№ 625
гр. Плевен, 20.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛЕВЕН, XIII НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет
и първа година в следния състав:
Председател:Красимир М. Димитров
при участието на секретаря ПЕТЯ СП. КАРАКОПИЛЕВА
като разгледа докладваното от Красимир М. Димитров Административно
наказателно дело № 20214430201830 по описа за 2021 година
и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид
следното:
ПРОИЗВОДСТВОТО е по реда на чл. 59 ал. І от ЗАНН.
Постъпила е жалба от страна на ***, с ЕГН: **********, живущ в ***,
*** против наказателно постановление № 11-01-364 от 24.09.2021 г. на *** на
Агенцията за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на
основание чл. 53 от ЗАНН и чл. 254 от Закона за обществените поръчки
/ред.ДВ, бр.13/2016 г./, във вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки /обн. ДВ, бр. 13/2016г., …доп. ДВ, бр. 80/2018 г./ и Заповед №
802/20.09.2021 г. на министъра на финансите е наложил на ***, Глоба в
размер на 5000 лв. за извършено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за
обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г., изм. и доп., ДВ, бр. 30/03.04.2018 г./.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се
представлява от гл. юрк. ***, с пълномощно представено в съдебно заседание.
1
Процесуалния представител на жалбоподателя моли съда при
условията на алтернативност на осн. чл. 28 от ЗАНН да отмени издаденото
наказателно постановление.
Ответната страна по жалбата Агенция за държавна и финансова
инспекция – гр. София, редовно и своевременно призована, се представлява
от гл. юрк. ***.
Гл. юрк. *** оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде
потвърдено издаденото наказателно постановление, като правилно и
законосъобразно в предвид събраните по делото доказателства.
Съдът като съобрази и прецени доказателствата по делото по
отделно и в тяхната съвкупност прие за установено следното.
Атакуваното наказателно постановление е издадено въз основа Акт за
установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-364 от
26.03.2021 г. срещу *** за нарушение на разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от
Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 30/03.04.2018 г./ за това, че на 16.05.2018 г.,
в гр. Плевен, област Плевен, ***, в качеството си на *** на община Плевен и
възложител на обществени поръчки, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) (Обн. - ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.; изм. и дои., ДВ, бр. 30/03.04.2018 г.) е сключил Договор за
обществена поръчка № ВС 16КТ0001-1.007-0002-С01-8-15 от 16.05.2018 г. с
ДЗЗД „*** с предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на сградата на Детска ясла „***“ на стойност 610 918.34 лв. с
ДДС (509 098.62 лв. без ДДС), без да е изпълнено условието при
подписването на договора определеният за изпълнител ДЗЗД „***“ да е
изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и за съответствие с поставен от възложителя критерий за
подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица,
ако има такива.
Изпълнителят ДЗЗД „***“ гр.София при подписването на договора не е
представил следните документи:
1.За доказване на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП -
2
удостоверение от НАП за удостоверяване на обстоятелството за липса на
задължения към държавата на „***“ ЕООД - гр.София и удостоверения от
община София за липса на задължения по ЗМДТ за: ДЗЗД „***“ гр.София и за
„***“ ЕООД - гр.София, по седалище на двете дружества - изискване,
посочено в чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
2.За доказване на обстоятелствата по чл., 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП -
удостоверение от Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ за
„***“ ЕООД гр.София - изискване, посочено в чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
3.За съответствие с критерия за подбор „изпълнени дейности по
изграждане на детски площадки“ - списък на строителството по изграждане
на детски площадки, придружен от удостоверение за добро изпълнение,
съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5 „б“ от ЗОП.
Въпреки горното, атакуваното наказателно постановление следва да
бъде отменено като незаконосъобразно, тъй като са допуснати съществени
нарушения на административно-процесуалните правила още при съставянето
на Акта за установяване на административното нарушение.
Съставянето на акт за установяване на административно
нарушение е поредица от действия на актосъставителя в ПРИСЪСТВИЕ
НА НАРУШИТЕЛЯ, при които последният узнава защо му се съставя
акт, след което самият акт се изписва в съответствие с изискванията на
чл. 42 от ЗАНН и се предявява на нарушителя за запознаване и подпис,
като му се разясняват и правата по закон!!!
Когато нарушителят е известен, акт за установяване на
административно нарушение в негово отсъствие се съставя само при две
хипотези - когато не може да се намери или когато след покана не се
яви!!!
В случая от показанията на актосъставителя се установява, че актът за
административното нарушение не е съставен в присъствието на
нарушителя, а е съставен няколко дни по рано в гр. *** !!!
В показанията си актосъставителката Н.С. заявява, ЦИТАТ:
„При прегледа на тези документи установявам нарушение, изготвям
проект на АУАН, който се съгласува с определения за наблюдаващ
инспекцията юрисконсулт от агенцията, в случая беше юрк. ***…
3
След като го съгласувам с нея, уведомявам лицето че ще има връчен
акт, уговаряме удобно за него време и място на което да му бъде връчен
акта….
…Колежката *** е свидетел само на връчването на АУАН-а.“
…Актът го връчих на ***а на ***, лично на г-н ***.
Аз дойдох от гр. ***, за да го връча в общината в присъствието на
***а…“
Съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, уреждаща
процедурата по съставянето на АУАН, акта се съставя в
ПРИСЪСТВИЕТО НА НАРУШИТЕЛЯ !!!
С оглед на гореизложеното се установява по безспорен и несъмнен
начин, че жалбоподателят изобщо не е поканен за съставяне на АУАН № 11-
01-364 от 26.03.2021 година, а задължението по чл. 40, ал. 1 от ЗАНН за
съставяне на акт в присъствието на нарушителя гарантира правото му на
защита - непосредствено да възприема действията на актосъставителя,
свидетелите и посочените в акта обстоятелства.
Съдът счита, че са допуснати съществени нарушения при съставянето на
Акта за установяване на административно нарушение и издаване на
наказателното постановление.
В конкретния случай, не са били налице и доказателства същият да е бил
поканен по реда на чл.40, ал.2 от ЗАНН за съставяне на АУАН.
Чл.40, ал.2 от ЗАНН предвижда възможност за съставянето на акта в
отсъствие на нарушителя - когато е известен, но не може да бъде намерен или
след покана не се яви за съставяне на акта.
Не става ясно от доказателствата по делото, защо АНО е избрал реда по
чл.40, ал.2 от ЗАНН за съставяне на АУАН, като това безспорно е станало, без
да са били налице законовите предпоставки за това.
Несъмнено, макар и жалбоподателят да е бил известен, няма данни и
доказателства да е бил търсен и ненамерен.
Имайки предвид извършване на нарушение от страна на жалбоподателя,
АНО е следвало след констатирането му да изпрати покана до това лице и
само в случай на неявяване на жалбоподателят, актосъставителят да пристъпи
към съставяне на АУАН в отсъствие на нарушителя.
Със съставянето на акта в отсъствие на нарушителя, без да са налице
условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН за това, е допуснато съществено нарушение
на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, както и на чл.42, ал.1, т.8 от ЗАНН.
От показанията на свидетелката *** се установява, а и се подкрепя и
казаното от страна на актосъставителката Н.С. в о.с.з., че същата е свидетел
единствено и само на връчването на АУАН-а, цитат:
4
„Актът беше изготвен от колежката ми Н.С.. Моето участие е
дотолкова, доколкото беше връчен акта на ***а в мое присъствие.“
Отново съдът отбелязва, че в разпоредбите на чл.40, ал.1-4 от ЗАНН се
предвижда в присъствието на кои лица се съставя акта за установяване на
административно нарушение.
Освен нарушителят и/или негов представител, следва да присъстват
към момента на съставяне на акта и свидетелите присъствали при извършване
или установяване на нарушението, което е първата хипотеза и тя предвижда
присъствие на повече от едно лице, като свидетел или свидетели-очевидци,
било на извършване на административното нарушение, било на
констатирането му от актосъставителя.
В чл. 40, ал. 3 от ЗАНН е предвидено, когато отсъстват такива
свидетели или няма възможност акта да се състави с тяхно участие, той се
изготвя в присъствието на други двама свидетели, като това изрично се
отбелязва в документа.
Видно от данните по делото нарушението е констатирано единствено и
само от един свидетел, в случая от актосъставителя, който безспорно е
свидетел на констатиране на нарушението, но при съставения от него акт
липсва втори свидетел, за съставяне на АУАН-а. Има свидетел единствено и
само относно връчване на съставения няколко дни предварително незнайно
къде - АУАН.
В настоящия случай, за да бъде спазено изискването на чл. 40, ал. 1 от
ЗАНН следва да бъдат посочени две лица за свидетели/законодателят е
посочил свидетелите в множествено число, т.е следва да са повече от един/.
Вместо това обаче, актосъставителят е решил да състави акт в
отсъствие на каквито и да е било свидетели.
При това положение в конкретния казус е налице издадено наказателно
постановление, въз основа на изначално порочно съставен акт за нарушение.
Не е налице съставен акт в присъствието на необходимия брой
свидетели, както и не е налице спазена процедура относно съставянето на
АУАН-а в присъствието на жалбоподателя.
Допуснатото нарушение на правилата за съставяне на АУАН освен, че е
процесуално недопустимо, е довело и до ограничаване на правото на защита
5
на санкционираното лице.
Административно-наказващият орган от своя страна, не е изпълнил
задълженията си по чл.52 ал.4 от ЗАНН, като е следвало преди да се
произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП, да провери АУАН-а, с
оглед неговата законосъобразност и обоснованост, а при необходимост да
извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства.
Посоченото нарушение се явява съществено, понеже ограничава и
засяга правото на защита на жалбоподателя, който има право да узнае какво
точно нарушение е извършил и доказателствата въз основа на които е
констатирано.
Нарушаването на правото на защита във всички случаи води до
порочност на издаденото НП, тъй като представлява съществено
процесуално нарушение.
Административно-наказващият орган следва да спази всички
императивни изисквания на нормите на ЗАНН, като неспазването на тези
изисквания води до незаконосъобразност на наказателното постановление по
отношение на нарушението и същото следва да бъде отменено само на
процесуално основание, без да се разглежда спора по същество.
С оглед изхода на делото съдът счита, че следва да остави без уважение
направеното искане от страна на процесуалния представител на АНО – гл.
юрк. *** за присъждане на юрк. възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 63 ал.1 от ЗАНН, Съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-364 от 24.09.2021 г. на
*** на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на
основание чл. 53 от ЗАНН и чл. 254 от Закона за обществените поръчки
/ред.ДВ, бр.13/2016 г./, във вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки /обн. ДВ, бр. 13/2016г., …доп. ДВ, бр. 80/2018 г./ и Заповед №
802/20.09.2021 г. на министъра на финансите е наложил на ***, с ЕГН:
**********, живущ в ***, ***, Глоба в размер на 5000 лв. за извършено
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ,
бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр.
6
30/03.04.2018 г./, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОТХВЪРЛЯ искането на процесуалния представител на „АНО – гл.
юрк. *** за присъждане на юрк. възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред
Административен съд – Плевен в 14 дневен срок от съобщението до страните,
че е изготвено.
Съдия при Районен съд – Плевен: _______________________
7