Р Е
Ш Е Н
И Е
1311/19.7.2018г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, XIII състав, в
открито съдебно заседание на 13.06.2018 година, в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: Сияна Генадиева
при секретаря Цветанка Кънева, като
разгледа докладваното от районния съдия
НАХД № 897 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано
е по жалба на „Маса-88” ЕООД, срещу Наказателно постановление № 03 – 007521 от
17.05.2017 г., издадено от Директора на дирекция „Инспекция по труда” – гр. Варна, с което на дружеството, на основание разпоредбите на чл.
416, ал. 5 от Кодекса на труда във
вр. с чл. 79 ал.4 във вр.
с чл. 78, ал. 1 от ЗТМТМ, е
наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 1500 лева
за нарушение на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност.
Дружеството – жалбоподател на „Маса-88” ЕООД намира издаденото
наказателно постановление за неправилно, необосновано и незаконосъобразно, като
представя подробни аргументи в защита на позицията си. В съдебно заседание
въззивното дружество се представлява от своя процесуален представител адв.*от АК – Варна, която поддържа
жалбата на посочените в нея основания и моли за отмяна на наказателното
постановление.
В съдебно заседание, въззиваемата страна дирекция „Инспекция по
труда” – гр. Варна се представлява от своя процесуален
представител, която моли за потвърждаване на наказателното постановление.
От
фактическа страна по делото е установено следното:
*, с ЛНЧ: ********** е гражданин на *с статут на продължително пребиваващ чужденец в
Република България.
На 21.09.2016 г. в гр. Варна бил сключен
трудов договор междувъззивното дружество в качеството на работодател и * качеството на работник/служител,
по силата на който контракт е поела задължение да изпълнява длъжността
„сервитьор” в обект, стопанисван от дружеството – работодател.
Анна Халимендин започнала да изпълнява своите трудови функции на
работното си място, считано от 22.10.2016 г.
При
извършена проверка от
ст. инспектор Мария Д. – служител на
дирекция „Инспекция по труда” – гр. Варна, по спазване на
трудовото законодателство на обект ресторант „Маса Китчен“, находящо се в гр.
Варна, „Гранд Мол Варна“ стопанисван от въззивното
дружество. Била извършена документална проверка при която
било установено, че * била
наета по трудово правоотношение от въззивното дружество, но тъй като е
гражданин на трета страна – Украйна не било представено уведомление по чл.
10 ал.1 от ЗТМТМ. „
За извършеното нарушение бил съставен АУАН спрямо въззивното
дружество в които било посочено, че е нарушена разпоредбата на чл. 10 ал.1 от ЗТМТМ.
В предвидения в разпоредбата на чл. 44,
ал. 1 от ЗАНН срок постъпило писмено възражение срещу
съставения АУАН, което било разгледано от административно – наказващия орган,
но след като било преценено за неоснователно, Директорът на дирекция „Инспекция
по труда” – гр. Варна издал наказателно постановление,
с което изцяло възприел установеното нарушение описано в АУАН.
Гореописаната
фактическа обстановка, съдът приема за установена от събраните по делото
писмени доказателства и показанията на свид. Д..
След преценка на
събраните по делото доказателства, съдът констатира следното:
Въз
основа на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата срещу наказателното постановление е подадена в установения
в чл. 59, ал. 2 от ЗАНН 7 –
дневен срок, от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради
което се явява процесуално допустима.
На първо място съдът би желал да отбележи, че не установи в рамките
на извършената служебна проверка в хода на административно – наказателното
производство да са били допуснати съществени процесуални нарушения. Акта за установяване на административно нарушение е изготвен от
длъжностно лице със съответната компетентност, съдържа необходимите реквизити,
кумулативно предвидени в разпоредбата на чл. 42 от
ЗАНН и е надлежно предявен по реда на чл. 43, ал.
1 от ЗАНН. Самото наказателно
постановление също е издадено от компетентен орган, отговаря на изискванията на
чл. 57 от ЗАНН и е надлежно връчено по реда на чл.
58, ал. 1 от ЗАНН. Не на последно място, следва да се отбележи, че вмененото във вина
на дружеството – жалбоподател нарушение е индивидуализирано в степен,
позволяваща му да разбере в какво се изразява административното нарушение,
поради което не е накърнено правото му на защита.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
Закона за насърчаване на заетостта (действащ към датата на извършване на
нарушението) предвижда, че чужденец може да работи по трудово правоотношение
или като командирован в рамките на предоставяне на услуги на територията на
Република България след получаване на разрешение за работа в съответствие с
изискванията, определени с акт на Министерския съвет или вмеждународен договор,
по който Република България е страна.
В конкретния случай разрешение не е било поискано и респ. не е било получавано от дружеството – работодател „Маса-88”
ЕООД. По този факт, спор между страните няма, поради което и
според съда със своето поведение дружеството „действително е нарушило
посочената законова разпоредба на чл. 10 ал.1 от
ЗТМТМ.
Както
съдът отбеляза по – горе, възраженията на дружеството – жалбоподател са изцяло
от правно естество и съдът ще се опита да отговори на всяко едно от тях в
следващите редове:
Първото и според съда основното възражение на въззивното дружество
срещу законосъобразността на наказателното постановление е това, че според него
доколкото е било подадено заявление по реда на чл. чл.
4, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за
издаване, отказ и отнемане на разрешения за работа на чужденци в Република
България Агенцията до директора на ДБТ Варна, то не се изисквало такова
уведомление по ЗТМТМ. Съдът не може да се съгласи с едно подобно възражение
поради следните съображения:
Действително
факт е, че заявление е подадено по наредба, която официално е прекратила своето
действие с, като е отменена с § 1 от
преходните и заключителните разпоредби на Постановление № 255 от 29 септември
2016 г. за приемане на Правилник за прилагане на Закона за трудовата миграция и
трудовата мобилност - ДВ, бр. 79 от 7 октомври 2016 г.,
в сила от 30.09.2016 г.. От месец май 2016г. е бил действащ ЗТМТМ(обн., ДВ, бр. 33 от
26.04.2016 г., в сила от 21.05.2016 г., доп., бр. 97 от 6.12.2016 г.) и именно той е
изисквал и определял съответното поведение на фирмите наемащи чужденци на
работа. Изисквания на наредби не дерогират законовите
разпоредби.
Разпоредбата
на чл. 10, ал.1 от Закона за трудовата
миграция и трудовата мобилност /в редакция,
действала към момента на извършване на нарушението/ задължава работодателя в
7-дневен срок от датата на действителното започване на работа на гражданина на
трета държава да уведоми за това Изпълнителна агенция "Главна инспекция по
труда". С изменение, публикувано в ДВ № 24/2018
г. нормата е допълнена, като е уточнено, че уведомяването следва да бъде
писмено. Като гражданин на Украйна, нает по трудов договор работникът се
явява гражданин на трета държава по смисъла на §1, т.4 от ДР към ЗТМТМ, според който това
качество притежава лице, което не е гражданин на Република България и не е
гражданин на държава – членка на Европейския съюз, или на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
или на Конфедерация Швейцария. По делото няма спор, че въззивното дружество е
работодател на *. При това положение по отношение него е
била приложима нормата на чл. 10, ал.1 от посочения закон, като за
работодателя е възникнало задължението да уведоми за това Изпълнителна агенция
"Главна инспекция по труда", в седемдневен срок от датата на
действителното започване на работа- в случая в 7-дневен срок считано от
22.09.2016г. От показанията на свидетелката и от останалите
доказателства по делото се установява, че това задължение не е било изпълнено,
което в принципен план не се оспорва от въззивното дружество, тъй като едва в
хода на проверката е било подадено необходимото уведомление. При това
положение съдът намира, че санкционираното дружество действително е осъществило
неизпълнение на административно задължение, установено с
чл. 10, ал.1 от Закона за трудовата
миграция и трудовата мобилност. АНО правилно е определил и санкционната норма, тъй като именно в чл.78,
ал.1 от ЗТМТМ е предвидено наказание имуществена санкция в размер от 1500 до 15 000 лв. за виновните лица,
в случаите, когато за нарушение на този закон не е предвидено друго
наказание. Съдът намира, че АНО не е изложил мотиви защо
следва да наложи наказание над предвидения минимум в посочената по-горе
разпоредба при липса на данни за други нарушения на трудовото
законодателство.поради което и наложеното наказание се явява завишено.
Макар и правилно да е констатирано наличието на
неизпълнение на административно задължение, съдът намира, че НП е
незаконосъобразно, тъй като в него неправилно е определена датата на
извършеното нарушение.
От
съдържанието на НП е видно, че въззивникът е санкциониран за нарушение на
чл.10, ал.1 от ЗТМТМ, извършено на 04.10.2016г. Цитираната разпоредба задължава
работодателя в 7-дневен срок от датата на действителното започване на работа на
гражданина на трета държава да уведоми за това Изпълнителна агенция
"Главна инспекция по труда". Съгласно чл.183, ал.2 от НПК,
приложим в настоящия казус по силата на препращащата норма на чл.84 от ЗАНН,
срокът, който се изчислява в дни, започва да тече на следващия ден и изтича в
края на последния ден, а ал.4 на същия член гласи, че когато последният ден на
срока е неприсъствен, срокът изтича в първия следващ присъствен ден.
В конкретния случай, видно от приложената видно от
доказателствата по делото- трудов договор, лицето-гражданин на трета страна
действително е постъпило на работа на 22.09.2016г. На
основание цитираните ал.2 и ал.4 от чл.183 от НПК последният ден от срока за
уведомление е 17.04.2017г.-велики понеделник –неприсъствен ден, част от
великденските празници за 2017г. –официален празник
съгласно чл.154 от КТ. Следователно за дружеството последният ден от
срокът за уведомление е изтекъл на 29.09.2016г., които
е работен ден. Поради това и дружеството е било в нарушение на разпоредбата на
чл.10, ал.1 от ЗТМТМ на 30.09.2016г., а не на
04.10.2016г. В тази връзка неправилно в НП е посочено, че
нарушението е извършено на 04.10.2016г. Поради това и
издаденото НП се явява незаконосъобразно, доколкото на посочената в него дата
въззивникът не е бил в нарушение на нормативното правило, за чието неизпълнение
е ангажирана административнонаказателната му отговорност.
По отношение на датата на
реалното започване на работа на лицето АНО още в изготвения протокол от
извършена проверка е отразил, че Халимендик е започнала работа на 22.09.2016г..Това се потвърждава и от представената от въззивнито дружество
документация, че лицето е постъпило на работа на 22.09.2016г. Разпитания
по делото свидетел и актосъставител Д., посочи, че
трудовия договор е от 26.09.2016г., и от там е определена датата. Доколкото е безспорно, че договора е сключен на 21.09 и на тази
дата е регистриран в НАП, то няма спор за дата от която е валиден.
Освен това
не е било отчетено от АНО, че сключения трудов договор е с лице постъпило във
висше учебно заведение в Р.България и договора е със 4 часова заетост. Т.е. налице са били
изискванията на чл. 38 от ЗМТМТ сочещ, че граждани на трети
държави, които са студенти в редовна форма на обучение във висше училище в
Република България, може да упражняват краткосрочна заетост след регистрация от
работодателя в Агенцията по заетостта в срок до 7 дни от началото и, при
спазване изискванията на чл. 24в от Закона за чужденците в Република България:
- 1. до 20 часа седмично по време на учебната година,
и 2. по време на официално обявените за съответното
висше училище ваканции.
С оглед изложеното до тук, съдът не намира за нужно да
излага аргументи за приложение разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.
С оглед на всичко изложено по-горе съдът прецени, че
атакуваното НП е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление № 03-007521/17.05.2017 г., издадено от
Директора на Дирекция "Инспекция по труда" - гр. Варна,
с което на „М.8." ЕООД, е наложено административно наказание „Имуществена
санкция" в размер на
1500 лева, на основание
чл. 416, ал.5 от Кодекса на труда и чл.79, ал.4 вр. чл.78, ал.1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност
/ЗТМТМ/ за нарушение на чл.10, ал.1 от ЗТМТМ.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14 – дневен срок от
получаване на съобщение за изготвянето му пред Административен съд – Варна.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: