№ 381
гр. Варна, 15.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на
петнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Николина П. Дамянова
Членове:Дарина Ст. Маркова
Даниела Д. Томова
при участието на секретаря Десислава Ив. Шинева Чипева
като разгледа докладваното от Дарина Ст. Маркова Въззивно търговско дело
№ 20223001000485 по описа за 2022 година
И за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно, образувано по жалба на „Девня Трейд“
ЕООД със седалище гр.Варна срещу решение № 195 от 19.05.2022г. по
търг.дело № 151/21г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е осъдено
да заплати на Община Несебър сумата от 84 952.29лв., представляваща
подлежащо на възстановяване авансово плащане, дължимо на отпаднало
основание по сключен между страните и развален договор за обществена
поръчка № 380 от 18.09.2015г., както и сумата 72 821.80лв., представляваща
неустойка за забава за периода 25.04.2019г. – 02.10.2020г., уговорена в чл.15
от договора, ведно със законна лихва върху претендираните суми, считано от
предявяване на иска – 09.03.2021г. до окончателното изплащане на основание
чл.55 ал.1 предл.3 от ЗЗД и чл.92 от ЗЗД, както и е осъден да заплати
направените по делото разноски в размер на 7 115.96лв.
Твърди че решението е неправилно като постановено в противоречие с
материалния закон, при нарушение на процесуалните правила и
необосновано.
Твърди че при правилно разпределена доказателствена тежест исковата
1
претенция е останала недоказана, доколкото не са се събрали достатъчно
доказателства за уважаването и.
Твърди че претенцията на ищеца следва да бъде намалена със сумата от
32 129.44лв. Сочи че превеждането и от страна на ищеца на трето лице не
касае отношенията между страните по спора, доколкото „Девня Трейд“ ЕООД
никога не е нареждало на ищеца да превежда каквито и да било суми от
негово име и за негова сметка в полза на трето лице.
Твърди че съдът неправилно е оставил без разглеждане въведеното от
тях възражение за прихващане. Твърди че с изключването на възражението за
прихващане от обхвата на процеса, първоинстанционният съд е допуснал
съществено процесуално нарушение. Позовава се на съдебно решение по
търг.дело № 79/09г. на второ търг.отделение на ВКС като твърди че дори
насрещното вземане да не е ликвидно и изискуемо към момента на
релевиране на възражението, съдът е длъжен да го разгледа и да се произнесе
по него. Поддържа с въззивната жалба направеното възражение за
прихващане с вземания по две фактури на стойност 27 901.20лв. и 5 562лв. за
доставени и незаплатени декоративна растителност и посадъчен материал.
Моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд и да
постанови друго, с което предявените срещу него искове да бъдат
отхвърлени, евентуално в случай че претенцията е основателна да уважи
направеното от тях възражение за прихващане с насрещни вземания в общ
размер на сумата 33 463.20лв. по фактура № 2-2208 от 07.08.2019г. и фактура
№ 2-2262 от 14.02.2020г. Претендира направените по делото разноски за
двете инстанции. В съдебно заседание, редовно призовани, не се явява
представител, не изразява становище по жалбата.
Въззиваемата страна Община Несебър, в депозиран в срока по чл.263
ал.1 от ГПК отговор изразява становище за неоснователност на въззивната
жалба. В съдебно заседание, редовно призовани, не се явява представител, не
изразява становище по жалбата.
По оплакването във въззивната жалба за неразглеждане на направено
възражение за прихващане с насрещни вземания в общ размер на сумата
33 463.20лв., въззивният съд, се е произнесъл с определението си по чл.267 от
ГПК предвид евентуалната необходимост от извършване на процесуални
действия от въззивния съд в случай на основателност на възражението.
2
Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на
въззивното производство, приема за установено следното:
Предявен са осъдителни искове от Община Несебър срещу „Девня
Трейд“ ООД с правно основание чл.55 ал.1 предл.трето от ЗЗД за сумата
84 952.29лв., претендирана като подлежащ на възстановяване остатък от
авансово плащане, извършено по сключен между страните и развален договор
за обществена поръчка № 380 от 18.09.2015г. и иск с правно основание чл.92
от ЗЗД за сумата 72 821.80лв., претендирана като дължима договорна
неустойка за забавена дейност за периода от 25.04.2019г. до 02.10.2020г.
Няма спор пред въззивна инстанция за съществуването на
правоотношение между общината и въззивника по договор за изработка от
18.09.2015г., сключен след провеждане на обществена поръчка, по силата на
който изпълнителят „Девня Трейд“ ООД е поело задължение да изпълни
възложените му строително – монтажни работи с предмет „Изграждане на
футболно игрище в спортно – рекреационен парк в гр.Свети Влас. Не е
спорно извършването на авансово плащане съобразно чл.2 ал.3 от договора на
сумата 229 714лв., която следва да се приспада пропорционално при
следващите плащания при всеки акт за действително извършена работа.
Няма оплаквания във въззивната жалба срещу приетите от първата
инстанция за установени факти за изпълнението на задълженията на страните
по договора, както по отношение на обема извършени строително-монтажни
работи от изпълнителя – въззивник и тяхната стойност, така и по отношение
на неизпълнените СМР, установени от приета по делото съдебно-техническа
експертиза, обективно и компетентно дадена, неоспорена от страните и
кредитирана от въззивния съд изцяло. Няма оплакване във въззивната жалба
и срещу приетия от първата инстанция за установен факт на разваляне на
договора от 18.09.2015г. от възложителя с писмо, получено от изпълнителя на
02.10.2020г. поради неизпълнение на задълженията на изпълнителя в
договорения срок.
На основание на чл.269 изр.2 от ГПК, ограничаваща обхвата на
дейността на въззивния съд съобразно оплакванията на въззивната жалба,
съставът на въззивния съд приема за съществуващи установените от първата
инстанция факти за вида и стойността на изпълнените и заплатени СМР,
3
изпълнени и незаплатени и неизпълнени СМР, както и приема за установен
факта на разваляне на договора поради неизпълнение в срок на задълженията
на изпълнителя, считано от 02.10.2020г.
От експерта е дадено заключение, че съобразно стойността на
заплатените СМР е приспаднат аванс в размер на сумата 141 925.54лв. с ДДС.
От експерта е установено съществуването на изпълнени от
изпълнителя, но незаплатени от възложителя СМР на стойност 2 836.20лв. В
исковата молба е признато съществуването на това задължение на общината,
за което е направено изявление за прихващане с претендираното исковата
молба задължение.
С оглед на така изложеното, съдът намира предявеният иск за връщане
на част от авансово платени по договор от 18.09.2015г. суми в размер на
84 952.29лв., след разваляне на договора поради неизпълнение в срок на
задължението на изпълнителя за доказан и основателен. Исковата сума
представлява разлика между получените от изпълнителя 229 714лв. и
приспаднатите пропорционално при извършвани плащания суми в размер на
141 925.54лв. и прихваната от възложителя дължима от него към изпълнителя
сума в размер на 2 836.20лв.
Неоснователно е оплакването във въззивната жалба срещу размера на
подлежащия на връщане аванс, а именно че сумата следва да бъде намалена
със сумата 32 129.44лв., платена по сметка на ТД на НАП – Варна. Видно от
представените по делото доказателства запорно съобщение и разпореждане за
изпълнение на основание чл.239 ал.4 от ДОПК от 25.02.2020г., и платежно
нареждане, в случая се касае за предприето от публичния изпълнител по реда
на ДОПК принудително изпълнение върху вземания на въззивника от
Община Несебър. Платената сума към публичния изпълнител е част от
вземането на изпълнителя по договора и с този размер задължението на
възложителя се погасява. Коректно за този размер е направено и съответното
приспадане от аванса.
С оглед на така изложеното, съдът намира че обжалваното решение в
тази му част следва да бъде потвърдено.
По иска за договорна неустойка:
В чл.15 ал.1 от договора е регламентирана неустойка за забава при
изпълнението на работата по договора в размер на 0.3% за всеки просрочен
4
ден, но не повече от десет процента от стойността на забавената дейност.
Няма оплаквания във въззивната жалба срещу приетите за установени
факти, относими към претенцията за договорна неустойка, поради което и
въззивният съд приема за установено: забава на изпълнителя с изтичането на
предвидения в договора срок за изпълнение с начална дата 23.04.2019г.,
период на забавата до 02.10.2020г., когато договора е развален, стойността на
неизвършените СМР в размер на 728 218.07лв. без ДДС.
Съставът на въззивния съд изцяло споделя и на основание чл.272 от
ГПК препраща към мотивите на първоинстанционния съд за действителност
на клаузата за договорна неустойка. Съдът приема че клаузата не е нищожна,
предвид естеството и размера на задълженията, които обезпечава изпълнява
функциите, възложени и от закона – обезпечителна, обезщетителна и
сакнционна.
С оглед така изложеното, съдът намира искът за договорна неустойка за
доказан и основателен и следва да бъде уважен. Обжалваното решение и в
тази част следва да бъде потвърдено.
На основание чл.86 от ЗЗД и направеното искане въззивникът дължи
законна лихва върху исковите суми, считано от предявяване на иска в съда.
Няма искане за присъждане на разноски от въззиваемата страна.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 195 от 19.05.2022г. по търг.дело №
151/21г. по описа на Варненски окръжен съд.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при
условията на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му
на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
5