Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1038
гр.
Бургас, 23.09.2022 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на дванадесети септември две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател: Галя Русева
при секретаря Йовка Банкова, като разгледа докладваното от
съдия Русева административно дело № 489 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Бургас с ЕИК
*********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета
Д. Н., против Решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което е определена финансова
корекция на Община Бургас.
В жалбата се излагат възражения, че
решението не е съобразено с материалния закон и се иска отмяната му. Жалбоподателят
оспорва констатациите на административния орган за наличие на нередности и
допуснати нарушения на ЗОП. Претендира разноски, вкл. юрисконсултско
възнаграждение.
В с.з. жалбоподателят, редовно
призован, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата. Представя
писмени доказателства.
Ответникът – и.д. главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“, Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, редовно призован, в
съдебно заседание не изпраща представител. Изразява становище за
неоснователност на жалбата, претендира разноски. Прави възражение за
прекомерност на претендирания хонорар от жалбоподателя, поради липса на
фактическа и правна сложност на делото.
Административен съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните,
събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за установено
от фактическа страна следното:
Установява се от представените с
административната преписка доказателства, че между Община Бургас, като
бенефициент, и Министъра на Околната среда и водите, като ръководител
управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,
и.д.началник на отдел Финансова дейност в главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“, е сключен административен договор Д-34-81/17.12.2018г. с рег.№BGМ1ОР002-2.004-0002-С01 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BGМ1ОР002-2.004 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци“ на конкретен бенефициент
община Бургас и общини партньори Несебър и Поморие в максимален размер до 91 500 000
лева (л.10-13).
По
силата на Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите
/л.23/, Галина Симеонова Симеонова - и.д главен директор на главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“, е определена за ръководител на
Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“
С Решение № 1655/21.06.2019г. Община
Бургас е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование „Инженеринг (проектиране,
строителство и авторски надзор) за изграждане на анаеробна инсталация за
биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“
В резултат на проведената процедура, между
възложителя на поръчката – Община Бургас, и избрания за изпълнител ДЗЗД
„Балканика биогаз“ е сключен договор с рег. № 93-ОП19-42(7)/27.12.2019г. с
предмет:„Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор)
за изграждане на анаеробна инсталация за биоразградими отпадъци на територията
на регион Бургас“, на стойност 26 026 000 лв. без ДДС и 31 231 200
лева с ДДС.
В резултат на осъществен последващ
контрол на откритата процедура е установено едно нарушение, квалифицирано като
нередност – незаконосъобразна методика за оценка, за което е наложена финансова
корекция в размер на 5 % с решение на РУО от 16.03.2020г., потвърдено с влязло
в сила Решение № 1046/05.08.2020г. на Административен съд – Бургас, постановено
по адм.д.№ 716/2020г. по описа на Административен съд – Бургас.
С писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 г. (л.45,46)
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) е
изискала от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се
в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с
избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните,
повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на
участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Община Бургас е уведомена за
резултатите от извършената повторна проверка с писмо изх. № 2- 010-0002-2-98 от
02.02.2022 г. (л.72-76) по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са
посочени както констатираните нарушения на ЗОП с финансов ефект, представляващи
нередности по Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, така и размерът на финасовата
корекция, която следва да бъде определена за тях, като е предоставена
възможност на бенефициента да подаде възражения и писмени доказателства в 14-дневен
срок, считано от датата на получаване на цитираното писмо.
В отговор, с писмо №
04-00-302(116)/15.02.2022г. (л.50-58) Община Бургас е депозирала възражения по
уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения
в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова
корекция.
След
като е обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на бенефициента
Община Бургас, и.д главен директор на главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ и ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г“. е издал оспореното
в настоящото производство решение на 14.03.2022г. на основание чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ и чл.73 от ЗУСЕСИФ, във вр. чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ с оглед
констатациите, обективирани в писмо изх. № 2-010-0002-2-98 от 02.02.2022 г. за
допуснати нарушения по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал, 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3,
ал. 3 от ЗКС и по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал.2, изр.
второ ЗОП и сигнал за нередност № 907, регистрирани в Регистъра на сигналите за
нередности на ОП „Околна среда 2014-2020г. на УО на ОПОС. С решението на основание т. 10, буква „б“ и т. 11, буква
„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57/2017 г., е определена обща финансова корекция на Община
Бургас за всички установени нередности, представляващи нарушения на ЗОП и
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент, а именно: 10% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения договор
№93-ОП19-42(7)/27.12.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „Балканика биогаз“ на стойност
26 026 000,00 лв. без ДДС.
В мотивите на оспореното
решение са подробно описани установените нарушения на ЗОП в проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от административния
орган като нередности по смисъла на приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (наричана по-долу за краткост „Наредбата“), както следва:
по т.1 от решението – нарушение
на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, изразяващо се
във въвеждане от възложителя на изискване всеки член на обединението, който ще
изпълнява съответната дейност според направеното от участника разпределение, да
е регистриран в ЦРПС за определената от възложителя категория, което изискване
необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦРПС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да
участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушението е квалифицирано като нередност
по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57/28.03.2017г., изм. ДВ, бр.19 от 06.03.2020г. - „Използване на
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в хипотезата на буква „б“
на т.10 - случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“. За тази нередност е определена финансова корекция в размер на 5% от
засегнатите от нарушението разходи по договор № 93- ОП19-42(7)/27.12.2019 г., с
изпълнител ДЗЗД „Балканика биогаз“;
по т.2 от решението – нарушение
на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.60, ал.1 и чл.59, ал.2, изр.второ от ЗОП, изразяващо
се в поставяне на изискване от възложителя всички проектанти да притежават
необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 229, чл. 230 от ЗУТ и
чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране. Възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните
лица-експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави
това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник, в нарушение
на чл. 60, ал. 1 във вр. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като
нередност по т.10, б. „б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. ДВ, бр.19 от
06.03.2020г., за която нередност е определена финансова корекция в размер на
10% от засегнатите разходи по договор № 93-ОП19-42(7)/27.12.2019 г., с
изпълнител ДЗЗД „Балканика биогаз“.
В мотивите на решението е
посочено, че доколкото с Решение от 16.03.2020 г. на РУО е наложена финансова
корекция по договора в размер на 5%, потвърдена с Решение № 1046/05.08.2020 г.
на АдмС Бургас, следва да се доналожи финансова корекция до достигане на 10% от
по договор № 93- ОП19-42(7)/27.12.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „Балканика
биогаз“, на стойност 26 026 000.00 лв. без ДДС. На бенефициента Община
Бургас е определена сума за възстановяване в размер на 256 386.17 лв.,
представляващи разликата в стойността на определената с решението финансова
корекция в размер на 10%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните
разходи по процесния договор и тази по предходно определената финансова
корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.
При така установената фактическа
обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е допустима като подадена в срок /решението е с дата 14.03.2022 г.,
изпратено е електронно на 14.03.2022 г. чрез програмата ИСУН 2020 и е отворено
на15.03.2022г.– л.274, а жалбата е депозирана в съда на 25.03.2022г./, против подлежащ
на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и
водите, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите
на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди
2007 – 2013 г. и 2014 –2020 г., и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и
Структурните фондове.
Следователно,
на основание чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ, министърът на околната среда и водите, като
ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО,
одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед №
РД-13/06.01.2021 г. (л.23).
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган – и.д. главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ в Министерство на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед № РД-13/06.01.2022 г. (л.23).
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
По отношение на първото нарушение,
свързано с незаконосъобразни критерии за подбор:
Изводът на административния орган, че е
извършено нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т. 2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във
вр. чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите по т.1 от решението,
е обоснован от фактическа страна с констатацията, че е поставено от възложителя
изискване за наличие на вписване в Централния професионален регистър на
строителя /ЦПРС/ на всеки един от участниците в обединенията, който ще извършва
строителни дейности, което изискване е ограничително спрямо лицата, които имат
право съгласно чл.3, ал.3 от КСО да участват в изпълнението на строително-монтажни
дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС.
Съгласно разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
С основание
ръководителят на УО е приел наличието на нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП, предвид
следното:
Видно от
документацията на обявената обществена поръчка (представена на CD на л.32 от делото), в Раздел III – „Изисквания към участниците“, т.2 „Изисквания към
критериите за подбор, т.2.1 „Минимални изисквания за правоспособност за
упражняване на професионална дейност,“ в т.1 възложителят е поставил изискване
към участниците да имат регистрация в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията
строеж, в която попада обектът на поръчката – в случая IV група, ІІ категория, като е налична и забележка, че в случай на
обединение това изискването се отнася за всеки от участниците, които ще
извършват дейностите по строителство.
Поставеното условие е
ограничително, тъй като съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, когато физически или юридически лица се обединяват
за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.
2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, т.е.
законът счита за необходимо и достатъчно само един от участниците в обединението
да е вписан в регистъра. Разпоредбата не е в колизия с тази на чл. 59, ал. 6 ЗОП, съгласно
която при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Нормата въвежда общ принцип по отношение на
обединенията, съгласно който съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, като изключенията от този принцип са случаите, в
които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго условие, и това
изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен или
административен акт. В случая, обаче, липсва изискване на административен или
нормативен акт, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като
специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично
посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. В аналогичен смисъл е
разбирането и на Върховния административен съд, застъпено в неговата практика -
Решение № 9687 от 15.07.2020г. по адм. д. № 4035/2020г., Решение № 10309 от
27.07.2020г. по адм. д. № 4024/2020г.
С оглед на изложеното, съдът намира за
правилен извода на ръководителя на управляващия орган за наличие на нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр.
чл.59, ал. 6 от ЗОП, във вр. чл.3,
ал.3 от ЗКС.
Това нарушение изпълва предпоставките за нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета,
тъй като се характеризира с потенциален
финансов ефект - има разубеждаващо действие спрямо желаещите да участват в
процедурата, тъй като ограничава участието на определен кръг потенциални икономически
оператори, които биха могли да изпълнят обществената поръчка, в случай, че
заложеното условие беше законосъобразно формулирано. Потенциалното негативното
финансово влияние се изразява в това, че въпреки че не може да бъде доказан
отказ от участие, се презюмира, че ограничителният предмет има препятстващо
участието влияние върху потенциални кандидати. Той намалява конкуренцията, което
от своя страна намалява възможностите на бенефициента да избере икономически
най-изгодната оферта, което от своя страна води до вреда на националния бюджет
или бюджета на ЕС.
Така установеното нарушение по т.1 от решението
правилно е квалифицирано от ръководителя на УО като нередност по т.11 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“. За
това нарушение ръководителят на УО правилно е определил финансова корекция в
нормативно предвидения размер от 5% върху засегнатите от нарушението разходи по договор
№ 93- ОП19-42(7)/27.12.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „Балканика биогаз“.
По отношение на второто установено по т.2 от решението
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал.2, изр. второ
ЗОП, съдът намира, че е неправилен
изводът на ръководителя на РУО за незаконосъобразност на поставеното от възложителя
изискване участникът да разполага с персонал - екип от проектанти, притежаващи
необходимата квалификация и правоспособност, съгласно 229, чл. 230 от ЗУТ и чл.
10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране. Видно от документацията за обществената поръчка (представена на CD на л.32 от делото), изискването е въведено в Раздел III – „Изисквания към участниците“, т.2 - „Изисквания към
критериите за подбор, т.2.3 - „Изисквания за технически и професионални
способности“, т.2.3.3.2.
Процедурите
за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на
възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при
ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от
европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са
възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има
право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят
поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по
същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на
участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена
поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката,
в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и
изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо
същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова
корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена
от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за
допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил
забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Действително
по начина, по който е формулирано, условието на възложителя налага и
чуждестранните проектанти да имат към датата на подаване на офертите вече
призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към
момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени.
В
случая, обаче, в документацията за обществената поръчка (представена на CD на л.32 от делото), изрично се съдържа уточнение на
стр.21, съгласно което, когато
участникът е установен и регистриран извън Република България, се представя
списък на експертите, като притежаваните от тях специалност и правоспособност
следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни съобразно
законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационата
си степен и специалност конкретният експерт, като този списък се предоставя
чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП.
Следователно,
в документацията е предвиден "еквивалент" на удостоверението като
възможност за доказване на проектантската правоспособност на експертите –
чуждестранни лица, без да е необходимо те да доказват придобита проектантска
правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП или призната такава по ЗППК. Ето защо, въведеното изискване от Община Бургас не ограничава
възможността за участие на чуждестранни кандидати, защото позволява признаване
на еквивалентна проектанска правоспособност, придобита при условия,
еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК, и е в синхрон с разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗОП,
съгласно която възложителите имат право да изискват от кандидатите или
участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален
регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени.
На
следващо място, възложителят правилно е изискал поставеното условие за
придобита професионална правоспособност на проектантите да бъде налице още на
етап подаване на оферти. Настоящият съдебен състав намира за недопустимо, с
оглед установената със ЗОП регламентация, въвеждането
на различни условия или удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на
договор с класирания на първо място и спечелил процедурата участник. Последният
следва изначално да покрива всички поставени изисквания за изпълнение на
поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на възлагане,
следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз основа на
приложените на този етап документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен
(валиден) документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да
бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. В този
смисъл са Решение № 10395 от 08.08.2017 г.,
постановено по адм. дело № 3623/2017 г., петчленен състав на II колегия на ВАС,
и Решение № 8842 от 23.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3934/2021 г., VII о.
Както следва и от систематичното място и текста на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП,
задължението на класирания на първо място участник да представи документите, от
които се установява съответствието му с поставените критерии за подбор, има
друго предназначение и не предполага първично установяване на нови факти и
обстоятелства. Още повече - участието в процедура по ЗОП, по аргумент от чл. 67, ал. 1, изречение 1-во с. з., се заявява чрез подаване на Единен европейски документ за обществени
поръчки (ЕЕДОП). Съгласно второто изречение на цитираната разпоредба, в него се
предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват
националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Прочитът на тази норма, във връзка с цитираната разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 1 ЗОП, не
предполага двусмислено тълкуване. Напротив – законът установява краен момент за
деклариране на съответствието с изискванията на възложителя – този на
подаването на офертите. Именно затова, процесното условие за придобита
професионална правоспособност на проектантите, съгласно 229, чл. 230 от ЗУТ и
чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране, е подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, и
на доказване – на един последващ етап, при представянето на документи,
удостоверяващи вече декларираните обстоятелства. В тази насока е и актуалната
практика на Върховния административен съд /Решение №
5506 от 05.05.2021 г., постановено по
адм. дело № 12965/2020 г., VII о. на ВАС, Решение №
7307 от 16.06.2021 г., постановено по
адм. дело № 4122/2021 г., VII о. на ВАС, както и Решение №
11466 от 28.10.2016 г., постановено
по адм. дело № 6840/2016 г./. Спорният критерий за подбор съответства на
установените регламенти не само заради момента, към който е изискано
установяването на този факт, а и доколкото съдържанието му е съответно на
нуждите на възложителя с оглед спецификата на дейността, предмет на поръчката.
По
изложените съображения съдът намира, че изводът на ръководителя на УО за осъществено
от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 59,
ал.2, изр. второ ЗОП е формиран при неправилно приложение на материалния закон.
Това налага отмяната на оспореното решение като незаконосъобразно, тъй като с
него е определена обща финансова корекция за двете нередности по т.1 и по т.2
от оспореното решение, чийто размер е равен на най-високия приложим процент –
10 % , т.е този, приложим за нередността по т.2 от решението и по т.10, б. „б“
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляваща нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 59,
ал.2, изр. второ ЗОП, което нарушение Община Бургас не е извършила.
При този изход на спора и предвид
претенцията на жалбоподателя за разноски, то ответникът следва изцяло да понесе
отговорността за разноски и на осн.чл.143, ал.1 от АПК следва да бъде осъден да
заплати на Община Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас,
ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета Димитър Николов, сумата от 2
240 лева разноски, от които внесена държавна такса по жалбата в размер на 1 700
лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева, определено на
осн.чл. 143, ал.1 от АПК, вр.чл. 78, ал. 8 ГПК вр. с чл. 25, ал.2 вр.ал.1 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Неоснователно е възражението за прекомерност
на възнаграждението на представителя на жалбоподателя, направено от страна на
ответника. В случая става въпрос за юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно
разпоредбите на Наредбата за заплащането на правната помощ, като увеличението
съгласно чл.25, ал.2 вр.ал.1 от наредбата е до 50 процента от максималния
размер на възнаграждението по ал.1 и кореспондира с фактическата и правна
сложност на делото.
Така мотивиран и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХХIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на
Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което
е определена финансова корекция на Община Бургас.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на
Община Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Д. Н., сумата от 2 240 (две хиляди двеста и четиридесет) лева,
представляваща съдебно-деловодни разноски.
Решението
може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: