РЕШЕНИЕ
№ 241
гр. Велико Търново, 09.09.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – трети състав, в
съдебно заседание на дванадесети юли две хиляди двадесет и втора
година в състав:
Административен съдия: Евтим Банев
при участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия
Банев Адм. д. № 426 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от
01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 година/.
Образувано
е по жалба с вх. № 99-00-3-46/12/ от 25.05.2022 г. в деловодството на
МРРБ, подадена от Община Елена с ЕИК *********,
административен адрес в гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ № 24. Оспорва се Решение № РД-02-14-500/
10.05.2022 г. на ръководителя на
националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ /обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република
България от 28.03.2016 г./, ратифициран със закон /обн.
ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година/.
С
обжалваното решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ /в приложимата към датата на издаване на акта редакция/, вр. с § 5, т. 4 от ДР към същия закон /редакцията обн. ДВ, бр. 43 от 2016 г./, и § 1, т. 2 от ДР към
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗЕСЕСИФ /по-нататък за краткост
Наредбата за посочване на нередности…/,
на Община Елена, като партньор-бенефициент по Договор за предоставяне на
национално съфинансиране № РД-02-29-4502/ 25.10.2018
г. с предмет изпълнение на проект „Culture in Eternity“, на обща стойност 1 411 373,15 евро, са
определени финансови корекции, както следва: 1. По обособена позиция № 2 „Изготвяне на 4 броя съвместни
туристически пакети за дестинацията община Елена, България – община Меджидия, Румъния“, в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи - 17 287,03 лв. с ДДС /без собствения принос на бенефициера/, по Договор № РД.02.11-229/ 27.03.2020 г. на
стойност 17 640,00 лв. с ДДС, с предмет „Изпълнение на услуга, дейности по
проект „Култура във вечността“, сключен с изпълнителя „Ла Фит“
ООД – гр. София; 2. По обособена позиция № 3 „Изготвяне на материали за аудио гайд системата на картинната галерия в гр. Елена, която се
изгражда по проект „Култура във вечността“, в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи - 29 633,73 лв. с ДДС /без собствения принос на бенефициера/, по Договор № РД.02.11-230/ 27.03.2020 г. на
стойност 30 238,80 лв. с ДДС, с предмет „Изпълнение на услуга, дейности по
проект „Култура във вечността“, сключен с изпълнителя „Ла Фит“
ООД – гр. София.
Оспорващата
община твърди незаконосъобразност на решението, поради издаването му
при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила
и противоречие с материалноправните
разпоредби на закона. Счита, че при квалифицирането на нередностите и
определяне размера на финансовите корекции, неправилно е приложена редакцията
на Наредбата за посочване на нередности, след изменението с ПМС № 35/04.03.2020
г., като същевременно не става ясно към кой момент е започнало производството
по налагане на ФК. По същество намира, че не са налице сочените от Националния
орган нарушения и незаконосъобразна методика за оценка, тъй като въведените
като надграждащи обстоятелства не са идентични с
минималните условия за участие. Излага подробни доводи за наличието на
съществени разлики между тях, както и ясно предварително формулиране на
измерими и обективни критерии, по които ще се извършва преценката на тези надграждащи обстоятелства. Изтъква се и че при обявяването
и провеждането на процедурите бенефициерът стриктно
се е придържал към принципите и целите, формулирани в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП, при
съобразяване и целите на проекта, финансиран по програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, както и че липсва реално засегнат финансов интерес на
ЕС. Във връзка с последното се развиват подробни съображения за липсата на
неправомерни разходи, засягащи бюджета на Съюза, както и на причинна връзка
между сочените от ответника нарушения, и такива разходи. С тези доводи, от съда
се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ръководителя на националния
орган, претендира се присъждане на направените по делото разноски, в
условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на размера на
заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание
оспорващата община, редовно призована,
не изпраща представител.
Ответникът – директорът
на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител
на националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1
от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, в
съдебно заседание не се явява и не се представлява. В придружителното
писмо, с което е изпратена преписката и в писмена молба от пълномощника ***С.Д.,
оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Развива подробни доводи за
валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и
за съответствие на наложената финансова корекции с приложимите материалноправни норми и с целта на закона. Намира за
неоснователни наведените в жалбата възражения за липса на предпоставки за
налагане на финансовата корекция. По същество счита че от жалбоподателя, като
възложител на обществените поръчки по посочените по-горе обособени позиции, са
въведени минимални и надграждащи изисквания, касаещи
едно и също условие – разпределение на дейностите между експертите от екипа на
кандидатите. Така според утвърдената методика за оценка, с по-голям брой точки
се оценяват предложенията с по-подробно описание на организацията на работа,
единствено на база този признак. Намира, че по този начин методиката за оценка
е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки /ППЗОП/, което от една страна прави практически невъзможно
оценяването на надграждащи условия, а от друга
създава неяснота и условия за субективизъм при прилагането на методиката.
Изтъква и че от възложителя са въведени две надграждащи
условия за получаване на 75 т., без да са определени конкретен брой точки за
всяко от тях, като същевременно тези надграждащи
условия имат отношение към различни елементи и етапи от процеса на изпълнение,
влиянието им върху качеството на изпълнение не е равностойно, при което
оценяването им с еднакъв брой точки не осигурява оптимално съотношение между
качество и цена. Счита, че по този начин методиката за оценка е изготвена при
неспазване изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от
ЗОП, като не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност
между участниците в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП. Намира
за неоснователни възраженията на оспорващата община относно размера на
определените финансови корекции, като изтъква, че тозе
размер за конкретния вид нередност не е променян с изменението на Наредбата за
посочване на нередности…, извършено с ПМС № 35/2020 година. С тези доводи,
подробно развити в писмената молба, ответникът моли съда да отхвърли жалбата на
Община Елена. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 360,00 лв., в условията на евентуалност прави възражение
за прекомерност на претендираното от жалбоподателя юрисконсултско/адвокатско възнаграждение.
Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Елена като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по
делото доказателства, съдът прие за установено следното:
Не се спори и от представените документи се установява, че Община
Елена е участвала по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България 2014-2020 г.“ с проект с реф. №
ROBG 423 „Култура във вечността“ („Culture in Eternity“ ) по Третата покана за представяне на проектни
предложения. След одобряване на проекта е сключен Договор за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 с № РД 02-29-402/
25.10.2018 г. /л. 52 и сл. от делото/, приоритетна ос 2, между Министерство
на регионалното развитие и благоустройството – гр. София, чрез и.д директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител
на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“, в качеството на договарящ орган, и
Община Елена, представляван от кмета на община, като партньор. Съгласно договора, общият размер на бюджета на
проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране
и собствен принос е в размер на 1 411 373,15 евро. Общият размер на допустимите
разходи на партньора възлиза на 962 330,87 евро, от които: ЕФРР – 817 981,23
евро; национално съфинансиране – 125 093,40 евро и
собствен принос на партньора – 19 256,24 евро. Целта на договора е
възлагането на финансиране от ЕФРР от УО за изпълнението на проект „Култура във вечността“ („Culture in Eternity“ ),
съгласно Решение от 22.03.2018 г. на Комитета
за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 - 2020 година“.
На настоящия състав е служебно известен от разглеждането на адм. дело № 345/ 2022 г. по описа на АСВТ, че Община Елена
е сключила и Договор за субсидия от ЕФРР № 100721/ 05.09.2018 г. с Министерство
на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в качеството й
на Управляващ орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния - България“, от който
договор се установява, че Общината Елена участва в проекта като „водещ бенефициер“.
Съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и
залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по
проекта, е провел процедура за
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на услуга, дейности по проект „Култура във вечността“, финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния - България“ 2014-2020 г., по три
обособени позиции: 1. обособена позиция № 1 – „Изготвяне на съвместна стратегия за
опазване и популяризиране на културното наследство, и насърчаване на културния
туризъм в общините Елена, България и Меджидия,
Румъния“; 2. обособена позиция № 2 – „Изготвяне
на 4 броя съвместни туристически пакети за дестинацията община Елена, България
– община Меджидия, Румъния“; 3. обособена позиция № 3 – „Изготвяне на
материали за аудио гайд системата на картинната
галерия в гр. Елена, която се изгражда по проект „Култура във вечността“. Обществената поръчка е проведена в
периода 2019 г. - 2020 г., а процедурата по възлагането и била по реда на чл.
20, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 187 - чл. 195 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ – чрез събиране на оферти с обява. Общата
прогнозна стойност на поръчката е 60 303,83 лв. без ДДС, от които 8 312,15 лв.
без ДДС - по ОП № 1; 19 232,03 лв. без ДДС - по ОП 2 № 2 и 32 759,65 лв. без ДДС
- по ОП № 3. Предмет на настоящото дело е извършена финансова корекция във
връзка с разходите, свързани с втората и третата от посочените обособени
позиции – „Изготвяне на 4 броя
съвместни туристически пакети за дестинацията община Елена, България – община Меджидия, Румъния“ и „Изготвяне на материали за
аудио гайд системата на картинната галерия в гр.
Елена, която се изгражда по проект „Култура във вечността“. Съгласно
обявлението за поръчка /л. 60 и сл./ и документацията за нея, критериите за
възлагането на поръчката за двете процесни обособени
позиции е един: оптимално съотношение качество/цена, определено въз основа на
цена и качествени показатели по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Към обявлението е
налична документация за процедурата - условия за участие, техническа
спецификация за обособена позиция № 2, проект на договор и образци на
документи, както и утвърдена от възложителя Методика за оценка на офертите
/последната на л. 85 и сл. от делото/. В представената от ответника преписка не
се съдържа техническата спецификация за обособена позиция № 3 „Изготвяне на
материали за аудио гайд системата на картинната
галерия в гр. Елена, която се изгражда по проект „Култура във вечността“.
Доколкото наличието на техническа спецификация по тази обособена позиция не е
било спорно между страните на никой етап от производството, настоящият състав
приема, че такава е била изготвена, но не е представена с преписката, поради
пропуск на ответника. Решението
за откриване на процедурата и обявлението за поръчка, са оповестени чрез
публикуване в регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по
обществените поръчки.
Съгласно отразеното в методиката за оценка, показателите за
оценяване и определяне на комплексната оценка на офертите са: 1. „Техническо
предложение“ с максимален брой точки 100 и относителна тежест 60%; 2.
„Предлагана цена“ с максимален брой точки 100 и относителна тежест 40%.
Посочено е, че в рамките на показателя „Техническо предложение“ следве да бъде посочена и организацията на изпълнение на
дейностите, като възложителят представи: описание на организацията за
изпълнение на поръчката; описание на начина на взаимодействие с възложителя и
времево разпределение на изпълнение на дейностите; описание на конкретните
задачи и отговорности на експерти от екипа, съгласно техническата спецификация.
В тази връзка, в методиката /л. 85 – л. 86/, са заложени следните
минимални и надграждащи условия: Минимално условие -
Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява
изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата
спецификация и гарантиращи получаването на 50 точки, а именно: 1. участникът е
предложил описание на организацията за изпълнение на поръчката, включващо
описание на процеса на управление и разпределение на работата между експертите
от екипа за обезпечаване на дейностите, посочени в техническата спецификация;
2. участникът е предложил начин на взаимодействие с възложителя и времево
разпределение на изпълнението на дейностите; 3. участникът е описал задачите и
отговорности на експертите от екипа, съгласно техническата спецификация.
По-нататък в методиката, като надграждащи условия по
показател „Техническо предложение“ са посочени: за 75 точки – алтернативното
наличие на едно от следните обстоятелства: 1. За всяка от дейностите е
направено конкретно описание на разпределението на работата за експертите на
ниво отделна задача; 2. За всяка дейност е направено конкретно описание на
необходимите ресурси и условия за нейното качествено изпълнение (информация/документи,
срещи с възложителя/със заинтересовани страни и др.); за 100 точки: да са
налице и двете обстоятелства, алтернативно посочени като надграждащи
уславия за оценка 75 точки.
В резултат на проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка, за изпълнител по обособени
позиции № 2 и № 3 е било избрано „Ла Фит“ ООД – гр.
София с ЕИК *********. Между Община Елена и посоченото дружество са сключени Договор № РД.02.11-229/ 27.03.2020 г. с
предмет „Изпълнение на услуга, дейности по проект „Култура във вечността“,
обособена позиция № 2 - Изготвяне на 4 броя съвместни туристически пакети за
дестинацията община Елена, България – община Меджидия,
Румъния“, на стойност 17 640,00 лв. с ДДС и Договор № РД.02.11-230/
27.03.2020 г. с предмет „Изпълнение на услуга, дейности по проект „Култура във
вечността“, обособена позиция № 3 - Изготвяне на материали за аудио гайд системата на картинната галерия в гр. Елена, която се
изгражда по проект „Култура във вечността“, на стойност 30 238,80 лв. с
ДДС.
Във връзка с извършена
проверка на извадков принцип по повод изпълнение на
програмата „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020
г. и изготвена Докладна записка от експерт в отдел „Законодателство и
нередности“ /л. 49 и сл. от делото/, имаща характер на
уведомление за съмнение за нередност, до кмета на Община Елена е изпратено
писмо, регистрирано в Община Елена с вх. № РД.02.03-30/ 30.03.2022 г., /л. 40 и сл. от делото/, с което
ръководителят на Националния
орган по програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020
г.“ уведомява кмета на общината,
че е получено уведомление за съмнение за нередност с № УТС-577/
02.03.2022 г. на МРРБ по
проекта. В писмото е посочено, че при осъществяването на контрол
за законосъобразност на процедурата за възлагане на посочената по-горе
обществена поръчка по обособени позиции 2 и 3, е установено, че утвърдената от
възложителя методика за комплексна оценка е незаконосъобразна и изготвена в
нарушение на ЗОП и ППЗОП, доколкото във въведените минимални изисквания и надграждащи елементи на практика е въведено едно и също
условие, като оценката на офертите се основава на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. Отразено е и че методиката не
позволява да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената
поръчка, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите, а надграждащите условия са посочени чрез
субективни понятия. Съобразно това е
прието, че при провеждане на ОП по обособени позиции № 2 и № 3 от същата, са
нарушени изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от
ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от същия
закон, както и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, като са налице нередности по
смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности…, представляващи основание за налагане на финансова
корекция. Обсъден е и следващият се размер на финансовата корекция за тези
нарушения – 5 % от стойността на допустимите разходи по посочените по-горе два
броя договори за възлагане на обществена поръчка от дата 27.03.2020 г.,
финансирани от ЕСИФ, като се изключи собственият принос на бенефициера.
Уведомителното писмо е
доведено до знанието на адресата му на дата 30.03.2022 г., чрез ИСУН. Срещу
него в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е подадено възражение изх. №
РД.02.03-28-(1)/ 12.04.2022 г., с което е оспорена основателността и размера на
планираната финансова корекция, по доводи сходни с тези в процесната
жалба – липса на идентичност между въведените отвъзложителя
минимални условия за участие и надграждащи
обстоятелства, и наличие на посочени в методиката и ясно формулиране, измерими
и обективни критерии, по които ще се извършва оценката на офертите, като е
отбелязано, че това правомощие е предоставено на нарочно създаден колективен
орган – определена от възложителя омисия. След
обсъждането им, възраженията са преценени за неоснователни и административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-14-500 от 10.05.2022 г. на
и.д. „Директор на Дирекция „УТС“ в МРРБ и ръководител на Националния орган /л. 22 и сл. от делото/. В същото, с мотиви
аналогични на изложените в уведомителното писмо от 30.03.2022 г., на Община
Елена са наложени два броя финансови корекции, в размер съответно на по 5% от
стойностите на Договор № РД.02.11-229/ 27.03.2020 г. и Договор № РД.02.11-230/
27.03.2020 г., и двата с изпълнител „Ла Фит“
ООД – гр. София. При определяне
на размера на финансовите корекции от стойността на договорите е изваден
собственият принос на бенефициера в размер на 2%.
/предпоследна страница от решението/, като финансовите корекции са определени
върху сумите съответно: 17 287,03 лв. с ДДС – по Договор № РД.02.11-229/ 27.03.2020 г. и 29 633,73 лв. с ДДС – по
Договор № РД.02.11-230/ 27.03.2020 година. Решението е връчено чрез ИСУН
със съпроводително писмо изх. № 99-00-3-46(9) от 10.05.2022 г. и е получено от бенефициера на същата дата. Жалбата срещу него е подадена
по куриерска служба, чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройство,
на дата 23.05.2022 г., което се установява от приложената товарителница/ л. 14/
и при извършена справка на интернет страницата на „Еконт“
ООД.
В хода на съдебното
производство от ответника са представени доказателствата, съдържащи се в
административната преписка, изпратени с писмо вх. № 3021/ 06.06.2022 г. от деловодството на съда, а след изискване от
съда и двата договора за общетвена поръчка он 27.03.2020 г., сключени между Община Елена и „Ла Фит“ ООД – гр.
София.
Съдът
като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и
представените по делото доказателства, прави следните изводи:
Предмет
на обжалване е Решение № РД-02-14-500/ 10.05.2022 г. на и.д. „Директор на Дирекция „УТС“ при МРРБ и
ръководител на Националния орган. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/, решението на ръководителя на УО за определяне
на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид
волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера
договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални
административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по
реда на АПК. Жалбата на Община Елена е подадена срещу акт, подлежащ на
оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на
жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния
акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането
на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран
от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно изложеното е допустима за
разглеждане в настоящото производство.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Програмата „ИНТЕРРЕГ“ е
програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз. По силата на § 5, т.
4 от ДР към ЗУСЕСИФ /в относимата редакция - ДВ, бр.
43 от 2016 г./ и § 1, т. 2 от Наредбата
за посочване на нередности…, правилата на тези два нормативни акта се прилагат
и за финансовата подкрепа по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори.
Със Закон за
ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния – България“ (Меморандума) Народното събрание ратифицира
Меморандума за изпълнение. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ,
ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е
отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата. Оспореният акт е издаден
от ръководителя на Националния орган по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“, като съгласно § 2, т. 2.1., раздел „Национален орган
(НО)“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите
членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила
за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 г.), това е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството. С т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от същия
раздел на меморандума са въведени правомощия на Националния орган по
осигуряване съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и такива по предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. С Решение № 156 на Министерски
съвет от 21.03.2014 г. за национален орган по процесната
Програма за трансгранично сътрудничество с Румъния е определена Главна дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество” на МРРБ. В същия смисъл е и
разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на
финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(редакцията след изменението, обн. ДВ, бр. 57 от 26.06.2020 г.), съгласно която
дирекция „УТС“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Член 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, дава възможност на
ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.з., какъвто е и министъра на регионалното
развитие и благоустройството, да делегират правомощията си по този закон на
други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. По делото е приложена Заповед №
РД-02-14-369/ 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството /л. 15/, с която Д.Г. – и.д. „Директор на дирекция „УТС“, е оправомощена да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програма „Интеррег V-A
Румъния-България 2014-2020 г.“, включително да издава всички административни
актове по ЗУСЕСИФ /т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповедта/. В обжалваното решение е
отразено, че е издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис.
Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от
страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК, а от справката
в публичния регистър на електронните подписи на доставчика на удостоверителни
услуги се установява, че Д.Г. Г.е имала валиден квалифициран електронен подпис
за периода, в който е издадено оспореното решение. Самият електронен подпис в
този документ не е оспорен от жалбоподателя. Съобразно това настоящият състав
приема, че Решение № РД-02-14-472/ 29.04.2022 г. на директора на Дирекция „УТС“
при МРРБ и ръководител на Националния орган е подписано от лицето, което е
посочено в него, с квалифициран електронен подпис и представлява валиден
електронен документ. Решението за налагане на финансова корекция е издадено от
орган със съответната материална компетентност, при упражняване на правомощия
въз основа на допусната от закона делегация.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2
от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /сега
ЗУСЕФСУ/, писмена форма и съдържа установените в посочената норма реквизити,
вкл. фактическите и правни основания за определяне на финансовата корекция.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени коментираните по-горе
минималните изисквания и надграждащи условия,
въведени от възложителя с методиката за оценка на офертите, възприети като
нарушения в процедурата по възлагането на обществената поръчка, по обособени
позиции № 2 и № 3. С решението си, РНО на практика приключва сигнал за
нередност с налагане на финансови корекции на общината. Нарушенията са
квалифицирани от ръководителя на НО по реда на Наредбата за посочване на
нередности…, като такова по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
същата наредба /раздел III, т. 3. от решението - „Класификация
на нередността“/. В оспорения акт /раздел III,
т. 4 „Определяне на размера на финансовата корекция“/ са посочени и мотивите за
прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и
доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова
корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта. В решението не е
посочена дата на издаването му, в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 8, предл. първо от АПК, но от административния орган е
представена разпечатка от система за електронен документооборот
/л. 20/, от която се установява датата на издаване на решението, а именно
10.05.2022 година.
Неоснователни са оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производството е започнало във връзка с подадено уведомление за съмнение за нередност от 02.03.2022 г., като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока, посочен в уведомителното писмо от 30.03.2022 година. Такова възражение е подадено от Община Елена с изх. № РД.02.03-30-(1)/ 12.04.2022 г. и същото е обсъдено в решението на РНО, с излагане на мотиви, вкл. относно възможността за настъпване на вреди в бюджета на ЕС, невъзможността за определяне на тяхното конкретно финансово изражение и приложимия метод за определяне на ФК. Решението за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съобразно датата на подаденото възражение. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По
отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.
Съгласно § 5, т. 4 от
ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори, каквато е ИНТЕРРЕГ. Доколкото в Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ липсва дефиниция за
нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от
Комисията на Европейския съюз, същият препраща към Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета, следва да се приеме, че за целите на
програмата ИНТЕРРЕГ понятието нередност ще има съдържание идентично с това по
чл. 2, § 36 от посочения регламент, което в голяма степен се препокрива с
дефиницията по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /редакция от 09.06.2020 година/.
Дефиницията на „финансова корекция“, дадена в § 2, раздел 2.3. Приложими разпоредби в
случаи на трудности при изпълнението, т. А. 1. от Меморандума е
идентична с тази по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /редакция
от 09.06.2020 година/. Съобразно горното, приложими при определяне на финансови
корекции в случаи от вида на настоящия, са разпоредбите на ЗУСЕСИФ, в относимата
редакция, доколкото не се установява предвидено в общностното
право или в Меморандума, отклонение от цитираните по-горе правила.
Основанията за определяне на
финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В
обжалваното решение като такова е посочено основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ, в относимата редакция – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. На
практика между страните по делото не съществува спор относно установените и
описани по-горе в настоящото решение факти относно съдържанието на утвърдената
от възложителя методика за комплексна оценка. Спорът се свежда основно до
тяхната правна интерпретация и могат ли тези факти да бъдат подведени под дефиницията
за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. От посочената дефиниция се
извеждат следните елементи, определящи дадено действие или бездействие на бенефициера като „нередност“: 1. То да води до нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, а предвид
спецификата на конкретните правоотношения и дефиницията на чл. 2, § 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 – и по-общо на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане; 2. Това нарушение има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като обуслови
неоправдан разход на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /относимата редакция/, нередностите по ал. 1, т. 9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Този акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ,
бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. одина.
Със същата Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за
които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на
финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за
посочване на нередности...
В конкретния случай от
Националния орган се претендират четири обстоятелства, квалифицирани като
нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“, вр.
с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП,
както следва: 1. Във въведените минимални и надграждащи
елементи /№ 1 от минималните и № 1 от надграждащите
елементи/ възложителят е заложил изискване за едно и също условие, свързано с
разпределението на дейностите по експерти; 2. Чрез същите минимални изисквания
и надграждащи условия, съгласно утвърдената методика,
е утвърдено оценяване с по-голям брой точки предложение, в което организацията
на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, т.е. предложението се
оценява на база пълнота на описанието; 3. Методиката за определяне на
комплексна оценка не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение в
съответствие с предмета на обществената поръчка, както и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като при формулирани
две надграждащи
условия за получаване на 75 т., възложителят не е определил конкретен брой
точки за всяко от тях; 4. Надграждащите условия за оценка са изградени чрез
субективни понятия, като конкретно се сочи че при второто от тях не става ясно
на каква основа ще се преценява дали посочените от кандидата ресурси са
необходими и какви са елементите, въз основа на които ще се преценява
осигуряване на изискването за качествено изпълнение.
Настоящият съдебен състав
намира, че от представената преписка не се установява наличието на никое от
изброените обстоятелства.
По отношение
наличието на едно и също изискване, въведено като минимално и надграждащо условие в методиката на възложителя. Както се
посочи по-горе, като минимално изискване № 1 е въведено, участникът да е
„предложил описание на организацията за изпълнение на поръчката, включващо
описание на процеса на управление и разпределение на работата между експертите
от екипа за обезпечаване на дейностите, посочени в техническата спецификация“. Надграждащо условие № 1 е формулирано по следния начин „За
всяка от дейностите е направено конкретно описание на разпределението на
работата за експертите на ниво отделна задача“. При съпоставка на цитираните
текстове обаче е видно, че минималното изискване касае информация за
организацията на управленския процес при изпълнение на поръчката, вкл. начинът
на разпределение на задачи между участниците в екипа. От своя страна надграждащото условие е за посочване на дейностите, които
ще извършва всеки отделен експерт при изпълнение на всяка отделна задача, като
в методиката изрично е посочена и дефиниция за понятието „задача“ – обособена
част от дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт
и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има начало, край и
резултат. При това положение съдът намира, че от възложителя е проведено ясно
разграничение между минималното и надграждащото
обстоятелства, като първото е свързано с начина на организация на работа на
ниво управленски процес и разпределяне на задачи, а второто – с работата на
самите експерти при изпълнение на отделните задачи. Доколкото се касае за
посочване в предложението на различни по вида си обстоятелства, не може да бъде
споделено виждането на административния орган за въвеждането от възложителя на
едно и също изискване като минимално и надграждащо
условие. Друг извод не обуславя и преценката на минимално изискване № 3 –
„участникът е описал задачите и отговорности на експертите от екипа, съгласно
техническата спецификация“, доколкото последното касае общото описание на
начина на изпълнение на дейностите, включени в обособената позиция. Освен в
обжалваното режение не е посочено наличието на едни и
същи елементи в минимално изискване № 3 и надграждащо
условие № 1, а при контрола върху неговата законосъобразност, съдът е обвързан
с посочените от административния орган фактически основания, съставляващи претендираното нарушение.
Съобразно горното, не могат да бъдат възприети и изводите
на ответника, че чрез обсъдените минимални изисквания № 1 и надграждащи
условия № 1, е утвърдено оценяване с по-голям брой точки предложение на база
единствено пълнота на описанието, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от
ППЗП. Както се отбеляза, в случая не се касае единствено до обема информация, относима към едно изискване на възложителя, а до такава, касаеща различни елементи от предлаганата организация на
изпълнение. В тази връзка не могат да бъдат възприети и аргументите на
ответника, че участниците са били лишени от информация как ще се прилагат
заложените условия, в случай че не представят информация свързана с
разпределението на дейностите по експерти /такова нарушение не е самостоятелно
формулирано от административния орган/. В методиката, непосредствено преди табличната
част, в която са посочени изискванията /л. 85, гръб/, изрично е отбелязано, че
предложенията отговарящи на минималните изискваниия,
ще бъдат оценявани по посочените от възложителя критерии. Тексът
е достатъчно ясен и не предполага тълкуване, че кандидат, който не е изпълнил надграждащото условие ще бъде отстранен от участие, а
единствено че при оценяването ще получи по-малък брой точки. При така
изложеното съдът не намира да е налице и второто от сочените от
административния орган нарушения, цитирани по-горе в решението.
Третото изведено от ответника нарушение е, че при
формулирани две надграждащи
условия за получаване на 75 т., възложителят не е определил конкретен брой
точки за всяко от тях, при което методиката не предоставя възможност да се оцени
нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка, а също
и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Същото се базира на невярно установена фактология,
доколкото в методиката е посочено, че максимален брой от 75 точки се определя
при наличието на едно от двете въведени надграждащи
условия – 1. За всяка от дейностите е направено конкретно описание на
разпределението на работата за експертите на ниво отделна задача или 2. За
всяка дейност е направено конкретно описание на необходимите ресурси и условия
за нейното качествено изпълнение (информация/документи, срещи с възложителя/със
заинтересовани страни и други). Посоченият максимален брой 75 точки, не е за
изпълнение и на двете надграждащи условия /в такъв
случай съгласно методиката максималният брой точки е 100/, а на което и да било
от тях. При определен брой точки за изпълнение на минималните изисквания 50,
всяко едно от надграждащите условия предпоставя добавяне на максимум 25 точки, а кумулативното
им изпълнение – общо 50 точки, или за всяко от надграждащите
условия е определен конкретен брой точки и той е 25. Поради това съдът намира,
че от фактическа страна не е налице третото сочено от РНО нарушение. Освен това
описаната скала за оценка препраща към съответните технически спецификации по
отделните обособени позиции, при което по никакъв начин не препятства
преценката на нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената
поръчка, нито сравняването или пък обективното оценяване на отделните оферти.
По отношение на последното сочено от ответника нарушение
– че въведените надграждащи условия за оценка са
изградени чрез субективни понятия, като не става ясно каква ще е базата за
преценка дали посочените от кандидата ресурси са необходими и относно
качеството на изпълнение. На първо място, сочените от органа като субективни
понятия са използвани само при формулирането на второто от въведените надграждащи условия, както впрочем е отбелязано и в
оспореното решение. При обвързващото препращане към изискванията в техническите
спецификации, настоящият състав не намира за неясна базата за преценка
необходимостта от сочените от всеки кандидат ресурси. Очевидната логика е, че
тези ресурси следва да осигуряват изпълнението именно на изискванията по
техническите спецификации, по отделните посочени в тях дейности, а цитираното
от РНО изброяване (информация/документи, срещи с възложителя/със заинтересовани
страни и др.), е само примерно и касаещо типовете
смятани за необходими ресурси. Какви по вид и характеристики ще са конкретните
ресурси с които ще се постигне качествено изпълнение на предмета на поръчката,
следва да реши всеки изпълнител, съобразно условията в коментираните технически
спецификации. Относно израза „качествено изпълнение“ /което следва да се
постигне чрез използването на съответните ресурси/, настоящият състав намира,
че същият е употребен от възложителя в обичайния му смисъл и няма самостоятелно
значение при описване на надграждащото условие,
поради което сам по себе си не води до неяснота на методиката /в този смисъл
Решение № 6959 от 12.07.2022 г. по адм. д. №
3876/2022 г. на ВАС, седмо отделение/. В тази връзка следва да се има предвид,
че чрез критериите за подбор възложителят е гарантирал участие в процедурата на
кандидати със съответен специфичен опит в областта на проучване на ресурси и
маркетинг в областта на туризма или еквивалентни дейности. Наличието на такъв
опит не предполага затруднение на кандидатите при установяване действителния
смисъл на коментираните по-горе понятия и създаване на неяснота относно начина
на подготовка на техническите предложения.
Предвид горното, съдът не споделя и
развитите от РНО съображения, че неяснотата на понятията „необходими ресурси“ и
„качествено изпълнение“, поначало създава възможност оценителната комисията да
прилага собствени субективни възприятия за същите. От друга страна, самият
ответник не претендира конкретно допуснато такова нарушение от комисията.
Същият впрочем не обосновава и по какъв начин евентуално допусната неяснота на
посочените по-горе понятия, би довела до прилагане на дискриминационни критерии
или условия, позволяващи или препятстващи участниците в процедурата да получат
конкурентно предимство.
При всичко изложено до тук, съдът намира, че в разглеждания случай Община Елена не е осъществила нито едно от сочените от РНО нарушения по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Поради липса на вменените с обжалваното решение нарушения, се явява безпредметно обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на претендираните от ответника нередности.
За пълнота на изложението
следва да се отбележи, че са неоснователни възраженията на жалбоподателя
относно неправилно прилагане от РНО на Наредбата за посочване на нередности…, в редакцията
й след изменението, извършено с ПМС № 35/ 04.03.2020 година. В тази връзка
оспорващата община се позовава на § 8 от ПР към ПМС № 35/ 04.03.2020 г., но
въпросната норма дава уредба на започнатите до влизането в сила на
постановлението производства по определяне на финансови корекции, какъвто не е
разглежданият случай.
Като краен извод, настоящият състав намира за недоказани претендираните от административния орган нарушения, сочени да съставляват нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Жалбата на Община Елена срещу Решение № РД-02-14-500 от 10.05.2022 г., издадено от директора на Дирекция „УТС“ в МРРБ, в качеството му на ръководител на НО по Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ е основателна. Оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При
този изход на делото разноски на ответника по жалбата не следва да се
присъждат. При своевременно заявената претенция, на оспорващата
община следва да се присъдят на направените разноски в съдебното производство,
които в случая се изразяват в заплатена държавна такса за образуване и
разглеждане на делото, в размер на 18,77 лева. Неоснователно е искането за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
доколкото в хода на производството не е осъществявано процесуално
представителство на Община Елена в съдебно заседание, а самата жалба е подадена
от кмета на общината, поради което липсват основания за присъждане на такова
възнаграждение.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК,
съдът
Р Е
Ш И :
Отменя по жалба на на Община Елена с
ЕИК *********, административен адрес в гр. Елена, ул. „Иларион
Макариополски“ № 24, Решение № РД-02-14-500 от
10.05.2022 г., издадено от директора на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ, в качеството му
на ръководител на Националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част
„Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“.
Осъжда
Министерството на регионалното развитие и благоустройството с адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и
Методий“ № 17-19,да заплати на Община
Елена с ЕИК *********, административен адрес в гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ № 24, разноски
по делото в размер на 18,77 лв. /осемнадесет лева и седемдесет и седем
стотинки/.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен съдия :