Р Е Ш Е Н И Е
№ 357
гр.Плевен, 13.07.2022
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Плевен, І-ви състав, в открито съдебно заседание на тринадесети юни две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател:
ДАНИЕЛА ДИЛОВА
при секретар Венера Мушакова като разгледа докладваното от съдия Дилова
административно дело № 283 по описа на съда за 2021 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
(АПК), във вр. с
чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондовепри споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Производството по делото е е образувано по
жалба подадена от МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ-ПЛЕВЕН гр.Плевен, ул.”Климент Охридски” №1, против Решение №0424-2/12.01.2021 г. на
Изпълнителния директор и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж”, с което на МУ Плевен е наложена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи
по договор № BG05M20OP001-1.002-0010-16-ОП/31.10.2019 г. с изпълнител „ИНФОМЕД”
ЕООД на стойност 590 400,00 лв. с вкл. ДДС по обособена позиция №1 (ОП 1) и
Договор № BG05M20ОP001-1.002-0010-17-OП/31.10.2019г. с изпълнител „ИНФОМЕД”
ЕООД на стойност 678 276,00 лв. с вкл. ДДС по обособена позиция №2 (ОП 2),
сключени след открита процедура по ЗОП /Закон за обществените поръчки/ с
предмет: „Доставка на лабораторно
оборудване и софтуер по обособени позиции, по проект BG05M2ОP001-1.002-0010 „Център
за компетентност по
персонализирана медицина, 3D и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна
хирургия”, финансиран от ОП НОИР, съфинансирана от ЕС чрез ЕСИФ. ФК по договора
по ОП 1 е 147 600,00 лева с ДДС, а по договора по ОП 2 – 169 569,00 лева с
ДДС, общо ФК в размер на 317 169,00 с ДДС.
В жарбата се твърди, че обжалваното решение е
постановено в противоречие с материалния закон – ЗОП и чл.77 ЗУСЕФСУ, както и
при превратно упражняване на власт. Твърди се, че изложеното в решението по ОП
1 не отговаря на действителното положение. Оспорва извода на УО, че в приложената брошура и спецификации, както и в превода на български език няма
данни камерата на сканиращата система за микроскопски препарати да отговаря на
изискванията на възложителя за мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и
дълбочина на изходен Bit - от
мин. 8 до 14 бита, че следователно офертата на участника, не
отговаря на минималните изисквания на възложителя за съответствието с цитирания
параметър и офертата на избрания изпълнител, е следвало да бъде отстранена от
участие на основание чл.107, т.2, б.”а” от ЗОП, във връзка чл.2, ал. 1, т. 1 от
ЗОП.Твърди, че оценителната комисия е
спазила изискванията на възложителя, а посочената в оспорвания административен
акт от УО разпоредба на чл. 104, ал.5 от ЗОП не е императивна правна норма, а
съставлява правна възможност за извършване на проверка по заявените от
участника данни. Счита, че в представената Сравнителна таблица (Техническа
спецификация), участника „ИНФОМЕД” ЕООД изрично е посочил, че предлаганата сканираща
система за микроскопски препарати „Olympus VS 120” отговаря на изискваната от
Възложителя характеристика на камерата: мин. 15 кадъра в секунда при пълна
резолюция и дълбочина на изходен Bit - от мин. 8 до 14 бита.Твърди, че в офертата на
този участник са представени брошури (каталози) от производителя на
предлаганото изделие, като е посочен е интернет линк с информация за
техническите параметри на устройството, с което е изпълнил условието на
техническото предложение, а производителят „ОЛИМПУС Европа СЕ & Ко КГ“,
Германия, определя съдържанието на официалната си интернет - страница,
каталозите и брошурите, т.е. пълно, и/или детайлно, и/или изчерпателно
определяне и описания на техническите параметри на изделието като цяло и/или на
участващите/включени в него компоненти. Счита, че при тези данни,
отстраняването на участника в процедурата поради неосигуряване на адекватни
доказателства за съответствие на офертата му с установените от Възложителя
минимални изисквания, би представлявано незаконосъобразно действие, обект на
съдебен контрол, иницииран от участника поради допуснато нарушение на правилата
на ЗОП, а от друга страна води до невъзможност за изпълнението на проекта.По ОП
2 сочи, че съгласно обявлението, предметът на поръчката за обособена позиция №2
е: „Доставка,
монтаж, инсталация и пускане в експлоатация на комплексно оборудване за 3 (три)
броя лабораторни зали, както следва: 3 (три) броя преподавателски микроскопи,
30 (тридесет) броя учебни микроскопи, 33 (тридесет и три) броя цифрови камери,
3 (три) броя мрежов видеорекордер, 3 (три) броя комутатор и 6 (шест) броя
монитори за нуждите на МУ-Плевен в изпълнение на Проект №BG05M20P001-1.002-0010.”Твърди, че извода за
налагане на финансова корекция наУО, че предложеният от участника учебен
микроскоп СХ23 притежава бинокулярен тубус с наклон 30°, а не изискуемият от
възложителят тринокулярен тубус 30°...” е неправилен. Твърди се, че в оспорвания ИАА, е посочено,
че не са осигурени адекватни доказателства, че избраният изпълнител към момента
на провеждане на процедурата и с приложените по нея документи и доказателства
отговаря на поставените от Възложителя минимални изисквания. За тази обособена
позиция №2, също е направено заключение, че офертата на участника не отговаря
на минималните изисквания на възложителя за съответствието с цитирания
параметър и офертата на избрания изпълнител, и е следвало да бъде отстранена от
участие на основание чл.107,
т.2, б.”а” от ЗОП, във връзка чл.2, ал.1, т. 1 от ЗОП
Излага доводи, че
извода на административния орган, не е съобразен с офертата на участника и с
представената от него Сравнителната таблица, където е посочено, че предлаганият
Учебен микроскоп Olympus СХ23 отговаря на изискваната от
Възложителя характеристика за „тринокулярен
тубус с 30° наклон, хелнкоиден“.Твърди, че от представената с офертата
Брошура от производителя Олимпус се удостоверява, че предложеният от участника
микроскоп модел CX23RTFS1, притежава
специална приставка U-TRU-1- 2
- тринокулярна фототръба, което определя съответствието на така предложеното
изделие с изискванията на възложителя.Твърди, че разпоредбата на чл.104, ал.5
от ЗОП, не е императивна правна норма, а съставлява правна възможност за
извършване на проверка по заявените от участника данни, само при възникване на
съмнение в достоверността на представената оферта, поради което твърди, че
липсва нарушение на чл.107, т.2, б.”а” от ЗОП, във връзка чл.2, ал.1, т. 1 от
ЗОП.
Освен това твърди,
че направената правна квалификация – че нарушението представлява нередност по т. 14: „Критерии за подбор или
технически спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени
неправилно” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (обн., ДВ,
бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г. и бр. 19
от 2020 г., по-долу Наредба за посочване на нередности), за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за обществена поръчка, е неправилна. Твърди, че в конкретния
случай, нито критериите за подбор, нито
технически спецификации са променени след отваряне на офертите, нито са
приложени неправилно, по смисъла на фактическия състав на нередност по
т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Излага доводи, че не е
налице нередност тъй като МУ е икономически субект, но липсва нарушение на
правото на ЕС или на свързаното с неговото прилагане национално право. При
постановяване на решението са нарушени чл.6 и чл.13 АПК. Моли съда да отмени оспореното решение.Претендира разноски.
Ответникътв
дадения срок е представил писмен отговор на жалбата, чрез юрк.Г., в който
оспорва жалбата като неоснователна.Прави искане жалбата да се отхвърли. Изразява
становище, че по ОП №1 видно от техническата спецификация за оборудването по обособена позиция № 1 възложителят е заложил
изискване сканиращата система за микроскопски препарати да разполага с камера с конкретни характеристики, в това
число мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit - от мин. 8 до 14 бита (стр. 2-ра, абзац 1-ви
от техническата спецификация). Твърди, че от образеца на техническо предложение
(приложен към офертата на участника под №18
от списъка с представените доказателства) от документацията по
поръчката е видно, че възложителят е изискал към техническите предложения да се
приложи сравнителна таблица предложенията на участника, от която да е видно
съответствието с изискванията на възложителя, както и да се представят извадки
от официалната интернет страница на производителя или друг документ от
производителя, доказващ съответствието
на техническите параметри на представяната стока със заложените изисквания в
техническите спецификации, както и снимки и/или брошури /без посочване
на цени/ на предлаганото оборудване (изискването се намира на 1 - ва стр. от
техническото предложение). Твърди, че при преглед на офертата на избрания
изпълнител „ИНФОМЕД“ ЕООД по обособена позиция № 1 УО е
установил, че са представени: техническо предложение и сравнителна таблица, в
т.12 на която е посочено, че оборудването разполага с камера, покриваща
изискванията за мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на
изходен Bit - от мин. 8 до 14 бита; линк към интернет страницата на производителя; копие
на брошури и спецификация на английски език за предложеното устройство Olympus VS 120, с посочена
информация за характеристиките на сканиращата система и изискуемата от
възложителя камера, придружени с превод на български език. Твърди, че в приложената
брошура и спецификации, както и в превода на български език няма данни камерата на сканиращата система за
микроскопски препарати да отговаря на изискванията на възложителя, а
именно - за мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен
Bit - от мин. 8 до 14
бита, т.е. изискването на възложителя да се представят „извадки от официалната
интернет страница на производителя или друг документ от производителя, доказващ съответствието на техническите
параметри на представяната стока със заложените изисквания в техническите
спецификации“ не е изпълнено от участника, избран за изпълнител. В
конкретния случай в подадената оферта не е наличен документ, в който да е
посочен съответния параметър на камерата, поради което на този етап от процедурата
остава недоказано съответствието му с изискването на възложителя за 15 кадъра в
секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit - от мин. 8 до 14
бита. Сочи, че в протокола от работата на оценителната комисия няма
текст, от който да може да се установи, как комисията е достигнала до извода,
че офертата на участника по обособена позиция 1 напълно съответства на
изискванията в техническата спецификация. В случая комисията е приела че подадената от участника оферта
формално съответства на изискванията от техническата спецификация, но как се е
убедила в това съответствие по отношение на камерата, остава неясно. Относно
приложението на чл.104, ал.5 от ЗОП от самия текст на разпоредбата е видно, че
същата се прилага при необходимост, каквато необходимост в случая е била
налице, поради липсата на данни относно един от параметрите на камерата.
По ОП №2 излага доводи, че на 2-ра стр. от Техническата спецификация по
обособена позиция 2, в частта за Учебен микроскоп възложителят е заложил
следните изисквания:
- „да има тринокулярен тубус с 30с наклон“ и
-„Теглото на окомплектован микроскоп да бъде макс. 5.9 кг.“
От образеца на техническо предложение по позиция 2 (приложен към офертата
на участника под № 20 от списъка с
представените доказателства) от документацията по поръчката, е
безспорно, че възложителят е изискал към техническите предложения да се приложи
сравнителна таблица с предложенията на участника, от която да е видно
съответствието с изискванията на възложителя, както и да се представят извадки
от официалната интернет страница на производителя или друг документ от
производителя, доказващ съответствието
на техническите параметри на представяната стока със заложените изисквания в
техническите спецификации, както и снимки и/или брошури /без посочване
на цени/ на предлаганото оборудване (изискването се намира на 1-ва стр. от
техническото предложение). При прегледа на офертата на избрания за изпълнител
участник се установява, че към нея са представени:
техническо предложение и сравнителна таблица, в която в т.7 и т. 17 е
посочено, че предложеният микроскоп с марка „Olympus”, модел “СХ23” има „тринокулярен тубус“, както и в т.27 „тегло - 5.9 кг.“;
линк към интернет страницата на производителя;
копие на брошура и спецификация на английски език за микроскоп „Olympus”, модел CX23LEDRF(S1/S2), придружени с превод
на български език. Твърди, че в приложената
брошура и спецификация, обаче е посочено, че предложеният учебен микроскоп
модел CX23LEDRFS1
притежава бинокулярен тубус с наклон 30°, а не изискуемият от възложителя
тринокулярен тубус с 30° наклон. Също така, изискваното от възложителя тегло на
микроскопа - „тегло - 5.9 кг.“ видно
от представената оферта се отнася само за модел CX23LEDRF(S1/S2), което е микроскоп с
бинокулярен тубус.
Жалбоподателят твърди, че предложеният от участника микроскоп притежава
допълнителна приставка - U-TRU-1-2 - тринокулярна фототръба и че с нея се постига изискването на възложителя
за тринокулярен тубус. В тази връзка жалбоподателят не коментира въпроса, какво става
с теглото на микроскоп с бинокулярен тубус, (който според брошурата и
приложенията към нея е с тегло около 5.9 кг.) към който е прибавена и още една
приставка. Този въпрос също не е изяснен от комисията при прегледа на офертата
и преценката й за съответствие с изискванията на възложителя.
Твърди, че предвид изложените факти от офертата на избрания за изпълнител не е доказано
съответствието на техническите параметри на представяната стока със заложените
изисквания в техническите спецификации и в конкретния случай
комисията е избрала за изпълнител участник, който на етап оценка на
предложенията не е доказал съответствие на предлаганият микроскоп с
изискванията на възложителя. Оспорва, че оценителната
комисия не е била длъжна да приложи разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП защото
не е императивна, а дава правна възможност за извършване на проверка по
заявените от участника данни само при възникване на съмнение в достоверността
на представената оферта. Твърди,
че конкретния случай ако се направи сравнение между заявеното в
точки 7, 17 и 27 от Сравнителната таблица и техническите параметри посочени в
брошурата и спецификацията към нея, се установява, че има противоречие, което
поставя под съмнение „достоверността
на представената оферта“, поради което комисията е имала основание да
направи проверка на заявените от участника данни като приложи механизмите
посочени в чл.104, ал.5 от ЗОП, че в протокола от работата на комисията няма
текст, от който да може да се установи, как комисията е достигнала до извода,
че офертата на участника по обособена позиция 2 напълно съответства на
изискванията в техническата спецификация. В случая комисията е приела, че
подадената от участника оферта формално съответства на изискванията от
техническата спецификация, но как се е убедила в това съответствие по отношение
двата параметъра/изисквания остава неясно. Относно приложението на чл.104, ал.5
от ЗОП от самия текст на разпоредбата е видно, че същата се прилага при
необходимост, каквато необходимост в случая е била налице, поради разминаване в
информацията за тубуса, посочена в сравнителната таблица и в брошурата, и
спецификацията към нея.
Счита че са налице достатъчно факти и обстоятелства, от които е доказано,
че офертата на избрания изпълнител
по обособена позиция № 2 не отговаря на изискванията на възложителя и на осн.
чл. 107 т.2 б. „а“ ЗОП участникът е следвало да бъде отстранен от участие на
основание чл. 107, т. 2, б. „а“. Излага доводи, че е налице правилна правна квалификация, доколкото и по
двете ОП възложителят е пренебрегнал някои от изискванията си и не е извършил
проверка на получените оферти за съответствието им с всички параметри на
техническата спецификация. Сочи също, че чл.77 от ЗУСЕФСУ в случая е
неприложим. Липсват нарушения на чл. 6 и чл.13 АПК. Моли да се отхвърли жалбата
и да се присъдят разноски.
В съдебно
заседание оспорващият – МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ ПЛЕВЕН представляван от ректора
проф.Д. Димитров – редовно призован, се представлява от адв. Т. Г. с пълномощно
по делото, която изразява становище че поддържа жалбата.Подробни съображения
излага в съдебно заседание и в представена по делото писмена защита.
ОТВЕТНИКЪТ
редовно призован в съдебно заседание, се представлява от Д.Г. – гл. сътрудник по УЕПП, служител
с юридическо образование и юрк. М.К. с пълномощни по делото. Юрк.К., които изразяват
становище, че оспореното решение
е правилно и законосъобразно. Подробни съображения излага в о.с.з. и в
представената по делото писмена защита. Моли да се постанови решение, с което
да се остави жалбата без уважение. Претендира юрисконсултско възнаграждение в
размер на 400 лева.
Съдът,
като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на
страните и представените доказателства, приема за установено следното от фактическа страна :
Предмет на
делото е Решение №0424-2/12.01.2021 г. на Изпълнителния
директор и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж”, с което
на Медицински
университет Плевен е наложена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите за финансиране разходи по договор № BG05M20OP001-1.002-0010-16-ОП/31.10.2019 г. с изпълнител „ИНФОМЕД”
ЕООД на стойност 590 400,00 лв. с вкл. ДДС по обособена позиция №1 (ОП 1) и
Договор № BG05M20ОP001-1.002-0010-17-OП/31.10.2019 г. с
изпълнител „ИНФОМЕД” ЕООД на стойност 678 276,00 лв. с вкл. ДДС по обособена
позиция №2 (ОП 2), сключени след открита процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на лабораторно оборудване и софтуер
по обособени позиции, по проект BG05M2ОP001-1.002-0010„Център за компетентност
по персонализирана медицина, 3D и телемедицина, роботизирана и
минималноинвазивна хирургия”. ФК по договора по ОП 1 е 147 600,00 лева с
ДДС, а по договора по ОП 2 – 169569,00 лева с ДДС, общо ФК в размер на
317 169,00 с ДДС /л.л.31-52 от дело 959/2021/.
Решението е
изпратено с писмо от 12.01.2021 г. и е получено и отворено на същата дата /л.53
от дело 959/2021/.
В
решението са приети за установени следните извършени нарушения, което имат финансов
ефект, а именно:
-Изпълнители, които не отговарят на всички
изисквания на възложителя по Обособени позиции № 1 и № 2.Съгласно
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 107
т. 2, б. „а" от ЗОП (в приложимата редакция) възложителят отстранява от
процедурата участник, когато офертата му не отговаря на предварително обявените
условия за изпълнение на поръчката. Съгласно условията в техническата
спецификация за оборудването по обособена
позиция № 1 предлаганата
сканираща система за микроскопски препарати трябва да разполага с камера с конкретни характеристики, в това
число мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit - от мин.8 до 14 бита. Съгласно условията в техническата спецификация за
оборудването по обособена позиция № 2 предложените
30 учебни микроскопи следва да имат
тринокулярен тубус с оптика с 30° наклон.В образеца на техническо предложение
от документацията по поръчката възложителят е изискал към техническите
предложения да се приложи сравнителна таблица с предложенията на участника, от
която да е видно съответствието с изискванията на възложителя, както и да се
представят извадки от официалната интернет страница на производителя или друг
документ от производителя, доказващ съответствието на техническите параметри на
представяната стока със заложените изисквания в техническите спецификации,
както и снимки и/или брошури /без посочване на цени/ на предлаганото
оборудване.
-При преглед на офертата на избрания изпълнител „ИНФОМЕД“ ЕООД по обособена позиция № 1 е установено, че
са представени:техническо предложение и сравнителна таблица, в т.12 е посочено,
че оборудването разполага с камера, покриваща изискванията за мин. 15 кадъра в
секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit - от мин. 8 до 14 бита;
линк към интернет страницата на производителя; копие на брошури и спецификация
на английски език за предложеното устройство Olympus VS 120, с посочена
информация за характеристиките на сканиращата система и изискуемата от
възложителя камера, придружени с превод на български език.В приложената брошура
и спецификации, както и в превода на български език няма данни камерата на
сканиращата система за микроскопски препарати да отговаря на изискванията на
възложителя за мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на
изходен Bit - от мин. 8 до 14 бита.Следователно офертата на участника, избран за
изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя за представяне на
доказателства за съответствието с цитирания параметър. В протоколите от
заседанията на комисията липсват данни, че са събрани допълнителни
доказателства по въпроса.
Административния орган е направил извод, че при избора на изпълнител не са
осигурени адекватни доказателства, че избраният изпълнител по обособена позиция
№ 1 към момента на провеждане на процедурата и с приложените по нея документи и
доказателства отговаря на цитираното минимално изискване на възложителя. Приел
е,че офертата на избрания изпълнител по обособена позиция № 1 не отговаря на
изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от
участие на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а не да бъде определен за
изпълнител. Приел е, че с това е нарушен чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1. т. 1 от ЗОП.
2.При преглед на офертата на избрания изпълнител „ИНФОМЕД" ЕООД по обособена позиция № 2 е установено, че за позицията
учебен микроскоп е предложен микроскоп с марка „Olympus“, модел "СХ23”.
Към офертата са представени: техническо предложение и сравнителна таблица, в
която в т.7 е посочено, че предложеният микроскоп с марка „Olympus“, модел
"СХ23" има „тринокулярен тубус“;линк към интернет страницата на
производителя; копие на брошура и спецификация на английски език за микроскоп „Olympus”, модел CX23LEDRF(S1/S2), придружени с превод
на български език.В брошурите и спецификацията е посочено, че предложеният
учебен микроскоп СХ23 притежава бинокулярен тубус с наклон 30°, а не
изискуемият от възложителя тринокулярен тубус с 30° наклон. Приел е, че офертата
на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя
предложеният учебен микроскоп да притежава тринокулярен тубус с 30° наклон. В
протоколите от заседанията на комисията липсват данни, че са събрани
допълнителни доказателства за съответствие на предложеното оборудване с горното
изискване. Приел е, че при избора на изпълнител не са осигурени адекватни
доказателства, че избраният изпълнител по обособена позиция № 2 към момента на
провеждане на процедурата и с приложените по нея документи и доказателства
отговаря на цитираното минимално изискване на възложителя.
Органът е извършил проверка на интернет страниците на производителя „Olympus" и на избрания
изпълнител „ИНФОМЕД" ЕООД и е
установил, че е публикувана брошура на предлаганите микроскопи СХ23. Съгласно
брошурата, цитираният модел разполага с две разновидности: микроскоп CX23LEDRF(S1/S2), който е бинокулярен и
микроскоп CX23RTFS2, който е тринокулярен. Съгласно цитираната брошура на стр. 4 в раздел СХ23 Specification тринокулярният
микроскоп е тегло приблизително 6,5 кг., т.е. е по-тежък от максимално
допустимото от възложителя в техническата спецификация по обособена позиция № 2
тегло от 5.9 кг. С тегло 5,9 кг е бинокулярен микроскоп СХ23.
При проверка на изпълнението на договора по обособена позиция № 2 е
установено, че по поръчката са доставени учебни микроскопи „Olympus”, модел CX23LEDRFS1. Същите съгласно
спецификациите на производителя са бинокулярни, тоест доставеното оборудване
съответства на офертата на изпълнителя и приложената към нея брошура, но не и
на изискванията от техническата спецификация по обособена позиция № 2 от
документацията по поръчката.
Приел е, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на
възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание
чл. 107, т. 2. б.
„а" от ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител, като е доставено
оборудване, което не отговаря на обявените по поръчката условия, с което е нарушен
е чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1. т. 1 от ЗОП.
Административния орган е приел, че нарушенията представляват нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на
25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори за
обществена поръчка. В настоящия случай, е налице следният фактически състав на
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата, а именно: „Критериите
за подбор или техническите спецификации
са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което е определен за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“.
Предвид изложеното, Управляващият орган е определил финансова корекция в
размер на 25% от поисканите за възстановяване допустими разходи по ОП НОИР по
засегнатите договори за обществена поръчка. Посочил е, че е приложим
пропорционалният метод, на основание чл.2, ал.1 и чл.5 от Наредбата за
посочване на нередности. Нарушенията представляват нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013.
В решението е
посочено, че МУ е уведомен за нарушенията с писмо от 10.12.2020 г., /приложено
на л.л.62-67 от дело 959/2021/. Подадено е възражение от 23.12.2020 г., /л.л.69-73
от дело 959/2021. В оспореното решение са изложени мотиви, че подаденото
възражение е неоснователно.
По делото е
представен административен договор за БФП по ОП НОИР, по процедура за
предоставяне на БФП BG05M2ОP001-1.002, с рег.№ на договора BG05M2ОP001-1.002-0010-C01
/л.л.300-317 от дело 959/2021/ сключен между ИА „Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ гр. София, представлявана от К.Г.
ръководител на УО и Ц.Ф. от една страна и Медицински университет Плевен /водеща
организация/представляван от ректора, Медицински университет Варна „Проф. д-р
П. Ив.С., представляван от ректора и Институт по роботика със седалище
гр.София, представляван от акад. Ч. Р. директор по силата на който на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 23 695 179,29
лв по ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“, приоритетна ос I „Научни изследвания и технологично
развитие “, процедура BG05M20P001-1-002 „Изграждане и развитие на центрове за компетентност“ за изпълнение на проект
„Център за компетентност по персонализирана медицина, 3д и телемедицина,
роботизирана и минималноивазивна хирургия“ Приложение II КЪМ ДОГОВОРА.
Във връзка с
договора, на 13.06.2019 г. МУ Плевен е приел решение за откриване на процедура /л.л.74-76
от дело 959/2021/ и е публикувал обявление за обществена поръчка от същата дата
/л.л.77-81 от дело 959/2021/, по три ОП, включително тези, посочени в
процесното решение. По делото е представена документация за обществената
поръчка /л.л.82-93 от дело 959/2021/, вкл. техническа спецификация на обособена
позиция 1/стр.90-91/. Видно от техническата спецификация изискванията /л.90/ са
посочени изискванията на които трябва да отговаря камерата по ОП 1, но не е
налице изискване същите да бъдат доказани с посочените в решението
доказателства. На стр. 92 е представена техническата спецификация на обособена
позиция 2, вкл. изискванията на които
трябва да отговарят учебните микроскопи по ОП 2 от процесното решение.
По делото е
представена заповед, с която е назначена комисия, която да проведе откритата
процедура за възлагане на обществената поръчка /л.94 от дело 959/2021/. Видно
от представения по делото протокол от 22.07.2019 /л.л.99-100 от дело 959/2021/ комисията е провела заседание и е е указала на
кандидатите да представят липсващи документи. Видно от представения по делото
протокол от 03.09.2019 г. /л.л.101-104 от дело 959/2021/ комисията е допуснала
един кандидат по трите ОП, а другия /подал оферта само по ОП 2/ е отстранила. Видно
от представения по делото протокол от 11.09.2019 г. /л.л.105-107 от дело
959/2021/ комисията е извършила класиране. За работата си комисията е изготвила и доклад
/л.л.108-110 от дело 959/2021/, който е утвърден от ректора на МУ.
С решение
№2362/18.09.2019 г. /л.л.111-113 от дело 959/2021/ за класиран участник на
първо място по трите ОП е обявен „Инфомед“ ЕООД.
По делото е представено
техническото предложение на „Инфомед“ ЕООД по ОП 1 /л.114 и сл. от дело
959/2021/. На л.163, лице гръб от дело 959/2021 в превода на каталог е посочено
относно камерата „..А/Д К-14 bit, 3х14 bit
…..“. По делото е представено техническото предложение на „Инфомед“ ЕООД по ОП
2 /л.179 и сл. от дело 959/2021/. В превода на каталога е посочено /л.248,
гръб/: тубус – вид противогъбичен, бинокулярен, тринокулярен, накланящ
бинокулярен. В каталога за учебен микроскоп /л.277, гръб от дело 959/2021/ е
посочено: тубус – бинокулярен тубус с наклон 30 градуса, …тегло: приблизително
5,9 кг.
Въз основа на
проведената процедура по обществената поръчка, МУ е сключил със спечелилия
поръчката „ИНФОМЕД" ЕООД Договор с №
BG05M20OP001-1.002-0010-16-ОП/31.10.2019 г. на стойност 590 400,00 лв. с вкл.
ДДС по обособена позиция №1 /л.л.172-178 от дело 959/2021/ и Договор №
BG05M20ОP001-1.002-0010-17-OП/31.10.2019 г. на стойност 678 276,00 лв. с вкл.
ДДС по обособена позиция №2 /л.л.280-286 от дело 959/2021/.
Видно от приемо-предавателен протокол от
19.12.2019 г. /л.л.295-299 от дело 959/2021/, доставките по договорите са
извършени.
Видно от изпратеното писмо от УО от 10.12.2020
г. до МУ,е че жалбоподателят е уведомен относно констатираните в двете ОП
нарушения и му е даден двуседмичен срок за бележки, възражения и представяне на
доказателства.
С изпратено писмо
от 23.12.2020 г.,МУ Плевен е направил възражения по отношение на нарушенията,
аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
По делото е представена
заповед на МОН № РД 12-251/30.10.2017 г. /л.54 от дело 959/2021/, съгласно която подписалият решението К.Г.
е назначен за изпълнителен директор на ИА ОП НОИР.
Представен е и
устройствения правилник на ИА в приложимата редакция /л.л.55-61 от дело 959/2021/.
Видно от представеното по делото писмо от
производителя /л.л.127-130 от настоящето дело заедно с превода/, което възпроизвежда посочената информация на сайта
на производителя през октомври 2019 г., като се сочи относно CCD камера, макс.честота на кадрите при пълна разделителна способност 15 fps /кадъра в секунда/ ADC 14 бита 3х14 бита.
Видно от заключението на ВЛ по назначената
комплексна съдебно-техническа експертиза /стр.182-186/ е, че техническото
предложение на „ИНФОМЕД" ЕООД относно учебни микроскопи “Olympus СХ23” е в съответствие с приложения от фирмата
каталог с технически характеристики на микроскоп модел CX23LIDRFS1. ВЛ са посочили, че
въпреки че по спецификация са бинокулярни микроскопите от фамилия CX23 чрез
допълнителна приставка U – TRU-1-2 добиват пълната функционалност на микроскопите с тринокулярен тубус.Техническата
спецификация на сканиращата система за микроскопски препарати „Олимпус VS“120 съответства на поставените изисквания. ВЛ са направили извод, че
функционалните характеристики на учебните микроскопи „Олимпус CX23 “ напълно
задоволяват нуждите на обучението по обща и клинична патология на студенти,
специализанти и докторанти, могат да се използват за научната работа на
катедрата и дори да служат за професионални диагностични цели.
В съдебно заседание ВЛ са уточнили, че по
отношение на микроскопите е постигнат еталон, който е златен стандарт в
обучението по патология в медицинските университети в света. ВЛ Н. е уточнил,
че микроскоп с тринокулярен тубус е модел, който е излязъл по-късно, т.е. към
датата на провеждане на обществената поръчка е съществувал, но не се е
предлагал. ВЛ уточнява, че микроскопът е бинокулярен и с приставката, която се
закупува отделно става тринокулярен. В съдебно заседание ВЛ заявява, че в
брошурата, която е представена по делото / стр. 52-56/ не е показана такава
приставка.С допълнителната приставка микроскопа
отговаря на изискванията на възложителя, но без нея няма да е
тринокулярен. ВЛ е посочило, че без приставката микроскопът тежи 5,9 кг, а с
нея 6,9 кг. Съдът кредитира заключението на ВЛ, което е неоспорено от страните
като вярно, обективно и компетентно.
Процесното Решение е получено от МУ на 12.01.2021 г., като жалбата срещу
него е подадена на 22.01.2021 г., видно от приобщените документи на пощенски
оператор на л.л.29,30 от дело 959/2021.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С
оглед на датата на получаване на решението - 12.01.2021 г., съдът приема, че
подадената на 22.01.2021 г. срещу него жалба в частта й, с която решението се
обжалва по същество, е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при
наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е частично основателна.
Оспореното решение издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е
постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 4, ал.1 от Устройствения
правилник на ИА ОП НОИР /в актуалната към датата на издаването на решението редакция/,
Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. (ОП
"НОИР") и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно националното законодателство и правото на Европейския съюз.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, изпълнителният
директор на изпълнителната агенция „ОП НОИР“, като ръководител на агенцията, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 4, ал.1 от
Устройствения правилник на ИА ОП НОИР, е ръководител на УО, одобрил проекта и
той е компетентният орган, който следва да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Решението е издадено именно от
изпълнителния директор, като по делото е приобщена заповедта за назначаване на
издалия решението К.Г. на тази длъжност /л.54 от дело 959/2021/.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил МУ,
с оглед на което задължението е изпълнено. Спазен е и срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.
Липсват съществени нарушения на административно производствените правила.
Решението е писмено, но задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, не е
спазена относно ФК по договора, сключен по ОП 1, с
оглед изложените фактически и правни основания.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушение
по две обособени позиции по проведената обществена поръчка „Доставка на лабораторно оборудване и софтуер
по обособени позиции, по проект BG05M2ОP001-1.002-0010 „Център за компетентност по
персонализирана медицина, 3D и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна
хирургия”.
Като правно основание за издаването на
решението са посочени разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 вр. чл.9, ал.5
от ЗУСЕФСУ. За нарушен при провеждането на обществената поръчка е посочен чл.2,
ал.1, т.1 във вр. с чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП. Нарушението /еднотипно по
двете обособени позиции/ е подведено под хипотезата на т.14 от Приложение №1
към Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че същото представлява
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, и решението се
издава на основания чл.143, §2 вр.чл.2, §15 от същия регламент.
По посочените фактически и правни
основания, а също и по спазването на материалния закон, съдът съобразява
следното:
Видно
от решението, в същото е описано по едно нарушение на ЗОП за всяка обособена
позиция - ОП 1 и ОП 2, като от приложената документация на обществената поръчка
се установява, че нарушението по ОП 1 не съществува, а нарушението по ОП 2 е
доказано.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент
№ 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Медицински университет Плевен има качеството на икономически субект по смисъла
на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова
помощ, е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на получено по договора безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
В
тежест на административния орган е доказателствената тежест с оглед на чл. 170,
ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ,
органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността -
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две
еднородни нарушения, засягащи норма от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане
на поръчката – по ОП 1 и ОП 2.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2,
т.1 препраща към ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Точка
14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност съгласно решението /и по двете ОП/, сочи като причина за нередността:
Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:
–
определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или
–
отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени.
Не
е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или
участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово
влияние и не се определя финансова корекция.
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба за посочване на нередности.
Съдът
следва да се установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП по двете обособени
позиции и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения
размер.
По отношение на нарушенията,
съдът приема, че това по обособена позиция 1 не съществува, а по обособена позиция 2 е доказано.
Според органа, съгласно условията в техническата
спецификация за оборудването по обособена
позиция № 1 предлаганата
сканираща система за микроскопски препарати трябва да разполага с камера с конкретни характеристики, в това
число мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit - от
мин.8 до 14 бита.
В
образеца на техническо предложение от документацията по поръчката възложителят
е изискал към техническите предложения да се приложи сравнителна таблица с
предложенията на участника, от която да е видно съответствието с изискванията на възложителя, както и да се представят извадки от
официалната интернет страница на производителя или друг документ от
производителя, доказващ съответствието на техническите параметри на
представяната стока със заложените изисквания в техническите спецификации,
както и снимки и/или брошури/без посочване на цени/ на предлаганото оборудване.
Сочи се, че такива доказателства относно посочените параметри не са
представени.
Така
посоченото нарушение не е доказано. Въпреки че сочи, че представя заверено
копие на административната преписка, свързана с издаване на обжалвания акт /л.4
от дело 959/2021/, в същата преписка не е налице образец на техническото предложение
от документацията по поръчката. Липсва изискване от възложителя в приложената
документация по обществената поръчка да се представят извадки от официалната
интернет страница на производителя или друг документ от производителя, доказващ
съответствието на техническите параметри на представяната стока със заложените
изисквания в техническите спецификации, както и снимки и/или брошури /без
посочване на цени/ на предлаганото оборудване. С оглед на липсата на посочените
изисквания в образеца /доколкото образец не е налице по преписката и делото/ не
може да се прецени от съда дали комисията не е имала основание да отстрани
участника поради несъответствие на предложената техника по офертата с тази,
която се изисква от възложителя. Не може да се прецени и дали са правилни
възраженията на Медицинския университет,
който счита, че комисията е само следвало да се запознае с интернет страницата
на производителя, който сайт е посочен от „ИНФОМЕД" ЕООД.
Съдът
отбелязва, че от представената с писмо
от производителя /л.л.127-130 от делото заедно с превода/, относно информацията
на сайта на производителя е видно, че по отношение на процесната CCD камера, същата притежава макс.честота
на кадрите при пълна разделителна способност 15 fps /кадъра в секунда/ ADC 14 бита 3х14 бита, т.е. има характеристиките,
изискуеми от възложителя, които според УО не са налице. В същия смисъл е
експертизата, която сочи, че камерата притежава възможност за максимално 15
кадъра в секунда при пълна разделителна способност (резолюция), при 14 битов
аналогово-цифров преобразувател с три изхода, при дълбочина на битовете от 8 до
14 бита. С оглед на този факт липсва посоченото нарушение на ЗОП. Дори да се
приеме, че комисията неправилно не е изискала информация относно тези
характеристики на камерата, доколкото същата камера притежава исканите от
възложителя характеристики, не е приложима т.14 от Приложение №1 към Наредбата
за посочване на нередности, доколкото не е определен за изпълнител кандидатът
или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, още по-малко е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е
трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако
публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Съдът не приема за основателно възражението на УО
направено в писмената защита, че не следва да цени така представеното
доказателство, изходящо от производителя. Представеното писмено доказателство
не е оспорено от УО по реда на чл.193 ГПК. Освен това същото писмо не изхожда
от МУ, а от производителя на оборудването.
С оглед на изложеното, съдът приема, че липсва
нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП по обособена позиция 1, както и такова, което може да се подведе
под хипотезата на т.14 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности. Освен това, доколкото доставената камера отговаря на изискванията
на възложителя, не е налице вреда, нанесена чрез извършване на неоправдан
разход на средства от ЕСИФ. Налагането на ФК при съответствие на доставената
камера с изискванията на възложителя противоречи на целта на закона, защото в
този случай липсва вреда на ЕСИФ – доставена е камера с посочените от
възложителя характеристики.
По тази причина оспореното решение в частта, с която
е наложена ФК в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договор
№ BG05M20OP001-1.002-0010-16-ОП/31.10.2019 г. с изпълнител „ИНФОМЕД” ЕООД на
стойност 590 400,00 лв. с вкл. ДДС по обособена позиция №1 (ОП 1) следва да бъде
отменено.
По отношение на посоченото нарушение по Обособена
позиция 2 на обществената поръчка, съдът съобразява следното: Съгласно
техническата спецификация, всеки от предложените учебни микроскопи следва: „да
има тринокулярен тубус с 30с наклон“ и „Теглото на окомплектован
микроскоп да бъде макс. 5.9 кг.“ В предложението на участника/кандидата е
посочено, че двете изисквания са изпълнени, но в приложената от него брошура и
спецификация, е посочено, че предложеният учебен микроскоп модел CX23LEDRFS1 притежава
бинокулярен тубус с наклон 30°, а не изискуемият от възложителя
тринокулярен тубус с 30° наклон. Също така, изискваното от възложителя тегло на
микроскопа - „тегло - 5.9 кг.“, видно от представената оферта се отнася
само за модел CX23LEDRF(S1/S2), което е микроскоп с бинокулярен тубус. В
представеното възражение се твърди, че предложеният от участника микроскоп
притежава допълнителна приставка - U-TRU-1-2 - тринокулярна фототръба и че с
нея се постига изискването на възложителя за тринокулярен тубус. При
поставяне на приставката обаче се надвишава поставеното от възложителя тегло,
поради което участникът е следвало да бъде отстранен, а не да се допусне до
класиране и да бъде определен за изпълнител.
С оглед изложеното съдът приема, че така описаното
нарушение е доказано. В техническата спецификация е посочено изискването за
тринокулярен тубус и тегло и тези изисквания са налични в техническата
документация /л.92, гръб от дело 959/2021/. В същите изисквания е посочено: „Да
има тринокулярен тубус с 30 градуса наклон, хеликоиден, с V –образна настройка на
междуочното разстояние 48-75 мм, номер на полето (FN) 20 ….“. … „теглото на окомплектован
микроскоп да бъде макс. 5,9 кг“. Същите изисквания по отношение на вида на
тубуса и теглото не са изпълнени. Следва да се посочи, че от представеното от
самия участник предложение относно микроскопа /л.277, гръб от дело 959/2021/, е
видно, че учебните микроскопи са от вида СХ23, с вид на тубуса – бинокулярен, с
тегло приблизително 5,9 кг. В същия смисъл е и извлечението от интернет
страницата на производителя /л.290 от дело 959/2021/, което се отнася до
бинокулярен микроскоп. Видно от заключението на ВЛ по назначената комплексна експертиза е, че всеки
бинокулярен тубус монтиран върху тялото на микроскоп, независимо от
производителя, служи да раздели образа от микроскопа на два оптични пътя към
окулярите, така че операторът да може да наблюдава образа едновременно с двете
си очи. Тринокулярният тубус служи да раздели образа от микроскопа на три
оптични пътя. Двата оптични пътя са за окулярите, а третия е предназначен за
записващо устройство (фотоапарат) или за връзка с компютър. Също така
експертизата посочва, че поставената приставка U-TRU-1-2 ще увеличи теглото на
микроскопската система с около 1 kg. В случая, ако такава приставка е
доставена, не е изпълнено условието теглото на микроскопа да е максимум 5,9 кг,
доколкото микроскоп без приставката има това тегло. Ако не е доставена, не е
налице изпълнение на изискването за тринокулярен тубус.
С оглед на изложеното съдът намира, че в случая е
налице описаното в решението нарушение по обособена позиция 2. Офертата на
участника не е отговаряла на изискванията на възложителя и същият неправилно не
е бил отстранен.
Съдът отбелязва, че съгласно експертизата микроскоп
с бинокулярен тубус и приставката за тринокулярен изпълнява успешно същата
функция, както микроскоп с тринокулярен тубус. Не е имало пречка възложителят
да посочи в документацията, че учебните микроскопи могат да бъдат както с бинокулярен
тубус и приставка за тринокулярен, така и микроскопи с тринокулярен тубус, и да
посочи относно теглото, че същото касае микроскопа без приставката. След като
такова посочване в техническата документация не е налице, не е допустимо да се
допусне до участие и след това да се определи за изпълнител кандидатът, чиято
оферта не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на вида на
тубуса и/или теглото на микроскопа.
По отношение на
твърденията, че разпоредбата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на
Наредбата за посочване на нередности не е приложима, същото е неоснователно по
отношение на обособена позиция 2. В
случая е налице определяне за изпълнител на кандидат/участник, който не отговаря
на техническите спецификации. Съгласно посочената като нарушена разпоредба на
чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят
отстранява: участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) (доп.
– ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.)предварително обявените условия
за изпълнение на поръчката; В случая „ИНФОМЕД" ЕООД не отговаря на
изискванията по ОП 2 по отношение на предложените учебни микроскопи, и е
следвало да бъде отстранен. Като не го е отстранила, комисията е допуснала
нарушение на тази разпоредба, което е довело и до нарушение на чл.2, ал.1, т.1
от ЗОП. Същата разпоредба гласи: „Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване
и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с
произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация;“ Ако възложителят е считал, че следва да се даде възможност за
офериране на микроскопи с бинокулярен тубус и приставка, с която същият
микроскоп става тринокулярен, е следвало да го посочи изрично в техническата
документация, и така и други лица биха могли да участват. Като е допуснал до
участие, класирал е на първо място и е сключил договор по обособена позиция 2 с
„ИНФОМЕД" ЕООД, чиято оферта не отговаря на техническата спецификация,
възложителят е нарушил принципа за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, тъй като никой евентуален участник не е знаел, че е възможно да
се оферира микроскоп с бинокулярен тубус и приставка, вместо микроскоп с
тринокулярен тубус, и теглото на приставката няма да се има предвид.
Неспазването на основните
принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
равнопоставеността и недопускането на дискриминация, е основание за налагане на
финансова корекция съгласно приложимата Наредба за посочване на нередности. Нарушението
правилно е подведено под хипотезата на т. 14 от Раздел I на Приложението, защото е определен за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на техническите спецификации.
Елемент на фактическия
състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП,
като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако Медицинския университет беше спазил
изискването на закона и беше отстранил участника/кандидата, при обявена нова
обществена поръчка /доколкото други участници/кандидати не са били допуснати до
участие и класиране/ би могъл да обяви възможност да се представят оферти за
микроскопи с бинокулярен тубус и приставка, или би могъл да се яви
кандидат/участник, който да предложи микроскопи с тринокулярен тубус, би се
стигнало до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства, и реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер.
Следователно ако МУ не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите
на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016,
Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на
определяне на конкретния размер на ФК за нарушението по обособена позиция 2
съдът съобразява, че за такова нарушение е предвидена финансова корекция в
абсолютен размер на 25 %, като ФК е наложена именно в този размер.
В оспорения
административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се
изчислява финансовата корекция по обособена позиция 2 - като процент от
допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ може
да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции
се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за
средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на
административния акт. В случая финансовата корекция е определена върху общия
размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране. Обжалваното решение
в частта му относно обособена позиция 2 е постановено в съответствие с целта на
закона, доколкото ЗУСЕФСУ с производството по налагане на финансова корекция
цели възстановяване на неправомерно изразходваните средства в европейския
бюджет.
По отношение на
останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Съдът приема, че липсва нарушение
на чл.77 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази разпоредба, ал.1 „При констатирани от
Европейската комисия или одитния орган слабости в системата за управление и
контрол на програма по чл. 3, ал. 2 съответният ръководител на управляващия
орган може да коригира разходите, подадени към Европейската комисия, като
използва единна ставка или екстраполирана финансова корекция. (2) Разходите по
ал. 1 са за сметка на бюджета на първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято
структура е управляващият орган.“ В случая финансовата корекция не е наложена
на това основание, същото има предвид констатирани от Европейската комисия или
одитния орган слабости в системата за управление и контрол, докато процесното
решение за налагане на финансовата корекция е израз на упражнен контрол от
страна на УО.
Разпоредбата на чл.104,
ал.5 ЗОП не е подложена на разширително тълкуване от УО. Съгласно тази
разпоредба, „При разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска
извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез
изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се
изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни,
посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в
техническото и ценовото предложение на участниците.“ В случая, ако възможността,
посочена в тази разпоредба беше използвана, комисията би могла да установи, че
офертата по ОП 1 на „Инфомед“ ЕООД отговаря на посоченото в сайта на
производителя. По ОП 2 би установила, че офертата на „Инфомед“ ЕООД не отговаря
на изискванията на възложителя с оглед посоченото в сайта на производителя.
Като не е извършила дължимата проверка, комисията неправилно не е отстранила „ИНФОМЕД"
ЕООД по ОП 2.
При постановяване на
решението не са нарушени разпоредбите на чл.6 и чл.13 АПК. Разпоредбата на чл.6
засяга съразмерността при упражняване на правомощията на административните
органи. В случая УО засяга правата на МУ с оглед посочени хипотези в ЗОП и ЗУСЕФСУ.
Дори когато решението на УО е частично незаконосъобразно, това не означава, че
органът е действал несъразмерно. Несъразмерност е налице, когато
административният акт или неговото изпълнение засягат права или законни
интереси в по-голяма степен от ней-необходимото за целта, за която акта се
издава. Разпоредбата на чл.13 от АПК засяга оперативната самостоятелност на
органите, и не е приложима в случая, доколкото решението за налагане на ФК се
издава при условията на обвързана компетентност.
С
оглед на изложеното, съдът намира че оспореното решение е постановено от
компетентен орган и е съобразено с административно производствени правила. По обособена
позиция 1 не е спазена с оглед липсата на мотиви предписаната от закона форма, и
същото в тази му част противоречие на материалния
закон и целта на закона, поради което финансовата корекция по обособена позиция
1 следва да бъде отмено. По отношение
обособена позиция 2 обжалваното решение
е мотивирано, и е съобразено с материалния закон и целта на закона, и в тази й
част жалбата следва да бъде отхвърлена.
При
този изход на делото жалбоподателят и ответникът имат право на разноски
съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата. Жалбоподателят е направил
разноски в размер на 1700 лева за държавна такса /л.328 от дело 959/2021/, 1000
лева първоначален /л.41/ и 664 лева допълнителен депозит за експертиза, общо
3364 лв. По отношение на претенцията за заплащане на сумата 3000 лева за адвокатско
възнаграждение, уговорени съгласно адвокатското пълномощно на л.31 съдът
намира, че същите не следва да бъдат присъдени, тъй като изрично в договора за
правна помощ е подчертано, че сумата следва
да бъде заплатена по сметка, но по делото не са налице доказателства за
заплащането им. Съгласно Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по
тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК, и там, т.1, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение
се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва
да е вписан начина на плащане и ако заплащането му е по банков път, то задължително
следва да се представят доказателства за това. В случая такива доказателства не
са представени. Ответникът претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на
400 лева. Доколкото материалният интерес е над 10000 лева, е приложима
разпоредбата на чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, и
искането е основателно пропорционално на отхвърлената част от жалбата.
Доколкото финансовата корекция по договора по ОП 1 е
147 600,00 лева с ДДС, а по договора по ОП 2 – 169 569,00 лева с ДДС, общо
финансова корекция в размер на 317 169,00 с ДДС, на жалбоподателя следва
да се присъдят 1565,50 лева, а на ответника – 213,85 лева. След извършване на
компенсация между сумите, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски по
компенсация в размер на 1351,65 лева. Доколкото
ИА, в чиято структура е УО, е с ново наименование, същото следва да бъде
съобразено при присъждането на разноските
Водим от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Плевен,
първи състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба
на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ-ПЛЕВЕН Решение
№0424-2/12.01.2021 г. на Изпълнителния директор и Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж” в
частта му, с която се налага финансова корекция в размер на 25% от
допустимите за финансиране разходи по договор № BG05M20OP001-1.002-0010-16-ОП/31.10.2019г.с
изпълнител„ИНФОМЕД” ЕООД на стойност 590 400,00 лв. с вкл. ДДС по обособена
позиция №1 (ОП 1) на открита процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на лабораторно оборудване и
софтуер по обособени позиции, по проект BG05M2ОP001-1.002-0010 „Център за
компетентност по персонализирана
медицина, 3D и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия”, в
размер на 147 600,00 лева с ДДС.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ-ПЛЕВЕН
срещу Решение №0424-2/12.01.2021 г. на Изпълнителния директор и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж” в частта му, с която се налага финансова корекция в размер на
25% от допустимите за финансиране разходи по Договор №
BG05M20ОP001-1.002-0010-17-OП/31.10.2019 г. с изпълнител „ИНФОМЕД” ЕООД на стойност
678 276,00 лв. с вкл. ДДС по обособена позиция №2, сключен след открита
процедура по ЗОП с предмет: „Доставка
на лабораторно оборудване и софтуер по обособени позиции, по проект
BG05M2ОP001-1.002-0010 „Център за компетентност
по персонализирана медицина, 3D и телемедицина, роботизирана и
минималноинвазивна хирургия”, в размер на 169 569,00 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция "Програма за образование", гр.София, да заплати на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ - ПЛЕВЕН, гр.Плевен, ул.”Климент Охридски” №1, ЕИК ********* сумата 1351,65 лв. /хиляда
триста петдесет и един лева и шестдесет и пет стотинки/ представляваща
направени по делото разноски по компенсация.
Решението може
да се обжалва в 14 дневен срок от връчването му пред Върховен административен
съд .
СЪДИЯ :