Решение по дело №834/2024 на Административен съд - Стара Загора

Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, ЕИК *********, представлявано от управителя си Р. И. М. против решение на Ръководителя на управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /РУО на ОПОС 2014-2020 год./ от 27.09.2024 год., с което за констатирани нарушения, извършени от страна на бенефициера при изпълнението на административен договор с №Д-34-101 от 15.10.2019 год., квалифицирани като нередности по смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими, за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „Аквамод“ООД договор №Е-ДЗ-21 от 29.03.2023 год. на стойност 115 500.00 лв. без ДДС с предмет „Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране“.

В жалбата се съдържат подробни съображения за незаконосъобразност на решението на РУО на ОПОС 2014-2020 год., поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на основни правни принципи, в противоречие и при неправилно прилагане на материалния закон, в несъответствие с целта на Закона, като са изложени и съображения, че същото е нищожно, като постановено в противоречие на съдебно решение. На следващо място жалбоподателят оспорва изцяло изводът на РУО на ОПОС 2014-2020 за наличие на извършени от бенефициера нарушения, които от своя страна да бъдат класифицирани като нередности, съответно по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. По отношение на констатираното нарушение, квалифицирано като такова по смисъла на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, състоящо се в това, че участникът определен за изпълнител е трябвало да бъде отстранен от участие, тъй като е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на обществената поръчка, представляващо според РУО на ОПОС нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМСК9 57/2017 г, са напълно субективни. дълбоко погрешни. абсолютно неверни и необосновани. Изложени са подробни аргументи, за неправилност на изводите на органа че, изпълнителят не е представил мерки, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите дейности в рамките на поръчката по отношение на следните идентифицирани от възложителя като минимално необходими базови мерки. Същите са изложени в самостоятелен абзац и се отнасят за цялата поръчка, като е безсмислено да се излагат поотделно за всеки една мярка с посочения експерт. Изразено е несъгласие и с констатацията, че липсва предложени мерки за управление на критични точки. Подробни аргументи са изложени и за неправилност на изводите на ответника за недобра комуникация между екипите на Възложителя и Изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта и при реализирането на трансформация на съществуващи геопространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи. Счита, че неправилно е приложен и материалния закон по време, тъй като е приложена т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ в редакцията й след изменението през 2024 год., а не в редакцията действала към 2023 год., когато е била проведена процедурата по възлагана на обществената поръчка и когато е бил получен сигнала. Твърди също така, че предложението за определяне на финансова корекция е в нарушение на чл.177, ал.2 от АПК, тъй като противоречи на задължителните указания, дадени с Решение № 7670 от 20.06.2024 год. по адм. дело № 1909/2024 год. на Върховен административен съд, Седмо отделение. Налице е пълна идентичност между възприетите факти и обстоятелства от органа, които вече веднъж са били предмет на съдебен контрол, при който е установено, че същите не могат да се подведат под сочената като основание за налагане на финансовата корекция т.14. В подкрепа на твърденията си цитира и решения на ВАС. Изложени са и доводи за извършената неправилна правилна квалификация на установените факти, като твърди, че същите ако и да са налице представляват нарушение на чл.107, т.1, а не както и възприето – чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. Наложената санкция е в противоречие и с целта на закона, тъй като не е налице третия елемент от фактическия състав на нередността, а именно: причиняване на вреда на бюджета. РУО на ОПОС не е изложил дължимите и относими мотиви за наличие на реален или потенциален финансов ефект от твърдените нередности, с което е допуснал и нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат В. П., който изцяло поддържа съображенията, съдържащите се в депозираната пред съда жалба.

Ответникът - Ръководител на УО към ОП „Околна среда 2014-2020“, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие и при правилно приложение на материалния закон. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност относно размера на претендираното адвокатско възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 15.10.2019 год. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФП/ с рег. №Д-34-101 /лист 42 и сл./ по ОПОС 2014-2020 год., съфинансирана от европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на европейският съюз по процедура, чрез директно предоставяне BG BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициер „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД Стара Загора, със страни: Министъра на околната среда и водите, в качеството му на РУО на ОПОС 2014-2020 год. и „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, в качеството му на бенефициер. Общата стойност на договора е в размер на 121 996 236.26 лв., от които 76 217 148.61 лв. от Кохезионният фонд; 13 450 085.04 лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на Република България; 11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициера и 20 332 706.04 лв. недопустими разходи, като т. 6 – финансова информация – източници на финансиране от приложение №1 към договора /представен CD по делото/, е отбелязано съотношението на безвъзмездната финансова помощ към общо допустимите разходи, а именно: 88.20%. Налични са сключени две допълнителни споразумения, съответно от 18.05.2020 год. и 28.07.2020 год. за изменение на договора.

В изпълнение на сключения АДПБФП със свое решение №F297334 от 29.11.2022 год. /лист 74 и сл./ бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД Стара Загора е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП /публично състезание/ с наименование: „Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране“. В Рaздел II.2.5 от обявлението /лист 79/ са описани изискванията към участниците в процедурата, както е и оповестен възприетият критерии за възлагане – „цена“. Съгласно т. 6.2 “Техническото предложение” от документацията следва да включва, предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, заедно с приложена към него “Програма за изпълнение на дейностите”, съдържаща следните елементи:

- Предложение за изпълнението на отделните дейности и поддейности, включени в предмета на поръчката и тяхната последователност;

- Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение;

- Предложение за начини на комуникация, по време на изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката с възложителя и останалите участници в изпълнението на проекта;

- Предложение за базови мерки за осигуряване на качество при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, съдържащи едновременно следните три компонента: A) Съдържание и обхват на мярката; Б) Конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението й и В) Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й, като за базови мерки, идентифицирани като минимално необходими са: Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при инсталиране, конфигуриране и пускане в експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи; Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при трансформация на съществуващи геопространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи; Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при провеждане на обучение за работа със софтуерни продукти за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи.

- Предложение за мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя. За всяка една от дефинираните критични точки трябва да са разгледани: аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване на последиците при настъпването им. Идентифицираните от възложителя критични точки с висока степен на възможност за поява, които участниците трябва да разгледат са: 1) Времеви рискове - закъснение на началото на дейности по проекта, изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите, закъснение за окончателно приключване на дейностите; 2) Недобра комуникация между екипите на възложителя и изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта. Недобра комуникация между екипите на възложителя и изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта; 3) Грешки при реализирането на интегрирането и пускането в експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи и 4) Грешки при реализирането на трансформация на съществуващи геопространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи.

В поле ВАЖНО! е посочено, че участник се отстранява от процедурата:

Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на възложителя или е налице противоречие с техническата спецификация или нормативната уредба.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/252790.

Видно от протокол №1 от 21.12.2022 год. /представен CD по делото/ на назначената от възложителя оценителна комисия, е установено, че е подадена оферта само от „Аквамод“ООД, но в предложението са констатирани нередности, за които е уведомен участника и възможността за отстраняването им в петдневен срок от уведомлението. Видно от протокол №2 от 18.01.2023 год. /представен и на хартиен носител по делото и на диска/ на комисията е прието въз основа на допълнително представените документи, че участникът „Аквамод“ООД е представил предложение, което съответства на предварително обявените условия на възложителя и от тази гл. т. участникът следва да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Със свое решение №ПЗ-462 от 01.10.2020 год. /представен CD по делото/ възложителят е извършил класиране на участниците по ОП 2, като за изпълнител е избран класираният на първо място участник „Аквамод“ООД, гр. София.

На 29.03.2023 г. между “Водоснабдяване и канализация” ЕООД - гр. Стара Загора и „Аквамод“ ООД е сключен Договор №Е-ДЗ-21 с предмет “Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране” на стойност 115 500,00 лв. без ДДС, съответно 138 600,00 лв. с ДДС – лист 138-148 от делото.

По делото се установява, че с решение на РУО на ОПОС 2014-2020 год. от 07.09.2023 год. /лист 127 и сл./ на жалбоподателя, в качеството му на бенефициер по АДПБФП рег. №Д-34-101 от 15.10.2019 год., на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „Аквамод“ООД договор №Е-ДЗ-21 от 29.03.2023 год. на стойност 115 500.00 лв., за установено нарушение на чл.107, т.2 б.„А“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Така наложената финансова корекция е отменена с решение №406/21.11.2023 год., постановено по адм. дело №601/2023 год. по описа на Административен съд Стара Загора, потвърдено с решение №7670 от 20.06.2024 год., постановено по адм. дело №1909/2024 год. по описа на ВАС.

До управителя на „Водоснабдяване и канализация“ЕООД – Стара Загора е изпратено уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-289 от 13.08.2024 год., на РУО на ОПОС 2014-2020 год. /лист 56-58/, относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет: „Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране“ и сключения в тази връзка договор с изпълнителя „Аквамод“ООД, гр. София. В писмото са обективирани констатациите за допуснато нарушение в процеса по възлагане на поръчката на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП изразяващо се в определянето на изпълнител на участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и който на посоченото основание е следвало да бъде отстранен. Прието, е на първо място, по отношение на елемента „Предложение за базови мерки за осигуряване на качество при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката", в своята Програма за изпълнение на дейностите изпълнителят не е представил мерки, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите дейности в рамките на настоящата поръчка по отношение на следните идентифицирани от възложителя като минимално необходими базови мерки, а именно:

• Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при инсталиране, конфигуриране и пускане в експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи;

• Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при провеждане на обучение за работа със софтуерни продукти за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи.

По отношение на е прието, че липсва описание на мярката; посочени експерти, ангажирани с изпълнението на мярката, задълженията на тези лица за изпълнението й, както и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ, съгласно изискването на възложителя.

По отношение втората мярка е прието, че липсва описание на мярката; експерти, ангажирани с изпълнението на мярката, задълженията на тези лица за изпълнението й, както и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ, съгласно изискването на възложителя.

На следващо място, по отношение на елемента "Предложение за мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от Възложителя", УО на ОПОС установил порок в офертата на изпълнителя. Възложителят е идентифицирал 4 критични точки с висока степен на възможност за поява, които участниците трябва да разгледат. Възложителят е поставил изискването за всяка една от дефинираните критични точки да са разгледани: аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване на последиците при настъпването им. След преглед на офертата на избрания за изпълнител участник, УО на ОПОС установил, че този елемент от техническото предложение на участниците, представляващ минимално изискуемо съдържание, липсва в разписания от него документ. Не са описани идентифицираните от възложителя рискове, съответно не са разгледани аспектите на проявление на рисковете, мерки за недопускането им и мерки за преодоляването на последиците при настъпването им.

В документацията на обществената поръчка се посочва случаите, в които се отстраняват участниците, като е прието, че са налице предпоставките на т.4 - налице е липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/ несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части /компоненти на техническото предложение.“ Описаното нарушение е възприето като нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по ЗУСЕФСУ – неправилно приложение на основанията за отстраняване на участника.

Във връзка с горното, от страна на жалбоподателя е постъпило възражение с изх. №ОПОС-98 от 27.08.2024 год. /лист 59-73/ с изложени съображения за необосноваността и неправилността на формираните от административния орган изводи за наличието на нарушение, както и за определянето на следващата се от това финансова корекция. Като цяло съдържащите се във възражението доводи в голямата си част са идентични с тези, изложени и в понастоящем разглежданата от съда жалба.

След анализ на констатациите и изводите от извършената проверка по последващ контрол, и доводите, наведени чрез представеното от бенефициера възражение, РУО на ОПОС 2014-2020 год. е издал оспореното решение от 27.09.2024 год., с което за констатирани нарушения, извършени от страна на бенефициера при изпълнението на АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019 год., квалифицирани като нередности по смисъла на т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „Аквамод“ООД договор №Е-ДЗ-21 от 29.03.2023 год. на стойност 115 500.00 лв. без ДДС – лист 27-40. Като основания за издаване на решението са посочени разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и 3 от ЗУСЕФСУ. Установени е нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Разгледани са възраженията на бенефициера, като същите са отхвърлени като неоснователни. В решението са изложени мотиви във връзка със съставомерността на твърдените за извършени нарушения, техния негативен ефект, както и квалифицирането им като нередности и определянето по пропорционален метод на относимия размер на съответстващата на тези нередности финансова корекция в процентно изражение. Отхвърлени са и възраженията, че за процесната процедура е наложена финансова корекция, която е била отменена от съда и не е нищожно постановеното решение по смисъла на чл.177 от АПК. Налице е изменение на Наредбата, което внася изменение в нередността по т.14 от Приложение №1, поради което е прието, че не става въпрос за една и съща нередност, доколкото е налице изменение в нормативната уредба.

Оспореното решение е изпратено на бенефициера на 27.09.2024 год. чрез ИСУН 2020 и отворено от него на 27.09.2024 год. /което обстоятелство е отразено и в подадената жалба/, видно от приложеният диск. Жалбата срещу решението е депозирана в съда на 08.10.2024 год..

По делото, в електронен /приложено CD/ и хартиен вид са приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя му, както и документи – част от досието на обществената поръчка.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Обжалваното решение от 27.09.2024 год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 год. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Оспорването е направено от лице, адресат на акта, за който същият е неблагоприятен и в законоустановения за това срок, поради което жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата се явява основателна, по следните съображения:

Решението за налагане на финансова корекция, е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията на РУО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от РУО. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ на Република България, в редакция ДВ, бр.68 от 2023 год. министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Същевременно съгласно чл.33 от същия правилник, Главна дирекция ОПОС изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от главен директор. Съгласно чл.3 от правилника във връзка с чл.25, ал.1 от Закона за администрацията, ръководител на МОСВ е Министърът на околната среда и водите на Република България. Съобразно представената по делото заповед №РД-773 от 02.09.2024 год. на Министърът на околната среда и водите /представен по делото – лист 158/, Г. С. С. на длъжност главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ е надлежно оправомощена от министъра за РУО на ОПОС 2014-2020 год., като в тази връзка й е възложено да изпълнява функциите на РУО /с едно изключение, неотносимо към настоящия случай/ във вид и обем, определен в нормативната уредба, т.е. и тези по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. С оглед на това съдът намира, че решението от 27.09.2024 год. е издадено от компетентен орган, като делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е допустимо, съгласно чл.9, ал.5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.

Решението е издадено в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ писмена форма. В него се съдържат изложени фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, а и не само – изложени са аргументи по всяка група възражения, като дали те са основателни или не е въпрос свързан с материалната законосъобразност на акта. Органът изрично е формулирал констатации за нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с установените от него нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за посочените нередности и определянето на нейния размер.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПОС 2014-2020 год. е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението е издадено на 27.09.2024 год., в предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ срок, който има инструктивен характер. Съдът не установява допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на производството по постановяване на оспорения административен акт, които да обусловят отмяната му на самостоятелно основание.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПОС 2014-2020 год. основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.143/1/ от Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122/2/ от Регламент №1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно изплатените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.

На първо място съдът намира, че при постановяване на оспореното решение от 27.09.2024 год. за налагане на финансова корекция е нарушен принципът на правната сигурност. Съображенията за това са следните:

По делото безспорно се установява, че спрямо разходването на средства по АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019 год. и в частност във връзка с предвидените в одобрения проект дейности, конкретното изпълнение на които е възложено чрез обявената открита процедура по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет „Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране“, от страна на УО на ОПОС 2014-2020 год. е налице проведена предходна процедура, свързана с извършването на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка в посочената й част. В рамките на тази процедура на бенефициера с решение на РУО на ОПОС 2014-2020 год. от 07.09.2023 год. именно за установената нередност, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията разходи от сключения с изпълнителя „Аквамод“ООД договор №Е-ДЗ-21 от 29.03.2023 год. на стойност 115 500.00 лв. без ДДС.

В тази връзка е налице влязъл в законна сила индивидуален административен акт – решение по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, издаден от компетентен орган, в рамките на делегираните му от закона правомощия, който отразява констатираните от органа факти и обстоятелства при осъществения от негова страна последващ контрол за законосъобразност върху проведената обществена поръчка. В рамките на този контрол е установена нередност по смисъла на закона, за която е наложена и съответстващата й по размер финансова корекция. Несъмнено е, че законът е предвидил възможност на Управляващите органи да извършват подобен последващ контрол за законосъобразност. Той не е задължителен, но води до съществено завишаване нивото на целесъобразно и законосъобразно разходване на средствата от ЕСИФ от една страна, респективно възстановяването им обратно във финансиращите фондове, а от друга предоставя правна сигурност и дава увереност на бенефициерите по отношение на предприетите от тях вече възлагателни действия. Извършеният контрол, незвисимо от това дали резултатът му е положителен или не, води и до извършването на последващи действия от страна на бенефициерите, свързани с допълнително разплащане с изпълнителите по сключените договори за външно възлагане, което отново идва в резултат на своеобразната увереност, настъпила в следствие на приключилата с окончателен административен акт проверка на РУО.

Извършването на повторен последващ контрол върху една и съща обществена поръчка, съответно налагането на нова финансова корекция на бенефициера за констатираната нередност, на същото фактическо и правно основание, съществено засяга принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на СЕС принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза. Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка, верифициране на разходи по нейното изпълнение с изключение на тези, засегнати от първоначално констатираната нередност и същевременно осъществяването на нов, втори, последващ контрол за законосъобразност, който завършва с решение за налагане на финансова корекция, което безспорно се отразява негативно върху интересите на жалбоподателя. В тази връзка, за бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ЕООД – Стара Загора съществува основание да се позове на принципите на правна сигурност за защита на оправданите правни очаквания, доколкото същият е очаквал да му бъдат верифицирани сторените разходи, а в последващ момент се явява отново задължен да върне част от тях, предвид наложената му втора финансова корекция. В този смисъл, де факто се създава една трайна несигурност, тъй като очевидно не съществува процесуална пречка, според логиката на ответника, да се извърши и трета, и четвърта последващи проверки за законосъобразност, които да установят същите нарушения. Това не само създава несигурност у бенефициерите, участващи в съответните програми, финансирани от европейските инвестиционни и структурни фондове, но създава усещане за неефективност в дейността на управляващият орган. След като обществената поръчка е преминала през процедура за проверка на нейната законосъобразност и в хода на тази процедура е наложена финансова корекция – в случая отменена по съдебен ред, то няма основания органът впоследствие да извършва повторна проверка и на база констатациите от нея да налага нова финансова корекция за същото нарушение.

Нарушението на изложените правни принципи от страна на административния орган при постановяване на оспореното понастоящем решение за налагане на финансова корекция са съществени и представляват самостоятелно основание за отмяната му като незаконосъобразно.

По отношение констатираните от РУО на ОПОС 2014-2020 го. нарушения при възлагане на обществената поръчка, квалифицирани от органа като нередности по смисъла на т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, съдът приема следното:

На първо място и съобразно спорът между страните относно приложението но т.14 като нередност от Наредбата, съдът намира, че следва да изложи доводи и относно този спор. Съгласно § 13 от Преходните разпоредби към Постановление № 248 на Министерския съвет от 5 юли 2024 год. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (ДВ, бр. 59 от 2024 г.) - „До приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 – 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд „Вътрешна сигурност“ и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление“. Основният спорен момент е кога е започнало производството по определяне на финансовата корекция. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай е изрично е записано и в оспореното решение, че се касае за подаден сигнал №1304. Следователно с получаването на сигнала е започнало и производството по установяването на нередности. Доколкото по този сигнал е постановено и предходното решение за налагане на финансова корекция, отменено по съдебен ред, то очевидно, че производството е започнало не по-късно от 27.07.2023 год., когато е подадено е уведомлението за установената нередност /лист 52 от делото/.

Правната теория и практиката приемат, че в административното право при индивидуалните и общите административни актове е приложим този закон, който е в сила към момента на издаването им – чл.14, ал.1 от АПК. Този принцип въплъщава правната сигурност и предвидимост в този клон на правото, в който отношенията държавен орган – гражданин (организация) са уредени по вертикала – на власт и подчинение. Преценката на съда при контрола за материална законосъобразност върху тези административни актове е дали фактите, предвидени в хипотезата на правната норма, са били правилно установени от издаващия акта административен орган и дали към тях е приложен правилно материалният закон, който е регулирал обществените отношения именно към този момент. В конкретния случай, ответника неправилно е приел, че следва да приложи разпоредбата на т.14 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в редакцията й след 16.07.2024 год.

С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на наредбата към датата на регистриране на нередността – сигнал 1304 още през 2023 год.. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т.е. в случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция. В случая нередността не е установена след 16.07.2024 год., а година преди това. Новата редакция не означава, че имаме нова нередност различна от тази при регистрирането на сигнала.

От друга страна т.14 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за установяване на нередности е материално правна норма и тя не може да има обратно действие спрямо проведената процедура, която е била съобразена с действащата към него момент законова регламентация и към него момент не е представлявала нередност. Жалбоподателят няма как да съобрази поведението с евентуална бъдеща промяна на приложимия материален закон, тъй като това е едно бъдещо неясно събитие.

Съдът намира, че постановеното решение е нищожно по следните съображения.

В двете решения на РУО на ОПОС относно регистрираният сигнал за нередност под №1304 в Регистъра на сигналите за нередности (изх. №1-016-0013-2-484/27.07.2023 год. и изх.№1-016-0013-2-289/13.08 2024 год.), се съдържат напълно идентични фактически обстоятелства, свързани с твърдени липси на елементи/компоненти в техническото – „Програма за изпълнение на дейностите“ на участника определен за изпълнител, конто са квалифицирани по един и същ начин, а именно като нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ ЗОП, представляващо нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Обжалваното решение за определяне на финансова корекция от 27 09.2024 год. се явява нищожен административен акт, на основание чл.177, ал.2 от АПК. Посочени са същите фактически и правни основания като тези в решението си за определяне на финансова корекция от 07.09.2023 год., поради което е налице пълна идентичност между отмененото от съда предходно решение на РУО на ОПОС от 07.09.2023 год. и новото такова от 27.09.2024 год. Съдебното решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т.е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Издаването на ново решение със същия предмет, на същото основание, със същия адресат, е в нарушение на императивните принципа, и обуславя прилагането на последиците по чл.177, ал.2 от АПК.

С отмяната на първото издаденото Решение за налагане на финансова корекция, е отпаднало с обратна сила правното основание за прилагането на каквато и да е било финансовата корекция. Действително според РУО между двата акта не е налице пълна обективна идентичност, доколкото — макар и при проявлението на едни и същи факти в обективната действителност, органът твърди извършването на различни по своята същност нарушения на правилата за възлагане на обществените поръчки, тъй като е налице изменение на т.14 от Наредбата, което е според него е основание за налагане на нова финансова корекция. В случая обаче това не е така, както е прието от ответника, поради което води до извода, че оспореното решение е нищожно на основание чл. 177. ал. 2 АПК.

Съгласно чл.177, ал 1 от АПК решението има сила за страните по делото, а когато оспореният акт бъде отменен или изменен, то има действие по отношение на всички. С нормата се въвежда принципът на непререшаемост на съдебните производства, разрешени със сила на пресъдено нещо. Действително отмяната на акта не е пречка органът да издаде нов, стига да са налице предпоставките за това или са установени нови решения. Пречка в случая би била именно силата на пресъдено нещо, ако новият акт противоречи на отменителното решение на съда по спорния предмет, по правните последици, обективирани в неговия диспозитив.

Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл. Изводът за пресъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, вече със сила на пресьдено нещо по първото дело и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират - правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира.

С оглед на гореизложеното и изводът за нищожност на оспореното решение, съдът намира, че не следва да изследва и да отговаря на оплакванията за материалната незаконосъобразност на оспореното решение. Прилагането на материално правната разпоредба за налагането на финансовата корекция, в редакция, която не е приложима, обезсмисля излагането на доводи за материалната незаконосъобразност на решението.

От страна и на двете страни по делото е направено искане за присъждане на направените от тях разноски. При този изход на делото, съдът намира за основателно единствено това на жалбоподателя. Претендираните разноски от негова страна възлизат на: 1. 203.74 лв. - заплатена държавна такса и 2. заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно приложеният анекс №15 от 08.10.2024 год. към договор за правна защита и съдействие от 01.07.2023 год. /лист 163/ в размер на 2 700.00 лв. без ДДС и 3 240.00 лв. с ДДС. Направеното от ответника възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като неговият размер е значително под размера на минимално предвиденото адвокатско възнаграждение за административни дела с материален интерес, съгласно чл.8, ал.1 във връзка с чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1 от 9.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид установения материален интерес по конкретното дело. В конкретния случай, за предоставената правна защита е издадена фактура №227/18.10.2024 год. /лист 164/, от която е видно, че адвокат В. П. е регистриран по ЗДДС, поради което се дължи и начисляването на съответния данък, съобразно разпоредбата на §2а от ДР на от Наредба №1 от 9.07.2004 год. Разноските за адвокатско възнаграждение са съобразени с фактическата и правна сложност на делото, както и с обема на осъщественото процесуално представителство.

Мотивиран така и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ съдът

Р Е Ш И :

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, представлявано от управителя Р. И. М. решение на Ръководителя на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ от 27.09.2024 год. за определянето на обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-21/29.03.2023 год. с изпълнител „Аквамод“ООД на стойност 115 500.00 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите гр. София, ЕИК ********* и с адрес гр. София 1000, район Оборище, [улица]да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, ЕИК ********* със седалище и е адрес на управление гр. Стара Загора, [улица], представлявано от управителя си Р. И. М. сумата от 3 240.00 лв. /три хиляди и двеста и четиридесет лева/, представляваща сторените по делото съдебно-деловодни разноски и заплатено възнаграждение за един адвокат.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.