Решение по дело №362/2023 на Административен съд - Шумен

Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е въз основа на жалба на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], /С. Д. – [населено място]/, депозирана чрез адвокат Д. З. от Адвокатска колегия – София, против Решение от 28.11.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ по регистриран сигнал за нередност № 1390.

С атакуваното решение, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 9, ал. 5 от с.з., на бенефициента СИДП ДП – [населено място] е определена финансова корекция за нарушение на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и за нарушение на чл. 33, ал. 5, във вр. с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП по пропорционалния метод, в размер на 10% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., от стойността на сключения договор № 115/09.06.2023г. с „Ърбън Дайджест“ ЕООД – 74800 лева без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“

В жалбата се излагат аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и процесуалните правила. Твърди се, че при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят не е допуснал твърдяното нарушение на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят счита, че е изложил релеватни мотиви за невъзможността от разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, с което е изпълнил изискванията на закона, съобразявайки естеството на поръчката. Изразява несъгласие и с решаващия извод на административния орган, че с неразделянето на поръчката на отделни позиции е ограничена конкуренцията и свободата на участие в същата. Счита също така, че органът неправилно е квалифицирал нарушението по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредба за посочване на нередности), като вместо това нарушението би следвало да бъде съотнесено към т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт. На следващо място, инициаторът на производството излага доводи, че не е допуснал и нарушението по чл. 33, ал. 5, във вр. с чл. 100, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Сочи, че в резултат на конкретно получени въпроси във връзка с характера и параметрите на отделно възлаганите дейности, е изпълнил вмененото му по закон задължение и е предоставил разяснения, с които по никакъв начин не е въвел промени в условията и обхвата на обществената поръчка. Дадените от него разяснения по съответно поставените въпроси са имали за цел единствено да внесат яснота за заинтересованите лица и не представляват съществени изменения в условията на поръчката, а са разяснение по смисъла на чл. 33, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят намира също, че разясненията не въвеждат нови технически параметри във вече утвърдената техническа спецификация и липсата на посочените параметри в спецификацията на поръчката не би могло да доведе до възпрепятстване от участие в процедурата на потенциалните участници, а единствено би ги провокирало да поискат уточняване на непрецизните текстове, както е процедирано в случая. Доколкото дадените разяснения нямат характер на изменение на условията на поръчката по смисъла на чл. 100, ал. 1 от ЗОП, то според оспорващия, неотносими към спора се явяват сочените от ръководителя на УО на ОПОС като нарушени правила на ЗОП, а именно чл. 100, ал. 7 от закона. Алтернативно се поддържа становището, че така описаното нарушение би следвало да бъде квалифицирано като нередност по т.9.1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на изложените съображения се отправя искане за цялостна отмяна на атакуваното решение, като се претендира присъждане на деловодни разноски. В проведеното на 26.03.2024г. открито съдебно заседание СИДП ДП – [населено място] се представлява от адвокат Д. З., редовно упълномощен, който в хода на устните състезания и в представена писмена защита поддържа изложените отменителни основания. Ответникът, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите, депозира молба от 07.03.2024г. чрез С. Т. – правоспособен юрист и главен експерт в Отдел „Администриране на нередности“, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ – [населено място], с искане делото да се разгледа в негово отсъствие, като отправя претенция жалбата да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски, съобразно представения списък. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, ответникът не се явява и не се представлява.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

По делото няма спор, а и се установява от събраните доказателства, че въз основа на Административен договор № Д-34-2/31.01.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е предоставил на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 11 256 459,56 лева по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“.

С Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“, предложение първо от ЗОП, възложителят „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] открил процедура по възлагане на обществена поръчка № [рег. номер]/03.01.2023г., Открита процедура, с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ В решението е отразено, че предметът на поръчката включва изпълнение на отделни и фактически обособени видове услуги, които в своята съвкупност на изпълнение представляват предмета на договора: провеждане на 10 бр. открити уроци, във връзка с изпълнение на мероприятия по залесяване; провеждане на 10 броя демонстративни залесявания; отпечатване на 10000 броя книги за деца „Дърветата в България“; изработване и доставка на 300 броя информационни папки, 300 броя брандирани раници, 300 броя чаши, 300 броя брандирани флаш памет /USB/ и 300 броя химикалки; заснемане на 1 бр. филм /минимална продължителност от 1 минута/, съдържащ обща информация за инициативите на СИДП ДП.

В решението било отразено, че поръчката не е разделена на обособени позиции. Като мотиви за това възложителят посочил:

„Предметът е единен и обективно неделим. Изпълнителят следва да има следните знания и умения: от една страна, да има научни знания и практически умения, относно изпълнението на пълния процес по изпълнение на лесокултурните дейности – от почвоподготовката до отглеждането на младото насаждение. От друга страна, да умее да избере най-подходящите технически средства, способи и методи за популяризиране на лесокултурните дейности – чрез информационни материали за провежданите залесителни мероприятия; образователни материали, илюстриращи последователността на процеса по залесяване, както и ще се организират и проведат събития в рамките на залесителните дейности, с осигурено медийно отразяване. Всяко едно от горепосочените умения в областта на професионалните сфери има неизменно значение за постигане на целите на поръчката.

При възлагане на поръчката на позиции, следва горепосочените изисквания – зад които стоят реални знания и умения в съответните области на познанието, да се възложат на изпълнители, които ще се изпълнят само в насоката, за която имат компетентност и знания. Невъзможността да се съчетаят двата подхода /в случая възлагане на отделни позиции/ би довело до непълнота и/или до погрешно представяне в обществото, относно смисъла и значението на дейностите по създаване на горски култури. Обратно, ако се постигне съчетаване на знанията и уменията от двете области на професионална компетентност, вероятността да се постигне целта на поръчката е в най-висока степен.

Единното възлагане на поръчката ще обуслови постигането на целта ѝ и ефективно разходване на публични средства и средства, предоставени по европейски програми /чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/, в настоящия случай от ОПОС.

Следователно, целесъобразно и законосъобразно е поръчката да не се разделя на обособени позиции и същата да бъде с един предмет на изпълнение.“

Директорът на СИДП ДП – [населено място] одобрил и документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект – услуга, и с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“

В хода на процедурата, във връзка с постъпили писмени запитвания, възложителят дал разяснения по документацията за участие в откритата процедура от 16.01.2023г., 23.01.2023г. и 26.01.2023г.

С Решение № 60/10.05.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, отразени в доклад № 1/05.05.2023г., и приложените към него протоколи, и обявил, че на първо място се класира участника „Ърбън Дайджест“ ЕООД, [населено място], с предлагана обща крайна цена за изпълнение на поръчката 74 8000 лева без включен ДДС.

Въз основа на това решение, на 09.06.2023г. между възложителя „СИДП ДП“ – [населено място] и „Ърбън Дайджест“ ЕООД бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 115.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект – услуга, и с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на „СИДП ДП“ по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и сключен Договор № 115/09.06.2023г., от ръководителя на УО на ОПОС до директора на „СИДП ДП“ – [населено място] било изпратено писмо № 3-035-0002-2-745/20.10.2023г., с оглед установени нарушения с финансов ефект, съставляващи „нередност“ по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. С него на възложителя била предоставена възможност в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ да предостави своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства.

На 30.10.2023г. от „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] било представено писмено възражение с № 7177, в което от страна на възложителя била застъпена тезата, че е изложил конкретни мотиви, с които е обсъдил възможността за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Във възражението възложителят аргументирал и становището, че с дадените разяснения не са извършени промени в процедурата и не са внесени съществени изменения в условията на обществената поръчка, които да променят кръга от участници, като не е променен и предметът на поръчката.

Възраженията на възложителя били обсъдени от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като същите били възприети за неоснователни, поради което органът издал процесното Решение от 28.11.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ по регистриран сигнал за нередност № 1390, въз основа на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 9, ал. 5 от с.з., с което на бенефициента СИДП ДП – [населено място] е определена финансова корекция за нарушение на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за нарушение на чл. 33, ал. 5, във вр. с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП по пропорционалния метод, в размер на 10% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. от стойността на сключения договор № 115/09.06.2023г. с „Ърбън Дайджест“ ЕООД – 74800 лева без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителите мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ Решението било изпратено на 28.11.2023г. и отворено на 29.11.2023г. от „СИДП ДП“ – [населено място].

Недоволен от съдържанието му, възложителят входирал в Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“, жалба с вх. № Ж-222/12.12.2023г., по повод на която е образувано и настоящото административно дело № 362/2023г.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира от правна страна следното:

Жалбата, като подадена в законоустановения срок и от лице с правен интерес, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен административен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите, съгласно която подписалият решението Г. С. – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за налагане на ФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Спазени са изискванията за писмена форма на акта, като същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите. На жалбоподателя е предоставен 14-дневен срок да направи възражения във връзка с констатациите на органа, формирани при извършения последващ контрол върху законосъобразността на проведената обществена поръчка. От това свое право жалбоподателят „СИДП ДП“ – [населено място] се е възползвал и е депозирал възражение, което е обсъдено от административния орган в постановеното от него решение, като подробно и аргументирано е изложено защо е прието за неоснователно.

Административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.

Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ(понастоящем ЕФСУ). В чл. 70, ал. 2 от закона изрично е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.). С оглед на това, в случая спорът между страните се свежда до това дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т.3 и т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Нарушение по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съставлява липсата на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции и по същество се изразява в това, че възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а нарушението по т. 4.2 от Приложение № 1 към подзаконовия нормативен акт визира липсата на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, съгласно изискванията на чл. 100, ал. 7, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

По отношение на първото описано нарушение – това на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, следва да се отбележи следното:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката, трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип „раздели или обясни“ (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност, пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Видно е, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е с императивен характер. Тя задължава възложителя при обявяване на обществена поръчка да извърши преценка дали може да я раздели на обособени позиции, като при приемане, че не може, да изложи мотивирано становище за причините за това. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като то не е да се посочат произволни причини, а тези причини да са адекватни на предмета на поръчката. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това – изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причини да са адекватни на предмета на поръчката. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и упражняването ѝ е съпроводено с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.

Съгласно техническата спецификация, предметът на поръчката включва изпълнение на следните дейности:

Дейност 1: Провеждане на открити уроци – 10 бр. мероприятия;

Дейност 2: Провеждане на демонстрационни залесявания – 10 бр.;

Дейност 3: Разработване, предпечатна и печатна подготовка на 10000 броя книги за деца „Дърветата в България“;

Дейност 4: Изработка на информационни материали;

Дейност 5: Изработка и заснемане на кратък филм /с минимална продължителност 1 минута/.

В решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП за откриване на процедурата, възложителят като мотиви за невъзможност за разделяне на позиции е посочил, че „Предметът е единен и обективно неделим. Изпълнителят следва да има следните знания и умения: от една страна, да има научни знания и практически умения, относно изпълнението на пълния процес по изпълнение на лесокултурните дейности – от почвоподготовката до отглеждането на младото насаждение. От друга страна, да умее да избере най-подходящите технически средства, способи и методи за популяризиране на лесокултурните дейности – чрез информационни материали за провежданите залесителни мероприятия; образователни материали илюстриращи последователността на процеса по залесяване, както и ще се организират и проведат събития в рамките на залесителните дейности, с осигурено медийно отразяване. Всяко едно от горепосочените умения в областта на професионалните сфери има неизменно значение за постигане на целите на поръчката.

При възлагане на поръчката на позиции, следва горепосочените изисквания – зад които стоят реални знания и умения в съответните области на познанието, да се възложат на изпълнители, които ще се изпълнят само в насоката за която имат компетентност и знания. Невъзможността да се съчетаят двата подхода /в случая възлагане на отделни позиции/ би довело до непълнота и/ или до погрешно представяне в обществото, относно смисъла и значението на дейностите по създаване на горски култури. Обратно, ако се постигне съчетаване на знанията и уменията от двете области на професионална компетентност, вероятността да се постигне целта на поръчката е в най-висока степен.

Единното възлагане на поръчката ще обуслови постигането на целта ѝ и ефективно разходване на публични средства и средства предоставени по европейски програми /чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/ в настоящия случай от ОПОС.

Следователно, целесъобразно и законосъобразно е поръчката да не се разделя на обособени позиции и същата да бъде с един предмет на изпълнение.“

Предвид дадената от възложителя аргументация, съдът намира, че правилно административният орган е констатирал нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, както и че изложените от възложителя мотиви имат формален, абстрактен характер и не обуславят необходимостта от възлагане на процедурата без обособяване на позиции.

В случая предмет на поръчката е „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителите мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на „СИДП ДП“ по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като в предметния обхват на възлагане се включват различни по своя характер дейности.

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и със същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в това число по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др.

Причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно твърдяната нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е да се предотврати ограничаването на конкуренцията чрез обединяване в рамките на един предмет на поръчка различни дейности, които или не са свързани помежду си, или систематичната им свързаност обективно не изключва разделянето им на обособени позиции.

Както обосновано е констатирал и административният орган, в случая се изисква съчетаването на различни и непокриващи се специфични умения и професионални знания, доколкото от една страна изпълнителят трябва да има научни знания и практически умения за изпълнение на лесокултурни дейности, а от друга - да избере способи и методи за популяризиране, както и да организира събития с медийно отразяване. В този смисъл напълно резонно е становището на органа, че обективираните от страна на възложителя съображения за невъзможност за обособяване на отделни позиции не удовлетворяват изискванията на закона. В случая са групирани в една поръчка дейности от едно специализирано и нишово направление, каквото е изпълнението на заложените лесокултурни дейности, визирани в Дейност 1 - 3, ведно с дейностите, визирани в т. 4 и 5, които предполагат различни професионални познания. Това сочи с категоричност, че Дейност 4 и 5 са обективно делими от останалите дейности, доколкото представляват интерес за различна група икономически оператори. Групирането не петте дейности в една поръчка в случая е ограничително, тъй като предполага обединяване на различни субекти при подаване на офертата. Обединяването в рамките на предмета на една обществена поръчка, без разделянето ѝ на обособени позиции на дейности, изискващи специфични различни знания и практически умения, безспорно ограничава конкуренцията, защото поставя пред участниците изискване за изпълнение в рамките на една поръчка на разнородни дейности по доставки и услуги, за които не съществува обективна възможност за разделянето им на обособени позиции с цел неограничаване на конкуренцията.

Предвид изложеното съдът споделя извода на административния орган, че заложените в решението на възложителя мотиви не доказват спазване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Изискването на закона е мотивите на възложителя да не са общи, хипотетични и произволни, а те да са конкретни, свързани със спецификата, предмета и обема на обществената поръчка и да са адекватни на тях. В своята практика Върховният административен съд трайно и непротиворечиво приема, че излагането на формални мотиви съставлява липса на мотиви. Макар и изложени впоследствие, след постановяване на решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в което по същество следва да бъдат изложени мотивите на възложителя за неразделяне на поръчката на обособени позиции, съображенията на възложителя в подаденото от нея възражение против констатациите, съдържащи се в уведомлението за съмнение за нередност, също не обосновават решението на възложителя да не раздели поръчката на обособени позиции.

Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че мотивите на бенефициента за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции са формални, необосновани, неконкретни, несъответни с предмета на конкретната обществена поръчка и по същество се приравняват на липса на мотиви.

Така описаното нарушение представлява нередност по смисъла на чл. т. 36 от Регламент № 1303/2013. Дефиницията за нередност съдържа следните елементи на фактическия състав: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането; в) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Доказването им, при условията на кумулативност, е в тежест на РУО. Практиката на ВАС (решение по адм. д. № 4803/2021г.) разграничава нарушението на приложимото право като един от трите кумулативни елемента на нередността и посочва, че основание за определянето на ФК не е нарушението на приложимото право, а нередността, при обследване и на трите елемента от фактическия ѝ състав. Съгласно дефиницията за нередност, за да е налице вреда за бюджета на Съюза, не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, нередност е налице „доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45 (вж: решение на ВАС по адм. д. № 4803/2021 г.). Тъй като финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността е елемент от фактическия състав на нередността, липсата му е основание за прекратяване на процедурата поради липса на нередност. Ако нарушението няма финансово отражение, липсва елемент от фактическия състав на нередността и следователно липсва и нередност (решение на ВАС по адм. д. № 11019/2019 г.). В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, които се споделят от настоящата инстанция: ограничени са икономически оператори, които биха имали интерес да подадат оферти за участие в процедурата, но неразделянето на предмета на поръчката на ОП чрез обединяване на разнородни дейности и при липса на обективна невъзможност за неразделянето им в ОП, препятства този достъп.

ЗУСЕФСУ регламентира два метода при определяне на размера на ФК: пропорционален и дефиренциален. Първият се използва при невъзможност за реално определяне на финансовото отражение върху бюджета на общността – чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ (заглавие с изм. ДВ, бр. 51/2022 г). Определеният процентен показател корекция се нанася спрямо основа за определяне на ФК, която представлява размер допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ (след изм. ДВ бр. 85/2017 г. на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в основата се включва и националното съфинансиране) за програмен период 2014 – 2020 година. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕФСУ.

В чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ се посочва, че при нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности са в нормативен акт на МС, като минималните и максималните стойности на процентните показатели за корекция се определят с акт на МС по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Този акт е Наредбата за посочване на нередности. Приложното поле на Наредбата за посочване на нередности е очертано в нейния чл. 1. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Правилна е и правната квалификация на нередността по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора с „Ърбън Дайджест“ ЕООД, [населено място], отчитайки характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение, при правилно приложение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.

По отношение на второто описано нарушение в административния акт, свеждащо се до въвеждане по незаконосъобразен начин на съществени промени в условията на процедурата, настоящият съдебен състав намира следното:

Жалбоподателят поддържа становището, че с дадените разяснения по никакъв начин не е въвел промени в условията и обхвата на обществената поръчка, още по-малко на съществени такива, а чрез дадените от него отговори коректно е изпълнил вмененото му задължение да внесе допълнителна яснота за заинтересованите лица, без да е нарушил императивното правило на чл. 33, ал. 5 от ЗОП.

Административният орган застъпва противоположно становище, възприемайки дадените разяснения като съществено изменение на условията на поръчката, които са предприети в нарушение на установения в ЗОП ред, приемайки, че с дадените разяснения възложителят на практика е посочил конкретна информация за всички липсващи в техническата спецификация параметри по вид дейности, като са зададени технологични параметри на книгата за деца, размер на хартията, формат и цветове на печат, описани са размери и примерни материали за раниците, посочен е материал и капацитет за флаш паметта, чашите и химикалите. С това ответната страна възприема, че възложителят е въвел нови технически параметри във вече утвърдената техническа документация, представляващи съществени изменения, имащи ключово значение за начина на ценообразуване на предложените услуги и водещи до промяна в предложенията на участниците. Въвеждането им според административния орган е следвало да бъде осъществено по разписания в чл. 100 от ЗОП ред, което възложителят в случая не е сторил.

Решаващият състав на Административен съд – Шумен се солидаризира напълно със становището на издателя на процесния административен акт. Следва да се отбележи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. Нормативната уредба не изправя възложителя пред абсолютна забрана за изменение на вече обявените условия по една обществена поръчка. Тъкмо напротив – законодателят дори е позволил въвеждането на съществени изменения, но само такива, които не водят до промяна в кръга на заинтересуваните субекти. Ако тези съществени изменения налагат корекции в офертите, изготвени въз основа на първоначалните условия по поръчката, законът възлага в задължение на възложителя да определи нов срок, който да осигури необходимото време за реакция.

В националното ни законодателство не се съдържа легална дефиниция на използваното словосъчетание „съществени изменения“, поради което тази липса следва да се преодолее чрез семантично тълкуване, по предписание на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883), на използваните думи в контекста на общоупотребимия български език. В този смисъл, в разглежданата законова хипотеза явно става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. (Вж.: Решение № 10201/24.07.2020 г., постановено по адм. дело № 4038/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 4791/23.04.2020 г., постановено по адм. дело № 4377/2019 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 14477/23.11.2020 г., постановено по адм. дело № 7915/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 7922/01.07.2021 г., постановено по адм. дело № 3901/2021 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 6997/10.06.2021 г., постановено по адм. дело № 10975/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд и др.).

В настоящия случай дадените от бенефициента допълнителни разяснения по отношение изискванията към всяка една от дейностите безспорно водят до необходимост от промяна на офертите на участниците. Същите следва да внесат промени както в техническите, така и във финансовите предложения при изготвяне на своите оферти, съобразявайки изискванията на възложителя – видно е, че с техническата спецификация минималните изисквания за изпълнение на модулите са описани по-общ начин. Едва с разясненията за първи път са въведени изисквания към броя на участниците в мероприятията, по отношение на техническите параметри, на които следва да отговоря книгата за деца „Дърветата в България“, по отношение на параметрите на информационните папки, на брандираните раници, на флаш паметта, на брондираните чаши и химикалите.

Отнесени към фактите по-делото, горните изисквания сочат, че извършената от бенефициента промяна в минималните технически спецификации с дадените разяснения води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Промененото изискване има потенциала да наложи промяна на офертата, защото е пряко свързано с характеристиките на търсените стоки. Именно в отговор на такава необходимост е въведено и правилото на чл. 100 от ЗОП. Целта на законодателя е чрез възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката, като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата. Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Според чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения.

Данните по делото сочат с категоричност обаче, че възложителят не се е възползвал от тази възможност. Възложителят е внесъл съществено изменение в документацията на поръчката и е следвало да удължи срока за получаване на офертите. Като не е сторил това, е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Наложената промяна в документацията с дадените разяснения изисква промяна на офертите и като не е дал нов срок за привеждането им от участниците в съответствие с нея, възложителят е допуснал соченото от органа нарушение на закона. Законосъобразно ръководителят на УО е посочил нарушението като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата за посочване на нередности, нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

В унисон с изискванията на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ е определен размерът на финансовата корекция. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът, съответно на фактите по спора и посочените нормативни разпоредби, е определил 10% финансова корекция, която е нормативно определена и не подлежи на намаляване по преценка на административния орган.

При наличието на констатирани два или повече случая на нередност, посочени в Приложение № 1, съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Управляващият орган напълно се е съобразил с цитираната правна норма, като е определил една финансова корекция за всички констатирани нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в размер на най-високата финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОП ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, а именно в размер на 10% по Договор № 115/09.06.2023г. с „Ърбън Дайджест“ ЕООД, на стойност 74800 лева без ДДС.

Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушение, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван.

Предвид всичко изложено, съдът намира, че оспореният административен акт е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в определената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и с целта на ЗУСЕФСУ, респективно подадената срещу него жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на спора и по аргумент от чл.143, ал.4 от АПК заявеното от ответника искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение също е основателно. Съдът следва да осъди „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] да заплати на Министерството на околната среда и водите (в чиято структура е включен и органът, издал оспорения акт), юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 /четиристотин и петдесет/ лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.последно от АПК, Административен съд – град Шумен,

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], с [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от директора инж.С. Ц. Д., против Решение от 28.11.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ по регистриран сигнал за нередност № 1390.

ОСЪЖДА „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], с [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от директора инж.С. Ц. Д.,, да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите - [населено място], п.к.1000, [улица], разноски в размер на 450 /четиристотин и петдесет/ лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.