Р Е Ш Е Н И Е
№
................/ ...............2014 г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ОСМИ състав, в открито съдебно заседание,
проведено на двадесет и девети май, през
две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАТАЛИЯ НЕДЕЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА ЦАНКОВА
ДИАНА ПЕТРОВА –ЕНЕВА
при
секретаря С.Я., като разгледа докладваното от съдия Д. Петрова – Енева в.гр. дело № 512/ 2014 г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.258 от ГПК, образувано по въззивна
жалба на „Енерго –Про
Продажби” АД срещу решение № 5997/ 21.12.2013г., постановено по гр. дело №
5477/ 2013г. по описа на ВРС, 14 - ти състав, с
което е прието за установено в отношенията между страните, „Скорпи–тур-
Според изложеното в жалбата решението на Районен съд -Варна е неправилно, необосновано и постановено в разрез с процесуалните правила. По изложените подробно съображения, като не сочи нови факти, но заявява искане по доказателствата – назначаване на допълнителна съдебно – техническа и оценителна експертиза, със задача вещото лице, след изискване на справка от „Енерго Про Мрежи” – АД, за консумацията на електроенергия на обекта в предходните две години, да даде заключение каква е била действителната консумация на ел. енергия в периода на корекция в обекта на абоната, като за изпълнение на задачата вещото лице съпостави данните от изчисленията, посочени в справката по делото за корекция при неточно измерване, с отчетеното количество електрическа енергия за аналогичен период за изминалите 24 месеца, въззивникът моли първоинстанционното решение да бъде отменено изцяло, като на негово място бъде постановено друго, с което предявения иск бъде отхвърлен, както и да му бъдат присъдени направените разноски.
Въззиваемата страна, редовно уведомена, изпраща писмен отговор, с който заявява становище за допустимост, но неоснователност на въззиввната жалба. Доказателственото искане намира и обосновава като недопустимо, с оглед разпоредбата на чл.266, ал.1 ГПК.
Съдът, след преценка на събраните доказателства, касаещи предмета на спора, по вътрешно убеждение и въз основа на закона, предметните предели на въззивното производство, очертани с жалбата, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, съдържа необходимите реквизити, не страда от пороци, поради което съдът я намира за допустима.
По доказателственото искане: Първоинстанционният съд е допуснал процесуално нарушение като е приел заключението по извършената СТЕ в откритото съдебно заседание на 19.11.2013 г., при положение, че в писменото си заключение вещото лице е изрично посочило, че не дава отговор на поставената му в т.4а задача да направи изчисление на средното потребление на ел.енергия в обекта на абоната за аналогичен период през предходните две години, и като е оставил без уважение доказателственото искане на ответното дружество за назначаване на допълнителна задача към приетата СТЕ, съставляваща отговор на същия въпрос. Поради това процесуално нарушение на основание чл.266, ал.3 ГПК следва да се назначи поисканата с въззивната жалба допълнителна СТЕ. Видно от депозирания от страната - ответник в първоинстанционното производство, писмен отговор на исковата молба, „Енерго Про Продажби” – АД е заявило становище, че претендираната за плащане от ищеца сума съставлява стойност на действително потребление на ел. енергия, останало неотчетено от СТИ, за процесния период от време, поради което не е начислено и не е платено от дружеството – потребител.
Във връзка с нейната основателност, съдът съобрази следното: Отношенията между «Е.ОН България Продажби» АД /„Енерго-Про Продажби” АД/ и потребителите не се основават на власт и подчинение, а са такива между равнопоставени субекти, произтичащи от сключен договор за доставка на ел. енергия, поради което не следва да се квалифицират като административно - правни отношения, от където следва и извода, че спорът е подведомствен на гражданските съдилища.
Предвид което и в изпълнение на задълженията, вменени му с разпоредбата на чл.269 и чл. 270 ГПК, въззивният съд счита, че решението на ВРС е валидно и допустимо. То съдържа реквизитите по чл.236 от ГПК и е постановено от родово компетентен съд.
Настоящото
производство е въззивно, поради което съдът следва да
направи свои фактически констатации и правни изводи. След съвкупна преценка на
всички събрани по делото доказателства, с оглед разпоредбата на чл. 235 от ГПК,
Варненският окръжен съд приема за установено следното: Производството пред ВРС
е образувано по иск с правно осн. чл.124 от ГПК. Ищецът излага в исковата си молба, че с
ответника «Е.ОН България Продажби» АД са в договорни отношения за продажба на
електроенергия. Твърди, че „Е.ОН България Мрежи” АД е извършило проверка на
измервателния уред, монтиран на адреса на доставка, при която е констатирано
неточно измерване на доставената електрическа енергия. Във връзка с проверката
бил съставен констативен протокол и извършена корекция на потребената
електроенергия, като е начислена исковата сума, представляваща корекция на потребена,
неотчетена и неплатена стойност на електроенергия, съгласно общите условия на
дружеството. Ищецът твърди, че не е консумирал начислената допълнителна ел.
енергия, поради което и не дължи процесната сума, с
която е извършена корекцията. Поради това, че не е заплатил същата, претендира
да бъде установено по отношение на ответника, че не я дължи.
В
срока по чл.131 от ГПК по делото е постъпил отговор от ответната страна „Е.ОН
България Продажби” АД, с който се оспорва предявения иск, като неоснователен.
Твърди се, че ищецът е в договорни отношения с ответника по повод доставката и
продажбата на ел. енергия, а ползваният от него електромер е присъединен към
ел. мрежа. Излага, че е извършена проверка на средството за измерване, при
която е констатирана отрицателна грешка при измерването на потребяваната
от абоната ел. енергия. На база на констатациите в експертизата е изготвена
корекция на сметката по чл.38, ал.3.т.2 от Общите условия, поради което е
начислена процесната сума.
Между
страните по делото липсва спор, че ищецът е абонат на ответника, както и
относно съществуването на правоотношението по доставка на ел. енергия до
потребител -собственик на обект, присъединен към електроразпределителната
мрежа.
Предявеният
иск за признаване за установено, че ищеца
не дължи на ответника сумата посочена в исковата молба за начислената от
ответника електроенергия за посочения в исковата молба период е допустим.
За
да е допустим установителен иск за правоотношение, като субсидиарна
форма на защита, ищецът трябва да има правен интерес от предявяването му - да
не разполага с друга възможност за правна защита, за да се разреши със сила на пресъдено нещо гражданският спор с ответника, възникнал от
договора за ползване на електроенергия. Правният интерес за ищецът да установи
размера на задължението си по създаденото с ответника правоотношение по договор
за предоставяне на енергия, е налице, тъй като е налице спор между страните по
този въпрос - ищецът твърди, че не е потребил
електроенергия в обема, посочен в издадената от ответника фактура за процесния период и той не разполага с друг вид защита на
правата си - от него не може да се иска да плати цената за оспорените
количества, начислени й с фактурата, след което да иска от ответника
възстановяване на надвнесени суми.
Служебно
е установено съдържанието на Общ договор за снабдяване и разпределение на
електрическа енергия, сключен в съответствие с чл.98 б.В от ЗЕ, одобрен с
решение на ДКЕВР ОУ - 060 от 07.11.2007г., изменен и допълнен с Решение на
ДКЕВР ОУ – 004 от 06.04.2009г. и съдържащ раздел 1 “Общи условия на договорите
за продажба на електрическа енергия на ”Е.ОН България Продажби” АД. Влизането
му в сила не е обусловено от писменото приемане от потребителите. Съдът приема,
че Общите условия са влезли в сила след 30 дни след първото им публикуване,
като действието им се разпростира автоматично върху заварените при въвеждането
им правоотношения на доставка на ел. енергия по аргумент чл.46 и чл.4 от
ОУДПЕЕ, както и липса на споразумение за изрично отклоняване от тях за
конкретния потребител.
Между
страните е налице спор относно възможността за едностранна корекция на
отчетените показатели за потребена ел.енергия, както
и съответния размер на остойностяване на неотчетени количества.
Предявеният отрицателен установителен иск предпоставя, че тежестта за установяване дължимостта на процесната сума, претендирана по издадената от „Е.ОН БЪЛГАРИЯ ПРОДАЖБИ” АД, гр. Варна фактура е върху ответната страна
Настоящата инстанция изцяло възприема фактическата обстановка, установена при първоинстанционното разглеждане на делото, вкл. и чрез заключението на приетата по делото СТЕ, съгласно което: е налице вмешателство върху схемата на свързване на процесния електромер, вследствие на което се отклонява от отчитане част от потребената електроенергия; изчисляването на неизмерената ел.енергия при посочените в КП на БИМ констатации е извършено на база средно месечно потребление за аналогичен минал период; че не може да се установи реалното потребление. От заключението на назначената във въззивното производство допълнителна СТЕ със задача, както следва: след изследване на данните, находящи се в архива на „Енерго Про Мрежи” – АД и „Енерго Про – Продажби” - АД за консумацията на електроенергия в обекта в предходните проверката от 21.03.2013 г. две години; и съпоставяне им с данните от изчисленията, посочени в справката по делото за корекция при неточно измерване, с отчетеното количество електрическа енергия за аналогичен период за изминалите 24 месеца, да даде заключение каква е била действителната консумация на ел. енергия в периода на корекция в обекта на абоната, се установява, че действителната консумация на електрическа енергия в периода на корекцията в обекта на абоната е в размер на 39 941 кв.ч на стойност 10 522.39 лева.
По реда на корекционната
процедура по
чл.38, ал.3.т.2 от Общите условия, на въззиваемото
търговско дружество е начислена за плащане процесната
сума в размер на 20 801.79 лева.
Въз основа на установеното от фактическа
страна, прави следните правни изводи: Хипотезите на корекция при не измерване
или неправилно /неточно измерване на пренесената електрическа енергия са
подробно регламентирани в чл.37, ал.1 от ОУД Пренос ЕЕЕМ. Чл.38, ал.3 от същите
ОУ определят методиката на остойностяване и съответното коригиране на
констатираното неточно измерване и/ или не измерване на електрическа енергия.
При
постановяване на настоящето решение, съставът на ВОС съобрази постановено от
ВКС на РБ, второ търговско отделение решение по реда на чл.290 от ГПК, Решение
№ 29 от 15.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 225/2010 г., II т. о., ТК Решение № 104
от 5.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 885/2009 г., II т. о., ТК, решение №165 от 19.11.2009г. по т. дело №103/2009г.,
както и решение по реда на чл.290 от ГПК
№189 от 11.04.2011г. по т.дело №39/2010г. Тази практика съставлява, според
разясненията в т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС,
задължително тълкуване по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК.
С
решенията е отречена изцяло възможността доставчикът да обосновава правото си
на едностранна корекция на клаузи, съдържащи се в приетите от самия него и
обвързващи потребителите Общи условия, като е мотивирано разрешение, че поради
неравноправния им характер по смисъла на чл.143, т.6 и т.18 от Закона за защита
на потребителите подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от ЗЗД и
чл.26, ал.1 от ЗЗД, тъй като нарушават основните принципи за равнопоставеност
на страните в договорното правоотношение и за защита на интересите на
потребителите при търговия с електрическа енергия. Задължителната практика
застъпва и разбирането, че коригирането на сметките за вече доставена
електрическа енергия, само въз основа на обективния факт на констатирано
неточно отчитане на доставяната електроенергия (вкл. и при признато изрично от
потребителя осуетяване на отчитане), противоречи на регламентирания в чл.82 от ЗЗД виновен характер на договорната отговорност и е недопустимо, ако не е
доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане,
въпреки положена грижа от лицензианта, чрез монтиране и поддържане в изправност
на средства за търговско измерване и назначаване на квалифициран персонал за
контрол и отчитане на измервателните средства. Съответно дори и такова да се
установи безспорно, размерът на неотчетената, а дори и изцяло отклонената от
отчитане енергия не може да се определя по методика с определени отнапред
периоди, а подлежи на доказване като фактическо реално потребление.
Даденото в този смисъл разрешение е относимо и към разглеждания правен спор и се поддържа като
уеднаквено приложение на закона и по казуси, в които предмет са именно процесните общи условия (решение №29/15.07.2011г. по т.д.
№225/1010г. на ВКС, ІІ т.о). Същите съображения следва да се отнесат и към
довода за възприемането на уговорката по чл.38 като неустойка. Като договорено,
а не установено от закона обезщетение, и това
вземане следва да се подчинява на забраната за налагане на потребителите
чрез общи условия на неравноправни за тях клаузи. Отделно от това, според
съвпадащите редакции чл.49 и чл.4 от раздел 1 ОУ ДПродажбаЕЕ,
и на чл.66, чл.4 от раздел 2 ОУ ДПреносЕЕЕМ,
нищожните клаузи биха могли да бъдат замествани не с друга трактовка на същата
разпоредба, а с нови клаузи, които налагат изрично договаряне с конкретния
потребител на съответната неустойка.
С
оглед така изложеното, съдът намира, че ирелевантен за предмета на спора остава
въпроса за наличието на хипотеза за корекция на отчетените показатели за потребена електрическа енергия, за което от служители на
ответника „Е.ОН България Мрежи” АД е съставен констативен протокол за неточно
измерване или не измерване на ел. енергия. Дори и да се установява при
проверката виновно допуснат от потребителя нерегламентиран достъп до
вътрешността на електромера, водещо до промяна на метрологичните му
характеристики, то това обстоятелство би било ирелевантно и не може да породи
право за ответника - доставчик да извърши едностранна промяна на изготвената
по-рано сметка за разход на електроенергия през посочения период.
Ето
защо не следва да се обсъждат събраните доказателства за извършена проверка на
средството за търговско измерване на доставяната енергия и установената при
проверката нерегламентирана външна намеса върху измервателното средство. Дори и
да е съставен в съответствие с прилаганите от доставчика Общи условия,
констативният протокол не е годен да установи съществуването на валидно правно
основание за ответника да получи начислената в резултат на корекцията сума, тъй
като в действащото обективно право не съществува законова норма, признаваща
възможност за последваща промяна на сметките на потребителите, ползващи
електроенергия. Следва да се отбележи, че в настоящия казус са нарушени
разпоредбите на чл.61 от ОУ на действащия между страните договор за доставка на
ел. енергия
Искът
следва да се разглежда като доказан по основание поради това, че корекцията е
извършена по реда на чл.38 от ОУ на ДПЕЕЕМ, който текст създава за ответника
възможност да санкционира потребител едностранно без да се извършва доказване
на виновното поведение на абоната, а тази възможност от своя страна противоречи на разпоредбите и принципите за
свобода на договарянето, предвидена в
чл.9 от ЗЗД, както и на чл.82 от ЗЗД, предвиждащ виновна отговорност в
границите, посочени в този текст. Клаузата на чл.38 от цитираните Общи условия,
с която ответното дружество обосновава правото си да получи процесната
сума, поради неравноправния й характер по смисъла на чл.143, т.6 и т.18 от ЗЗП,
следва да се счита за нищожна предвид
разпоредбите на чл.146, ал.1 от ЗЗП и
чл.26, ал.1 от ЗЗД .
По
изложените съображения, клаузите от ОУ на ДПЕЕЕМ предвиждащи едностранна
корекция на сметките се явяват нищожни, предвид което и не пораждат правни последици между
страните. С оглед на което фактът, че в
момента на проверката въззиваемият е консумирал ел.
енергия в обекта- каквито твърдения са излагат в о.с.з, от пълномощника на въззивника, не могат да наведат настоящият състав на друг
извод.
Воден
от горните съображения, съдът намира, че предявеният иск е основателен, тъй
като ответникът, чиято е
доказателствената тежест, не e установил
по несъмнен начин, че изчислената вследствие на корекцията сума му се следва, в
посоченият размер, поради което ищецът не дължи нейното заплащане.
С
оглед последните изменения в Закона за енергетиката, в сила от 17.07.2012 г.,
извършването на корекция на сметка е изрично уредено, чрез препращане към правилата
на ДКЕВР по чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ и общите условия по чл.98а от ЗЕ, като с оглед
допуснатата промяна, следва, че в случаите на неправомерно въздействие върху
уредите за измерване, вината на потребителя се предполага, като в този случай корекцията на сметка се
извършва винаги в полза на крайния снабдител. Съдът не споделя становището, че
става въпрос за тълкувателни норми, с оглед на което следва да се приложат по отношение
на заварените случаи. Изменението, според настоящия състав, касае
материалноправна норма, има действие за напред,
и следва да се прилага само за отношенията, възникнали след влизането му
в сила, а не и по висящи спорове. При това следва да се отбележи, че към
момента на извършване на процесната корекционна процедура – 29.03.2013 г., не са издадени
предвидените с измененията на разпоредбата на чл.83, ал.2 ЗЕ актове - Наредбите по ал. 1, т. 1 - 3 се издават от
министъра на икономиката, енергетиката и туризма. Правилата по ал. 1, т. 4 – 6
/касаещи предмета на спора/, се приемат от комисията по предложение на
енергийните предприятия и се публикуват от енергийните предприятия и комисията
на интернет страниците им.
Не
относимо към настоящия спор е позоваването на
дружеството – жалбоподател, на Решение № 487/ 29.11.2012 год. по гр.дело № 1750/
2011 год. по описа на ІV-то ГО, ВКС, и др.в същия смисъл, тъй като в настоящото
производство, за разлика от това по цитираното, дружеството не е заявявало
евентуални възражения за дължимост на фактурираната
за плащане в тежест на ищеца сума на друго правно основание.
Не
относимо към настоящия спор е позоваването на въззивника на Решение № 38/ 15.05.2014 г. по т. дело № 5/ 2013 г. по описа на І - во ТО, ВКС, тъй като то е основано при приложение на
приетите нови Правила за измерване на количеството електроенергия, за разлика
от процесния случай.
По
изложените съображения, предявеният иск е основателен в уважения от ВРС размер.
Обжалваният акт следва да бъде потвърден изцяло, предвид съвпадане на изводите
на настоящата инстанция с тези на първоинстанционния съд и поради липса на
твърдените във въззивната жалба отменителни
основания.
С
оглед изхода на правния спор и направеното искане за присъждане на разноски за въззивното производство, “Енерго-Про Продажби” – АД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” № 258, следва да бъде осъдено да заплати на въззиваемата страна разноски в размер на 2 500.00 лева,
установени с представения списък и приложен договор за правна защита и
процесуално представителство -стр. 54 -
55, на основание чл. 78, ал.3 ГПК, тъй като не е заявено възражение за
прекомерност на платеното от страната адвокатско възнаграждение.
Водим
от горното, и на осн. чл. 271 ГПК, съдът
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА
решение № 5997/ 21.12.2013г., постановено по гр. дело
№ 5477/ 2013г. по описа на ВРС, 14 - ти състав.
ОСЪЖДА
„Енерго - Про Продажби” -
АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” № 258, да заплати
на „Скорпи–тур-
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВКС по реда на чл.280, ал.1 ГПК в едномесечен срок от връчването му на
страната.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: