне на необосновано предимство на участник, в случая на спечелилия, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като водят до неправомерен избор на изпълнител.

Жалбоподателят се е позовал на предоставената му възможност по т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от наредбата, като е посочил, че участникът правилно е отстранен от комисията, тъй като не отговаря на минималните изисквния на възложителя и на осонвание чл.107,т.1, предл.1 от ЗОП, но това е именно основанието на което незаконосъобразно е отстранен, а не друго такова, което също би довело до отстраняването му. Съобразно изложеното по-горе относно ползването на ресурсите на трети лица и ползването на подизпълител, не е налице и сочената незаконосъобразност в начина на декларирната информация относно подизпълнителя. Не само липсват доказателства, а и липсват други конкретни доводи и аргументи, които да бъдат обсъдени от съда, сочещи, че отстраненият участник не би бил определен за изпълнител.

Ето защо са налице и другите елементи от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Същата правилно и обосновано е квалифицирана от Ръководителя на Управляващия орган като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба. Предвидената финансова корекция е фиксирана -25% и не може да бъде корикгирана от съда.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя за неприложимост на Наредбата в действащата й редакция . Именно действащите към момента на постановяване на обжалваното решение разпоредби на Наредбата следва да намерят приложение, а не датата на извършване на нарушението-момента на отстраняване на участника , в каквато насока са въраженията в жалбата. Регламент № 1303/2013 г. не предвижда обратно действие на разпоредбите, въз осонва на които държавите членки ще изпълняват задълженията по регламенти, включително и в частта относно финансовите корекции, като такова не е било предиведно и в предходните регламенти. Безспорно съобразно посоченото то жалбоподателя , че принципите на правните очаквания и на правната сигурност, които са общи принципи на правото на Европейския съюз, са приложими към процесния случай , тъй като се касае за защита на права, гарантирани от правото на Съюза. Съобразно практиката на ВАС дори нарушенията да се извършени преди влизане в сила на Наредбата за определяне на нередности, към датата на извършването им нарушенията не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото, като именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010: 798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 37 и 41). Именно въз основа на соченот и от двете страни решение на Съда на Европейския съюз от 26 май 2014, Neamt, (С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 57), където се сочи, че "принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба", следва да се наложи извода , че правилно е приложена действащата редакция на Наредбата . Съобразно ВАС постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на този принцип "не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 38).  С Наредбата се определя размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки, когато е не може да се опедели точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, като се остойностява вредата чрез процентен показател, т.е тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право, поради което непосредственото ѝ приложение към осъществени преди това нарушения е в съотетствие с практиката на Съда на Европейския съюз.

Приложението на Наредбата от влизането ѝ в сила е предвидено в §.3 от ЗР на наредбата. От влизането им в сила се прилагат  и сътоветните изменения . Горното следва  и от тълкуването на §.8 от Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г. и бр. 67 от 2019 г.) . В същия е предвидено започнатите до влизането в сила на това постановление определени производства, изрично посочени в преходната разпоредба, да се довършват при досегашните показатели на корекцията, но настоящето производство нито е сред посочените , нито е започнало при действието на предходните показатели на наредбата, поради което правилно е приложен процентния показател. 

Съобразно чл.72,ал.4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. В случая от съда не се устаноява едното от изършените нарушения, което е квалифицирано като нередност по т.23 от Приложение №1, но доколкото за всяко от двете вменени на въложителя нарушения предвиданата корекция е в размер на 25% /същата е индивидуализирана и поотделно в уведомителното писмо за нереднотите/ и на същия е наложена именно такава корекция за двете нарушения, то изводите на съда за лиса на нередност по т.23 от приложение №1 не се отразяват на крайния извод на администартииня орган, а именно, че на жалбоподателя следва да бъде наложена финансова корекция в раземр на 25% , тъй като се установява извършването на едното от нарушенията.

Правилно е опредеелна от УО и основата, върху която следва да бъде изчислен размерът на финансовата корекция, а именно разходите по договора, засегнат от нарушението /договора с „Хидрострой“ АД на стойност 15707916,79 л без ДДС/, признати от УО по ОПОС 2014-2020г. за допустими за финансиране със средствата по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ. Видно от начина на посочване на основата, УО е включил в основата единствено средствата от ЕСИФ, не и собственото финансиране от бенефициента.

За пълнота следва да бъде посочено, че предходните решения, с които са наложени финансови корекции върху същите средства, са отменени, но и с тях са наложени финансови корекции за различни от горните нередности, поради което не е налице нарушение нито на чл.71,ал.4 от ЗУСЕСИФ, нито на чл.72,ал.4 от ЗУСЕСИФ.

В частта, в която е определена сума за възстановяване на основание чл.35,ал.2 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество, липсват оплаквания в жалбата, като решението не се оспорва относно определената сума за възстановяване на различно основание от незаконосъобразността на акта по чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Предвид гореизложеното, Съдът намира, че оплакванията в жалбата са неоснователни. Административният орган подробно е разяснил правните и фактически обстоятелства, като е изградил законосъобразни изводи за наличие на нередност по т.14 от Приложение № 1, като обоснован е и изводът му за налагане на финансова корекция в посочения от органа размер. Доводите на жалбоподателя за нарушение на изискването за форма на акта, за немотивираност на същия, за непосочване на конкретни правни осонвания, за непосочване на нарушени норми, за липса на произнасяне на органа относно възраженията му, са изцяло неоснователни. Правилно са приложени и съответинте материално-правни норми относно извършеното нарушение на чл.107,т.1 от ЗОП .

Решението е постановено в съответствие с материалния закон, подробно е мотивирано, обсъдени са възраженията на бенефициента, не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, поради което липсват основания за неговата отмяна от визираните в чл.146 от АПК .

От ответинка по делото са поискани разноски за производството, но по делото на същия не е осъществено процесуално представителство, поради което разноски за юрисконсултско възнаграждение не следва да му бъдат присъждани, а други разноски няма направени от ответинка.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

                            Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Видин, представлявана от кмета Ц.Ц., против Решение от 27.01.2021г. на Ръководителя на УО по ОП „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което на Община Видин е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор №АО-02-15-201/04.10.2017г. с изпълнител „Хидрострой“АД на стойност 15 707 916,79 лв без ДДС, признати от УО за допустими за финансиране и представляващи средста от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                              Административен съдия: