Р Е
Ш Е Н
И Е № 225
гр.Кюстендил,
08.10.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен
съд, в открито съдебно заседание на трети октомври две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Светла
Кърлова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№243/2019г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
„В.8.“ ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на
управление *** оспорва заповед №РД-04-334/10.04.2019г. на кмета на Община
Дупница, с която е наредено премахването на незаконен строеж „Изградени въздушни
кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ на територията на Община
Дупница, находящи се в гр.Дупница - ул.“Венели“, ул.“Елин Пелин“, ул.“Димчо
Дебелянов“, ул.“Евтим Трайчев“, ул.“Княз Ал.Батенберг“, ул.“Мир“, ул.“Проф.А. ***,
ул.“Хан Аспарух“, ул.“Лоза“, ул.“Мусала“, ул.“Солен“, ул.“Вардар“, ул.“Дора
Габе“, ул.“Николаевска“, ул.“Дамка“, ул.“Орлинска“, ул.“Марица“, ул.“Кулата“,
ул.“Благодарност“, ул.“Русалка“, ул.“Хемус“, ул.“Самоковско шосе“, ул.“Яхиновско
шосе“, ул.“Драгой Болярин“, ул.“Мадара“, ул.“Горица“, ул.“Бабуна планина“,
ул.“Райна Княгиня“, ул.“Кракра“, ул.“Васил Априлов“, ул.“Отовица“,
ул.“Саморанска“, ул.“Каваклия“, ул.“Джерман“ и находяща се в с.Самораново -
ул.“Георги Димитров“, ул.“Митко Палаузов“, ул.“Самуил“, ул.“Васил Демиревски“,
ул.“Ал.Стоименов“, ул.“Г.С.Раковски“, ул.“Черни връх“, ул.“Ненка Пиперков“.
Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта, поради допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила и противоречие
с материалния закон. Иска се отмяната й като незаконосъобразна. Претендират се разноски.
Ответникът чрез процесуалния
представител изразява становище за неоснователност на жалбата.
Кюстендилския административен съд след като
обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, доводите
и възраженията на страните, приема за установено следното:
Производството
по издаването на оспорения акт е започнало със съставянето на КА №3/11.03.2019г.
от служители за контрол по строителството в Община Дупница във връзка с подаден
сигнал за незаконно строителство. Съставянето му се предхожда от протоколи за
извършени проверки от 15.11.2018г., 21.11.2018г., 22.11.2018г., при които е
установено изграждането на строежи „въздушни
кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ на територията на Община
Дупница, находящи се в гр.Дупница - ул.“Венели“, ул.“Елин Пелин“, ул.“Димчо
Дебелянов“, ул.“Евтим Трайчев“, ул.“Княз Ал.Батенберг“, ул.“Мир“, ул.“Проф.А. ***,
ул.“Хан Аспарух“, ул.“Лоза“, ул.“Мусала“, ул.“Солен“, ул.“Вардар“, ул.“Дора
Габе“, ул.“Николаевска“, ул.“Дамка“, ул.“Орлинска“, ул.“Марица“, ул.“Кулата“,
ул.“Благодарност“, ул.“Русалка“, ул.“Хемус“, ул.“Самоковско шосе“,
ул.“Яхиновско шосе“, ул.“Драгой Болярин“, ул.“Мадара“, ул.“Горица“, ул.“Бабуна
планина“, ул.“Райна Княгиня“, ул.“Кракра“, ул.“Васил Априлов“, ул.“Отовица“,
ул.“Саморанска“, ул.“Каваклия“, ул.“Джерман“ и находяща се в с.Самораново - ул.“Георги
Димитров“, ул.“Митко Палаузов“, ул.“Самуил“, ул.“Васил Демиревски“,
ул.“Ал.Стоименов“, ул.“Г.С.Раковски“, ул.“Черни връх“, ул.“Ненка Пиперков““ от
„В.8.“ ООД ***. Изводът в
КА №3/11.03.2019г. е, че строителството е извършено без необходимите строителни
книжа и документи, с което са нарушени чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ във
вр.с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.
КА е връчен управителя на
дружеството на 11.03.2019г. Възражение е депозирано на 18.03.2019г. Представена
е декларация с нот.заверка на подписа рег.№18/02.01.2019г., с която дружеството
удостоверява, че изградената през 2017г. оптична мрежа в гр.Дупница и селата
Крайници, Червен брег, Яхиново, Самораново, Баланово, Дяково, Пиперево и
Блатино за пренос на цифрови данни /интернет/ е собственост на „В.8.“ ООД ***.
За същата няма строителни книжа и
документи.
От
гл.архитект на Община Дупница е изразено становище за премахване по реда на
чл.225а от ЗУТ на строежа „Изградени въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови
данни /интернет/“, собственост на „В.8.“ ООД ***, доколкото е изграден без
строителни книжа и документи, не попада в разпоредбите на §127, ал.1 от ПЗР ЗИД
ЗУТ, поради което е незаконен.
Депозирано
пред Община Дупница е становище вх.№26-00-650/20.03.2019г. на „ЧЕЗ
Разпределение България“ АД, в което е посочено, че след влизане в сила на
ЗЕСМФИ, е създаден специален ред по отношение разполагането на електронни
съобщителни мрежи /ЕСМ/ върху съществуваща физическа инфраструктура на мрежов оператор, както и
специален ред за премахването на този вид мрежи. „В.8.“ ООД *** е изпълнило
нормативните си задължения по §3 и §4 от ПЗР ЗЕСМФИ и е сключило договор №ДДФИ
2/02.01.2019г. за предоставяне достъп до съществуваща инфраструктура на „ЧЕЗ
Разпределение България“ АД на територията на гр.Дупница, поради което ЕСМ не
подлежат на премахване.
На база
установената фактическа обстановка и събраните доказателства кметът на Община
Дупница издал оспорената заповед, с която е наредено на основание чл.225а, ал.1
във вр.с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ във вр.с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ да се
премахне незаконния строеж.
Прието по
делото е заключение вх.№4709/25.09.2019г. на в.л. А.П., чийто изводи са, че
обектите на дружеството-жалбоподател представляват монтаж на ЕСМ, които се
извършват по реда на ЗЕСМФИ. Строително-монтажните работи включват окачване на
съобщителен кабел и монтаж на други елементи от ЕСМ в съществуваща заварена или
търпима физическа инфраструктура - в случая стълбовната мрежа на „ЧЕЗ
Разпределение България“ АД в гр.Дупница и с.Самораново. Разполагането и монтажът на ЕСМ,
собственост на „В.8.“ ООД *** не представлява физическа инфраструктура, а дейност,
свързана с разполагането на мрежа, която се извършват по реда на ЗЕСМФИ.
С оглед така установената
фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като
подадена срещу акт, подлежащи на оспорване по съдебен ред, в срок, от
процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След
служебна проверка законосъобразността на оспорения административен акт по реда
на чл.168 от АПК и на основанията по чл.146 от АПК, съдът счита следното:
Съдът намира
оспорената заповед за материално незаконосъобразна. Проведената административна
процедура от административния орган за премахване на незаконен строеж е
извършена по реда на ЗУТ, поради което и соченото правно основание за
незаконност на строежа е по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, т.е. поради липса на
строителни книжа. Незаконният строеж обаче представлява „изградени
въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ на територията на
гр.Дупница и с.Самораново, общ.Дупница“. С влизането в сила на Закона за
електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/ ДВ бр.21/9.03.2018г.,
се регламентира кои от дейностите по изграждане на ЕСМ и физическа
инфраструктура се извършват по реда на ЗУТ и за кои е приложим новия ред. Съгласно
заключение вх.№4709/25.09.2019г. на в.л. Ал.П., което съдът кредитира като
обективно и задълбочено, изготвено при съблюдаване на материалните закони и
установените факти, въздушните кабелни мрежи представляват ЕСМ по см. на §1,
т.2 от ДР ЗЕСМФИ, а не физическа инфраструктура по см. на §1, т.10 от ДР
ЗЕСМФИ. Този извод се възприема и от съда след анализ на разпоредбите на чл.49,
чл.50 и чл.51, ал.1 от ЗЕСМФИ – безспорно се установява от писмените
доказателства /договор №ДДФИ 2/02.01.2019г. и заключение на в.л./, че кабелите
на дружеството, предмет на оспорената заповед, представляват дейност, свързана
с разполагането на електронна съобщителна мрежа, чрез изтегляне и/или окачване
на съобщителни кабели, и/или монтаж на други елементи от електронни съобщителни
мрежи в съществуваща заварена или търпима физическа инфраструктура на „ЧЕЗ
Разпределение България“ АД. Т.е. в случая физическата инфраструктура, за която
са приложими разпоредбите на ЗУТ и по арг. на чл.50 от ЗЕСМФИ е тази на ЧЕЗ,
доколкото представлява стълбовна разпределителна мрежа на мрежови оператор, предоставена
за временно и възмездно ползване от оператор на ЕСМ. Нормите на ЗУТ не са
приложими по отношение въздушните кабели за пренос на цифрови данни /интернет/
на „В.8.“ ООД ***, тъй като съгласно разпоредбата на чл.49 от ЗЕСМФИ разполагането
и монтажът на ЕСМ, която не представлява физическа инфраструктура, се извършва
по реда на този закон. Същият нормативен акт регламентира и реда за премахване
на ЕСМ в чл.64 и сл. от ЗЕСМФИ. Следователно е налице специален закон по
отношение на общия ЗУТ и след като не е приложен от административния орган оспорената заповед се явява
издадена при наличие на основанията по чл.146, т.4 от АПК и ще бъде отменена.
С оглед изхода от делото и на основание
чл.143, ал.1 от АПК разноски се присъждат на жалбоподателя в размер на 636.19 лв.,
от които 50 лв. държавна такса за образуване на делото, 350 лв. адвокатско
възнаграждение и 236.19 лв. възнаграждение за вещо лице, платими от Община
Дупница.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ заповед №РД-04-334/10.04.2019г. на кмета на
Община Дупница, с която е наредено на „В.8.“ ООД, ЕИК ********* със седалище и
адрес на управление *** да премахне незаконен строеж „Изградени въздушни
кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ на територията на Община
Дупница, находящи се в гр.Дупница - ул.“Венели“, ул.“Елин Пелин“, ул.“Димчо
Дебелянов“, ул.“Евтим Трайчев“, ул.“Княз Ал.Батенберг“, ул.“Мир“, ул.“Проф.А. ***,
ул.“Хан Аспарух“, ул.“Лоза“, ул.“Мусала“, ул.“Солен“, ул.“Вардар“, ул.“Дора
Габе“, ул.“Николаевска“, ул.“Дамка“, ул.“Орлинска“, ул.“Марица“, ул.“Кулата“,
ул.“Благодарност“, ул.“Русалка“, ул.“Хемус“, ул.“Самоковско шосе“,
ул.“Яхиновско шосе“, ул.“Драгой Болярин“, ул.“Мадара“, ул.“Горица“, ул.“Бабуна
планина“, ул.“Райна Княгиня“, ул.“Кракра“, ул.“Васил Априлов“, ул.“Отовица“,
ул.“Саморанска“, ул.“Каваклия“, ул.“Джерман“ и находяща се в с.Самораново -
ул.“Георги Димитров“, ул.“Митко Палаузов“, ул.“Самуил“, ул.“Васил Демиревски“,
ул.“Ал.Стоименов“, ул.“Г.С.Раковски“, ул.“Черни връх“, ул.“Ненка Пиперков“.
ОСЪЖДА Община
Дупница, пл.“Свобода“ №1 да заплати
на „В.8.“ ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление *** съдебни разноски в размер на 636.19
лв. /шестстотин тридесет и шест лв. и деветнадесет ст./.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването
му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: