РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,14.11.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, V състав,
в публично заседание на двадесет и четвърти октомври през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА
ВЪРБАНОВА
при
секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА адм.
дело № 547 по описа за 2019
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение от 09.08.2019
г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушенията
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи
по сключения договор № ЦО-1-11/28.02.2018 г. с „Региоплан“ ЕООД на стойност 29 500
лева без ДДС.
Жалбоподателят поддържа
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като
постановен в нарушение на материалноправните норми. На първо място се твърди,
че не е налице твърдяното от административния орган нарушение на Закона за
обществените поръчки (ЗОП). Доводите на жалбоподателя са, че в конкретния
случай е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16 от ЗОП и не е налице разделяне на
обществените поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, тъй като към
момента на възлагане на предходната обществена поръчка не е била известна дори
и прогнозна стойност на обществената поръчка, разходите за която ще се
възстановяват по ОПОС и възложителят не е можел да прецени каква би била общата
стойност на двете поръчки и въз основа на нея да избере приложимата процедура
за възлагане. На следващо място се твърди, че в оспореното решение липсват
мотиви за наличието на всички елементи от фактическия състав на нарушение по
чл. 21, ал. 15 от ЗОП, а по отношение на нарушението по чл. 21, ал. 14 от ЗОП
административният орган не бил изложил въобще мотиви. Наведено е възражение, че
в оспореното решение липсват мотиви относно наличието на финансов ефект на
установеното от органа нарушение. Твърди се още, че органът не е определил
размера на наложената финансова корекция, тъй като липсва посочена абсолютна
стойност на корекцията. И на последно място са изложени доводи за
необоснованост на приложения процентен показател за определяне на финансовата
корекция, доколкото е определен такъв в максимален размер без да са изследвани
възможностите за определяне на по-нисък процент.
Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – ръководителят
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д.,
оспорва жалбата, като неоснователна и иска същата да бъде оставена без уважение.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съгласно приложен списък,
в който е включено и възражение за прекомерност на разноските, които би
претендирал жалбоподателя.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е основателна.
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019
г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01) –
л. 20-52 от преписката. Договорът е сключен между Министъра на околната среда и
водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е
определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2
„Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд
за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно
предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на
анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията
на РСУО Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от
които 22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. –
национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България;
3 085 547,33 лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте
общини) и 5 760 172,70 лв. недопустими разходи. Като основна дейност,
финансирана по договора са посочени дейности, свързани с подготовка на подаденото
проектно предложение за участие в процедурата за предоставяне на безвъзмездната
финансова помощ. Тези дейности, според съдържанието на изготвеното проектно
предложение, са няколко (л. 90 от преписката), като една от тях е възлагане на
външен изпълнител да изготви Анализ разходи-ползи (АРП), необходим за
подготовка на самото проектно предложение. Това е станало по реда на чл. 20,
ал. 4, т. 3 от ЗОП чрез директно възлагане с възложител водещата община Русе.
Сключен е договор № ЦО-1-11/28.02.2018 г. с „Региоплан“ ЕООД на стойност
29 500 лева без ДДС.
При извършен последващ контрол за законосъобразност на сключения договор
във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, ръководителят на
УО е изискал от Община Русе информация за възложените от общината дейности през
предходните 12 месеца преди датата на сключване на договора, които са сходни
или идентични с предмета на процесния договор (л. 63 от преписката).
Информацията следвало да бъде представена под формата на справка по образец (л.
70-72 от преписката). От съдържанието на изготвената от жалбоподателя справка е
видно, че освен договора, предмет на последващ контрол, Община Русе е сключила
още два договора по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП на стойност 12 000
лева без ДДС всеки. Договорите са сключени със „Еко диск консулт“ ЕООД на
29.09.2017 г. и имат за предмет изготвяне на АРП и превод на английски език във
връзка с кандидатстване с проектно предложение „Реконструкция и представяне на
значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион
Русе – Гюргево“. Единият договор е финансиран по посочения проект, а другият за
сметка на Общината, поради това, че проектното предложение не е било одобрено.
В пояснения към справката жалбоподателят е посочил, че към момента на сключване
на договорите с „Еко диск консулт“ ЕООД (29.09.2017 г.), не е било известно
предстоящото възлагане на сходни дейности във връзка с проектното предложение
„Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани
биоразградими отпадъци за нуждите на РСУО – Русе“ по ОПОС, а също така Общински
съвет – Русе не е включил в бюджета на общината за 2017 г. разходи за такава
дейност. Това е станало с приемане на бюджет с решение № 759 по протокол №
30/01.02.2018 г. на ОбС – Русе. След което е и извършено възлагането по
проверявания от УО на ОПОС договор.
Въз основа на получената от Община Русе информация УО приел, че
жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 21, ал. 14 от ЗОП. За констатациите
на УО жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 2-004-0003-2-471/16.07.2019 г.
(л. 60-61 от преписката), в което административният орган е квалифицирал установеното
нарушение като нередност, попадаща в обхвата на т. 2 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за
посочване на нередности), в относимата за периода редакция. За тази нередност е
определена като съответстваща финансова корекция в размер на 100% от стойността
на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по договора. Изрично
са изложени доводи за определения размер процентен показател на финансовата
корекция.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е дадена
възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения, което той е
сторил с писмо рег. № 04-04-27#1/30.07.2019
г. (л. 6 от преписката).
На 09.08.2019 г. на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № Д-34-29/10.04.2019 г. (но посочен като договор за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01
„Укрепване свлачище SLV20.07613-09 на територията на ДПЛУИ –
селище Качулка, (бивше селище Качулка), Община Сливен“), ръководителят на УО на
ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е
определил на Община Русе финансова корекция в размер на 100% от стойността на
засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № ЦО-1-11/28.02.2018 г. с „Региоплан“ ЕООД
на стойност 29 500 лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована
от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. В решението липсва изложение
на установените факти, така както това сторено в писмо изх.№
2-004-0003-2-472/16.07.2019 г., изложени са възраженията на жалбоподателя и
становището на УО по тях, като е изведен окончателен извод за наличие на
нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, което е квалифицирано като
нередност по т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Преповторени са изложените в писмо изх. № 2-004-0003-2-472/16.07.2019 г.
съображения относно индивидуализацията на процентния показател на определената
финансова корекция.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за
възлагане на дейност във връзка с подготовката на проект BG16М1OP002-2.004-0003
"Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020
г.". Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ, Ръководител на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от
Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
Управляващ орган на ОПОС за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. От представената и
приета като доказателство по делото Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г., изменена
със Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на Министъра на околната среда и водите
(л. 140-142 от преписката) се установява, че ръководителят на администрацията,
в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата
длъжността Главен директор на ГД ОПОС – В.К., за ръководител на УО на ОПОС 2014
– 2020 г., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в
качеството на Ръководител на УО. С оглед на това съдът приема, че оспореното
решение е постановено от материално компетентен административен орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона писмена форма като формално е налице изискуемото по
закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното
решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
във вр. с т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. По отношение на фактическите основания за издаване на оспореното
решение съдът намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива
са описани подробно в писмо изх.№ 2-004-0003-2-472/16.07.2019 г., на което
обаче органът не се е позовал изрично при постановяване на решението си.
Независимо от това доколкото е налице косвено позоваване в съдържанието на
решението, както и доколкото установените факти все пак се съдържат в
коментарите по възражението на бенефициера, съдът намира, че липсата на
излагане на установените фактически обстоятелства, макар и нарушение на чл. 59,
ал. 2, т. 4 от АПК, в конкретния случай не е съществено. Доколко извлечените от
акта и преписката фактически основания кореспондират с посочените в
административния акт правни основания е въпрос на неговата материална
законосъобразност, поради което и доводите на жалбоподателя за липса на мотиви конкретно
за нарушение по чл. 21, ал. 14 от ЗОП ще бъдат разгледани по-долу в решението.
Съдът намира, че са спазени
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на процедура по
определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО
е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 2-004-0003-2-472
от 16.07.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираното
нарушение и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на
възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на
бенефициента.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно
ли е определен размера на финансовата корекция.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са
регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за
"нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента
от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2.
Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
Безспорно Община Русе има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", Общината е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка (чрез директно възлагане), разходваните средства за която са одобрени
за подпомагане чрез безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (видво от съдържанието на одобреното проектно
предложение), т.е. налице е първия елемент от фактическия състав на
определението за "нередност".
Както беше посочено, съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. В случая наложената на Община Русе финансова корекция от правна
страна се основава на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че позоваването на т. 10 от ал. 1 на чл. 70 от ЗУСЕСИФ е
неотносимо в случая, доколкото както в решението, така и в писмото, описващо
нарушенията липсват както факти, така и позоваване на тази разпоредба.
В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
настоящия случай приложение намират разпоредбите на наредбата преди изменението
й – ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Съгласно чл. 1 с
Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания
за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и
минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности на това основание. Нередностите по чл. 1, т.
1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на която се основава решението
на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция, като случаи на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени
нарушения, изразяващи се в незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки. Като описание на
нарушението Наредбата сочи следното: „Поръчка за строителство или за доставки
на стоки и/или услуги се разделя, в резултат на което излиза извън обхвата на
приложимите нормативни актове, т.е. избягва се публикуването в
РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от строителни дейности, услуги или
доставки – предмет на обществена поръчка.“.
Между страните по делото няма спор
относно установените факти, както относно наличието на сключени договори с
предмет изготвяне на АРП, така и относно констатацията на административния
орган, че договорите са със сходен предмет. Спорът е правен и се свежда до
това, налице ли е нарушение на правилата на ЗОП, такова каквото е посочено от
ответника в оспореното решение, дали то е с финансов ефект и съставлява ли
нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция,
съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
В настоящия случай в оспорваното
решение ответният административен орган е посочил следното: „УО на ОПОС
установи, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, който гласи,
че изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената
поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за
по-ниски стойности.“. Всъщност цитиран е текста само на разпоредбата на чл. 21,
ал. 14 от ЗОП. Именно и само тази норма е посочена като нарушена и в писмото по
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ до жалбоподателя. В заключителната част на мотивите на
решението, след обсъждане на възраженията на бенефициера, отново е изведено
като краен извод, че е налице нарушение на нормата на чл. 21, ал. 14 и ал. 15
от ЗОП, като отново е цитиран текста на ал. 14. С оглед на това, съдът намира,
че в конкретният случай макар органът на два пъти на посочва и ал. 15 от чл. 21
на ЗОП практически се позовава единствено на нормата на чл. 21, ал. 14 от ЗОП, чието
съдържание цитира неколкократно.
Както вече се посочи, съгласно чл. 21, ал. 14 от ЗОП, в редакцията на нормата преди изменението й – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Наред с това нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, също в относимата редакция, предвижда, че не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Законодателят е предвидил изрично и случаите, които не се считат за разделяне на обществената поръчка. Така според чл. 21, ал. 16 от ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. По аргумент от противното от чл. 21, ал. 16 от ЗОП следва да се изведат елементите на фактическия състав на разделянето на обществена поръчка. В случаите на възлагане на поръчки с идентичен или сходен предмет, за да е налице разделяне, което е забранено от закона, следва да е извършено възлагане на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца, като към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка, възложителят следва да е на ясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия предмет. Доколкото забраната за разделяне на обществените поръчки по чл. 21, ал. 15 от ЗОП е обвързана с конкретна специфична цел – „прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности“, то възложителят към момента на възлагане на първата поръчка следва да е на ясно не само с необходимостта от възлагане и на други поръчки с идентичен и сходен предмет, но и с обстоятелството, че общата им стойност би била основание за преминаване към друга процедура за възлагане, приложима към по-високи стойности на поръчките.В конкретния случай административният орган описвайки установените факти (в писмо изх.№ 2-004-0003-2-472/16.07.2019 г.) е приел, че са налице всички елементи от гореописания фактически състав на разделяне на обществени поръчки, което е императивно забранено от закона. Въпреки това обаче е счел, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 от ЗОП, т.е. използван (избран) е метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Съдът намира този извод на административния орган за необоснован. В решението липсват каквито и да е фактически установявания относно метода за изчисляване на прогнозната стойност на проверявания от УО договор, а от там и относно това, че конкретният метод, избран от възложителя, е използван с цел възлагане на поръчката по облекчен ред, приложим за по-ниски стойности. Изложените от административния орган факти сочат по-скоро на разделяне на обществената поръчка, забраната за което обаче е уредено в друга правна норма – тази на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. В случая са основателни възраженията на жалбоподателя, че липсват мотиви за нарушение по чл. 21, ал. 14 от ЗОП, тъй като изложените такива не кореспондират с фактическия състав на тази правна норма.
Съдът намира, че оспореното решение
не може да се приеме за обосновано и досежно нарушение на чл. 21, ал. 15 от
ЗОП, въпреки че и тази норма е посочена в административния акт. В тази връзка
следва да се съобразят изложените по-горе мотиви в настоящото решение, че при
цялостен прочит на оспореното решение съдът установи, че макар да е посочена
ал. 15, административният орган е имал предвид изцяло и само съдържанието на
разпоредбата на чл. 21, ал. 14 от ЗОП, но не и тази на ал. 15. Посочването на
само на цифровото изражение на правната норма, без изводите на органа да са
обвързани с нейното съдържание, не е достатъчно за да се приеме, че
административният акт е мотивиран от правна страна.
С оглед на изложеното съдът приема,
че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице
несъответствие между фактическите и правните основания, на които се е позовал
административният орган, т.е. административният акт е издаден в противоречие с
приложимия материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Жалбата
се явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.
Само за пълнота на изложението следва
да се посочи, че съдът намира за основателни и възраженията на жалбоподателя за
липса на мотиви в оспореното решение относно финансовия ефект на соченото от
органа нарушение. Дори и когато се касае за хипотеза, в която нарушение не е
причинило вреди, но би могло да ги причини, отново е налице задължение
административният орган да обоснове наличието на тази възможност. В случая
въпросът за финансовият ефект от нарушението въобще не е изследван. Частичен
аргумент в тази посока се съдържа единствено при посочване на обстоятелствата,
мотивирали административния орган при определяне на конкретния размер на
процентния показател на финансовата корекция, където се казва, че в случай на
недопускане на нарушението и провеждане на процедура, предвидена за обществени
поръчки с по-високи стойности, възложителят би привлякъл за участие по-широк
кръг участници и би могъл да получи икономически по-изгодна оферта за изпълнение
на поръчката.
Основателно жалбоподателят възразява
и срещу размера на приложения процентен показател. От съдържанието на т. 2 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности е видно, че
предвидената за това нарушение корекция е в размер на 100%, но с възможност да
бъде намалена и на 25%. В мотивите на решението административният орган е
обосновал избрания процент, съобразявайки следните обстоятелства: нарушението е
довело до прилагане на ред за възлагане на по-ниска стойност, като при прилагане
на законосъобразния ред възложителят би привлякъл по-широк кръг икономически
оператори и би могъл да получи икономически по-изгодна оферта. Тези
обстоятелства, обаче, както бе споменато и по-горе, биха могли да аргументират
наличието на самото нарушение/нередност и неговия финансов ефект, които са
елементи от фактическия състав за налагане на финансова корекция, а не
характеризират естеството и сериозността на нарушението, въз основа на които се
определя размера на финансовата корекция. Посочено е още като съобразено
обстоятелство, че „при определяне на размера на финансовата корекция е отчетено
естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента и
финансовото отражение, което има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ в
съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности“.
Посоченото всъщност представлява текста на нормата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности и без конкретни фактически съображения не може да се
приеме за аргумент при определяне на финансовата корекция. В този смисъл
определения от административния орган размер на процентния показател на
финансовата корекция се явява необоснован.
На следващо място, съдът намира за
неоснователни възраженията на жалбоподателя относно определянето на размера на финансовата
корекция, без посочване на абсолютна стойност. Съгласно чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по
глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект като според чл. 5, ал. 3
от Наредбата за посочване на нередности при прилагането на пропорционалния
метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният
показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. В конкретния случай административният орган е определил именно
в съответствие с посочените норми финансовата корекция, която макар да не е в
определен (абсолютен) размер, е в определяем размер.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането на
възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на Община Русе,
определено в размер на 300 лв., съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на
правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37 от Закона за правната
помощ. Съдът намира за неотносимо възражението на ответника за прекомерност на
претендираните от жалбоподателя разноски, предвид факта, че по силата на чл.
78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК, размерът на юрисконсултското
възнаграждение се определя служебно от съда, независимо от поискания от
страната размер.
Водим от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Русенският административен съд
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе,
представлявана от Кмета на общината, Решение от 09.08.2019 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020
г.", за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Русе в
размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения с
изпълнител "Региоплан" ЕООД Договор № ЦО-1-11 от 28.02.2018 г. на
стойност 29 500 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите – гр. София да заплати на Община Русе, с административен адрес гр. Русе,
пл. "Свобода" № 6, ЕИК *********, сумата от 300,00 (триста) лева,
представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: