Р Е Ш Е Н И Е
Номер ІІІ – 42 22.04.2021г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаски Окръжен
съд Трети състав
На шестнадесети март година 2021
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росен Парашкевов
ЧЛЕНОВЕ: 1. Йорданка Майска
2. Радостина Петкова
Секретар
Жанета Граматикова
като разгледа докладваното от съдия Йорданка
Майска
в.гр.дело № 308 по описа за 2021г.,
за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството по делото е по чл.258 и
сл.от ГПК и е образувано по въззивна жалба вх.№
264001/29.01.2021г. на РС-Бургас от В.Й.И. с ЕГН-**********, заявена чрез
пълномощника адв.М.Пушева от БАК с посочен съдебен адрес в гр.Бургас,
ул.Генерал Гурко № 18, ет.3 против решение № 260994/29.12.2020г. по гр.д. №
1588/16г. на РС-Бургас, с което са частично отхвърлени предявените против Военно формирование 32890 – гр.Бургас, с адрес: гр. Бургас,
м. Атия, като част от структурата на Министерството на отбраната на Република
България претенции за неизплатено трудово възнаграждение над уважения размер за
сумата от 680.38 лева до предявения такъв за сумата от 8187,02 лева за
положения от ищеца извънреден труд за периода от 01.03.2004г. до 31.12.2012г.,
т.е. фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на
служебното време вследствие на полагащите му се и неизползвани почивки след
изпълнявани дежурства по график, както и иска за мораторна лихва над уважения от 150.38 лева до пълния предявен размер
от 7162,11 лева, и не се е произнесъл по предявените евентуални искове за
заплащане на обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение за
фактически отработено служебно време над месечната продължителност за периода
от 01.03.2004г. до 31.12.2015г. в размер на 14249,78лв. без ДДС, ведно със
законната лихва, начиная от завеждане на иска - 21.03.2016г. до окончателното
изплащане и мораторна лихва от 332,36лв., както и в частта, с която ищецът е
осъден да заплати на ответника разноски в размер на 2177,22лв..
Решението се обжалва като неправилно,
незаконосъобразно и необосновано, постановено при грубо нарушаване на
съдопроизводствените правила и
неправилно тълкуване на факти и доказателства. Сочи се на първо място, че
неправилно и незаконосъобразно е
определена правната квалификация на
претенцията на ищеца за заплащане на неизплатено възнаграждение на фактически отработеното служебно време над
установената месечна продължителност на служебното време, което се приравнява
на извънреден труд и неправилно съдът е
приел, че става дума за искове по чл. 203 ал. 3 от ЗОВСРБ/отм./и чл. 194 ал. 3
от ЗОВСРБ/нов/, докато правната квалификация на иска е чл. 203 ал. 1 и 2 от ЗОВСРБ/отм./ и чл. 158
ал. 2 вр.чл. 59 от ПКВС/отм./ и чл. 194 ал. 1 и 2 и сл. от новия ЗОВСРБ.
Установено е било по делото ,че за целия
процесен период ищецът е работил в условията на удължено служебно време, което
не му е било компенсирано напълно с
почивки по време на службата му, нито заплатено като обезщетение при
прекратяване на служебното му правоотношение; че за целия процесен период
ищецът е полагал дежурства по график, като е било допуснато превишаване на установената месечна
продължителност на служебното време и за част от фактически отработеното време е
бил компенсиран с почивки-т.е. налице е превишаване на действително
отработеното от него служебно време над нормативно определеното такова ,като тези
24 часови дежурства по график ,които е полагал ищецът не са изпълнение на
основна служебна функция, но са част от служебното му време и по време на кадровата му военна служба за процесния
период не му е било разрешено ползването
на всички дължими от ответника почивки. Според въззивника претендираното
обезщетение от ищеца е различно от
възнаграждението за извънреден труд по силата на чл. 204 ал.4 ЗОВСРБ/отм./.
Неправилната квалификация на исковете обаче
е довела до постановяване на
неправилно решение. Неправилно първостепенният съд е отхвърлил частично
претенцията за заплащане на неизплатено възнаграждение за положен извънреден
труд като е уважил направеното от въззивника възражение за изтекла кратка
погасителна давност с правно основание
чл. 111 б.“а“ ЗЗД. Подробно се излага тезата на въззивната страна по този
въпрос, че по същността си некомпенсираните почивки от дежурства не са
извънреден труд, а са удължено служебно време
и следователно на военнослужещия не се дължи възнаграждение за
извънреден труд /което е повтарящо се периодично вземане /,а обезщетение за
неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба. Цитира се
съдебна практика ,постановена по реда на чл. 290 от ГПК. Сочи се и че
неправилно не е била приложена разпоредбата на чл. 136а КТ, като се позовава
на задължителна съдебна практика, че
мораторната лихва се дължи от датата на изискуемостта на задължението за
заплащане на главницата ,която изискуемост настъпва от датата на прекратяване на договора за
кадрова военна служба ,а не от края на календарния месец, през който са
положени некомпенсираните дежурства. Обосновава тезата, че при установената празнота в уредбата в специалния закон следва да се приложи общия такъв нормативен
акт ,който урежда подобни отношение и в случая това е КТ –според чл. 136а КТ удължаването на
работното време пред едни работни дни
над нормалната му продължителност, установена в чл. 136 КТ се компенсира в срок
до 4 месеца след съответното му намаляване през
други дни. Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок, работникът има
право само да определи времето на компенсация, а при прекратяването на
трудовото правоотношение преди компенсацията разликата до нормалната
продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд. Счита за неправилен е изводът, че правото на ищеца се
погасило с кратката тригодишна давност. Обосновава се и тезата, че при установената празнота в уредбата в
специалния закон следва да се приложи
общия такъв нормативен акт, който урежда подобни отношение и в случая това е
Закона за държавния служител , а не КТ. В ЗДСлужител е уреден друг ред за
компенсиране на удълженото или ненормираното работно време /право на
допълнителен платен годишен отпуск /,като е недопустимо военнослужещият сам да определя дните за
почивка ,за които не е компенсиран от работодателя си и излезе в почивка ,без изрична заповед на
кадровия орган /както излиза от мотивите на районния съд /.Подробно се
разяснява организацията по ежедневната
дейност в поделенията /военните формирования от структурите на МНО-в заповеден
режим, в условие на подчиненост и единоначалие,
с писмени заповеди на съответните командири.
Моли, атакуваното решение да бъде
отменено в обжалваните части, като се постанови ново такова по същество, с
което да бъдат уважени изцяло предявените искове, ведно с произтичащите от това
последици, включително и досежно задълженията за такси и разноски. Не са
сторени доказателствени искания. Не се сочат доказателства за събиране.
Претендират се разноски.
В срока по чл.263 от ГПК е постъпил писмен отговор от въззиваемия ответник, с който се оспорва въззивната жалба
и се счита, че при постановяване на съдебното решение в атакуваната част не са
допуснати сочените нарушения. В жалбата са
цитирани решения на ВКС, които се тълкуват превратно и се изопачават изводите
на ВКС. И въззиваемият е обосновал тезата си за изтекла погасителна давност на
вземането за компенсация, респ. – вземането за обезщетение с практика на ВКС,
част от която е цитирана, както и с практика на Бургаския окръжен съд, основана
на практиката на касационната инстанция.
Счита се на първо място, че
правилно е определена от БРС правната квалификация на обективно
съединените искове – като такива с правно основание чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./
и чл. 214 ал. 1 т. 3 вр.чл. 194 ал. 3 и ал. 4
ЗОВСРБ/нов./,чл. 250 ал. 1 ЗОВСРБ/отм./-за претенциите до 12.05.2009г.
,а след тази дата –чл. 86 ал. 1 ЗЗД. Посочените от ищеца ал. 1 и ал. 2 на чл.
194 от ЗОВСРБ като основания носели
единствено информационен характер за нормалната и общата продължителност на
служебното време на един военнослужещ от една страна в исковата молба се претендира стойността на неизплатено трудово
възнаграждение за извънреден труд, а от друга /цитирайки съдебна практика/ се
извежда извод, че удълженото служебно време
при 24-часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал. 3
ЗОВСРБ/отм./,но некомпенсирано такова с намалено служебно време до прекратяване
на правоотношението се заплаща като извънреден труд. Споделя се извода на съда,
че компенсацията с намалено работно време следва да се извърши съобразно
правилата на чл. 136 а КТ –предвид наличието на непълнота в уредбата на отношенията в специалния закон. Споделят
се изводите на съда и относно прилагането на материалния институт на
давността /като също се цитира съдебна
практика/.Подробно се анализира
въпросът докато трае служебното
правоотношение за ищеца и след неговото
прекратяване. Преди да бъде прекратено служебното правоотношение за
ищеца съществува възможност да иска компенсация за положен в повече труд
чрез допълнителна почивка предвид забрана за компенсирането в пари .На
това право кореспондира задължението на работодателя да осигури условията лицето да ползва допълнителна
почивка. При удължено служебно време
такава компенсация следва да бъде
извършена чрез намаляване работното време
/респ.увеличаването на
почивките/в рамките на общата продължителност за същия месец или най-късно за следващия .С
изтичане на крайния срок, в който работодателят е следвало да изпълни задължението
си за компенсация чрез почивка, възниква потестативното право на ищеца да иска
извършване на компенсация с почивка, което се
погасява с тригодишна давност. С прекратяването на служебното
правоотношение отпада ограничението за
компенсиране с почивки и правото се
трансформира в право на вземане за
парично възнаграждение за положен в
повече труд. От този момент започва да тече погасителната давност за
предявяване на вземането. Затова и всички претенции на ищеца за времето до три години назад от
завеждането на исковата молба са
погасени по давност според въззиваемата страна. Правилно според въззиваемата
страна е приложена по аналогия и разпоредбата на чл. 136а КТ. Счита се, че
отговор на ключовия въпрос относно
момента на трансформиране на вземането за труд, положен от работника, е даден с
решение № 427/3.11.2011 г. на ВКС, като изводите в решението са споделени и в
редица други решения на ВКС –които градят константна практика ,както по въпроса за прилагане на кратката
тригодишна давност ,така и за правата и задълженията на страните по трудово
/служебно правоотношение. Тези решения са цитирани подробно в отговора на
въззивната жалба, включително и такива относно
акцесорното вземане за мораторна лихва .
Моли се за оставяне без уважение на
въззивната жалба и потвърждаване на
решението. Не ангажира нови
доказателства, няма доказателствени искания. Не претендира разноски.
С обжалваното
решение претенцията заявена като главна/за извънреден труд/ е уважена за
периода от 01.01.2013г. до 31.12.2015г., за който чрез заключението по СИЕ е
установено че ищецът е полагал труд над нормативно определената продължителност
на работното време, част от който е бил компенсиран, а като некомпенсирани са
останали 1210 часа за посочения период, който е изчислен от експерта с
равностойност от 680,38лв., при сумарна лихва за забава до предявяване на
исковата молба 20.03.2016г. в размер на
150,38лв.. Претенцията за горницата от уважения размер до предявения от
8187,02лв. за периода от 01.03.2004г. до 31.12.2012г., ведно с претендираните
лихви е отхвърлена по прието за основателно възражение на насрещната страна за
изтекла погасителна давност.
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК. Въззивната жалба е постъпила в срока по чл.259, ал.1 ГПК; подадена е от
лице, което има правен интерес от обжалване на първоинстанционното решение,
следователно е допустима.
Бургаският окръжен съд, като взе предвид
събраните в първоинстанционното производство доказателства намира, че
първоинстанционният съд е установил релевантните за спора факти и
обстоятелства, относно съществувало до 08.12.2015г. между страните служебно
правоотношение - договор за кадрова военна служба, по който първоначално ищецът
е бил назначен на длъжност „К. на г. р.” със звание „С. І степен” в поделение
на ВМС към МО *****-С., след това на 06.08.1996г. е подписал петгодишен договор
за кадрова военна служба, като срокът на договора му е бил продължаван, а считано от 01.02.2005 г. е бил преназначен на
длъжност „К. на г. о. на с. п. и н. н. и у. на с.” на фрегата в поделение *****-Бургас,
през 2007 г. е бил преназначен на друга длъжност в същото военно формирование,
като е бил освободен от длъжност и от военна служба със заповед от 08.12.2015
г.. Не е спорно между страните и че на ищеца са били начислени парични обезщетения за
прослужени 20 години кадрова военна служба в размер на 25977
лева на
основание чл.
227 ал. 1 ЗОВСРБ; за неизползван 214 дни полагаем годишен отпуск; за неусвоен
полагаем вещеви лимит за 2015г.; както и еднократно
парично
доволствие за униформено облекло от 520 лева съгласно чл. 227, ал. 5 ЗОВСРБ. Установено е, че в периода 01.04.2001г. – 31.12.2015г.,
ищецът е полагал дежурства по график, за част от които към датата на
прекратяване на правоотношението не му е била осигурена компенсация с намалено
работно време (почивка). Посредством заключението по допуснатата по делото
съдебно-икономическа експертиза, постъпила в съда на 04.09.2020г., през
процесния период ищецът е полагал труд над нормативно определената
продължителност на работното време, част от който е бил компенсиран с почивки,
като некомпенсирани са останали общо 2048 часа за целия период, общо на
стойност 8187.02 лева. Лихвите според експерта възлизат на 7162.11 лева. Поради
това и на осн. чл.272 ГПК въззивната инстанция препраща към мотивите на
първоинстанционното решение в тази им част.
Бургаският окръжен съд, при служебната
проверка валидността и допустимостта на обжалваното решение, на осн. чл.269 ГПК
намира, че същото е валидно и допустимо. Като взе пред вид събраните по делото
доказателства, становищата на страните и като съобрази Закона намира, че същото
е правилно и законосъобразно. Съображенията на първоинстанционния съд се
споделят и в тази им част на осн. чл.272 ГПК, както досежно действалата
нормативна уредба за процесния по делото период – 01.04.2001г. – 31.12.2015г., така
и досежно тълкуванията на правните норми, извършени от съда, досежно седмичната
и нормалната дневна продължителност на служебното време, увеличаване на
последната, респ. начините на заплащане на извънредния труд и приравнения на
извънреден труд, положен в превишаване на продължителността. Експертизата е определила по месеци за процесния
период превишаването на продължителността на служебното време, също така е
остойностено, съобразно действалите към актуалния момент нормативни актове.
Определена е и мораторната лихва, съобразно задължителните указания на ВКС по
реда на чл.290 ГПК в решения № 197/24.11.2015г. на ВКС, III г.о. по гр.д.№ 7210/2014г., докладчик съдията
Д.Хитова, решение № 282/28.10.2016г. на ВКС IV г.о. по гр.д.№ 2005/2016г. докладчик съдията
В.Райчева, решение № 470/28.02.2014г. на ВКС IV г.о. по гр.д.№ 3253/2013г.
докладчик съдията Св.Цачева – считано от съответното число на месеца, следващ
този, в който е било дължима сумата.
По отношение на направеното от ответника
възражение за погасяване на исковата претенция по давност, въззивният съд и в
настоящия му състав споделя изводите на първоинстанционния, основани на формираната
еднопосочна съдебна практика - Решение №197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр. д. №
7210/2014 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Диана Хитова, постановена след
като по спорове, идентични с настоящия част от съдиите от състава са
възприемали други правни изводи относно приложението на давността.
Първоинстанционното решение е
постановено изцяло в синхрон с последователната и непротиворечива съдебна
практика по отношение приложимите разпоредби по аналогични случаи, формирана с Решение № 390/ 31.05.2010 г. по гр.д. № 249/2009 г., III
г.о., Решение № 389/31.05.2010 г. по гр.д. № 194/2009 г. на III г.о., Решение №
128/26.05.2010 г. по гр.д. № 282/2009 г., IV г.о., Решение № 437/01.07.2010 г.
по гр.д. № 1333/2009 г. на III г.о., Решение № 439/01.07.2010 г. по гр.д. №
1733/2009 г. на III г.о., Решение № 454/11.06.2010 г. по гр.д. № 342/2009 г. на
III г.о., Решение № 455/11.06.2010 г. по гр.д. № 706/2009 г. на III г.о.,
Решение № 127/18.05.2011 г. по гр.д. № 1123/2010 г., III г.о, както и по-новата последователна такава,
формирана в Решение № 197/24.11.2015г. по гр.д. № 7210/14г. III г.о., Опр.№ 298/12.04.2017г., по гр.д. № 4291/16г.
III г.о., Опр.№ 516/15.06.2017, по гр.д.
№ 817/17г. III г.о., Опр.№ 8/04.0.12018, по гр.д. № 2676/17г. III г.о. на ВКС,
които възприемат, че: „След
отпадането на забраната за компенсиране на извънредния труд с почивка се
създаде възможност работникът да извърши компенсацията с едностранно изявление,
ако в определен срок тя не бъде извършена от работодателя. Потестативното право
на работника да извърши компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в
който работодателят е длъжен да я извърши. Това потестативно право на работника
се погасява с тригодишна давност“.
По отношение становището, че
съдебният състав на БРС е постановил решението си в смисъл, който е обратен на
постановено от него преди време друго решение по идентичен случай, следва да се
обърне внимание, че в обжалваното решение съдебният състав изрично е посочил,
че изоставя досегашната си практика и ще следва формираната такава
последователна и непротиворечива съдебна практика на касационната инстанция,
която е и посочена в решението на БРС.
По отношение на претенцията за
обезщетение за забава, в размер на законната лихва, на осн. чл.272 ГПК,
въззивната инстанция също споделя изводите на БРС, основани на горепосоченото
касационно решение.
По отношение възражението че
незаконосъобразно първостепенният съд не се е произнесъл по предявеният при
условията на евентуалност иск при положение, че частично е отхвърлил главния
такъв, следва да се посочи че решението е в синхрон с Решение №
210/27.07.2015г. по гр.д. № 5600/2014г. I г.о. на ВКС
и Опр.№ 310/14.07.2016г. по гр.д. № 1251/2016г. на I
г.о. на ВКС според което разглеждането на евентуалния иск
зависи от сбъдването на поставеното от самия ищец условие и то е отхвърлянето
на главната му претенция. Прието е било за недопустимо от същия състав на
касационната инстанция, решаващият съд „да преизчислява” за каква част следва
да се произнесе по евентуалния иск, ако главният иск е частично уважен, т.е.
ако този съд е уважил предходния по ред на заявяване под условието на
евентуалност иск, той няма право да се произнася по следващия, защото не се е
сбъднало условието, под което е предявен, вкл. в хипотези като процесната,
където „евентуалността е по отношение на субектите”. Практиката приема по идентични случаи, че при произнасяне по главния иск решение по евентуално
съединените искове решението е недопустимо и следва да бъде обезсилено. В
случай, че след като е уважен /макар и частично/ главния иск, ведно с
акцесорните претенции за забавено плащане, като е прието, че за превишеното
време на ищеца се дължи възнаграждение като за извънреден труд, а за
горницата претенцията е отхвърлена като
погасена по давност, съдът не следва да
разглежда и евентуалните искове, които касаят същото превишено служебно време,
но се претендират като обезщетение на друго законово основание /понеже някой
състави на ВКС квалифицирали исковете по този начин/. За да бъде разгледан
евентуалния иск е необходимо да се е сбъднало вътрешно процесуалното условие за
това, а именно- главният иск да е бил отхвърлен, но не и като погасен по
давност /което означава, че ако не е било направено възражението за давност,
той е следвало да бъде уважен/. Вярно е, че ако главният иск би бил приет за
основателен изцяло, съдът не би следвало да се произнася по евентуално
съединеният. Същата хипотеза би била налице и ако претенцията е приета за
основателна до определен размер и то на основанието по главния иск. Частичното уважаване на главниа иск от първоинстанционния съд е било процесуална пречка
за произнасяне по осъдителния иск, предявен като евентуален с исковата молба и това е посочено в мотивите на обжалваното
решение.
При горните
съображения обжалваното решение следва да бъде изцяло потвърдено като правилно
и законосъобразно.
В полза на
въззиваемото Военно формирование следва да бъдат
присъдени направените във въззивното производство съдебно – деловодни разноски,
на осн. чл.78, ал.8 ГПК, вр. чл.37 ЗПП, вр. чл.23, т.1, предл. посл. от Наредба
за заплащането на правната помощ, в размер на 200.00 (двеста) лева.
С оглед на гореизложеното Бургаският
окръжен съд
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260944/29.12.2020г.,
постановено по гр.д.№ 1588/2016г. по описа на Бургаски районен съд.
ОСЪЖДА от В.Й.И. с ЕГН-********** с
посочен съдебен адрес в гр.Бургас, ул.Генерал Гурко № 18, ет.3 – адв.Марияна
Пушева, ДА ЗАПЛАТИ на Военно формирование 32890 – Бургас, като част от
структурата на Министерство на отбраната, сума, в размер на 200.00 (двеста) лева,
представляващи съдебно – деловодни разноски на осн. чл.78, ал.8 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховен касационен съд, в едномесечен срок, считано от връчване на препис от
него на всяка от страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.