Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1502 16.08.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Бургас, дванадесети състав, на седемнадесети
юли две хиляди и деветнадесета година в публично заседание в следния състав:
Председател: Диана Ганева
при секретар С. А., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 1297 по описа за 2019 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 215, във връзка с чл. 219 от Закона за устройство на територията
(ЗУТ).
Образувано e по жалба на А.Х.М., ЕГН **********;
Н.Д.М., ЕГН ********** и З.И.К., ЕГН **********, и тримата с постоянен адрес ***
против Решение № 1271/16.05.2019 г. за оттегляне Разрешение за строеж №
П-21/16.04.2019 г. Решението е издадено от В. И. - главен архитект и директор
на Дирекция „Устройство на територията" на Община Бургас. Иска се от съда
посоченото решение да бъде отменено като нищожно и незаконосъобразно, поради противоречия със законовите норми и
некомпетентност на органа, който го е издал. Всички жалбоподатели се
представляват в процеса от адв. Г.К., БАК. В съдебно заседание,
жалбоподателите М. и М. лично и чрез процесуалния си представител поддържат
жалбата на основания, изложени в нея и претендират присъждане на направените по
делото разноски по представен списък. Жалбоподателите ангажират писмени
бележки, в които сочат съдебен адрес ***, пл. "Баба Ганка" № 4, ет.
2.
Ответната страна –
главен архитект и директор на Дирекция „Устройство на територията“ на Община
Бургас се представлява в процеса от юрисконсулт Зл.Р., която оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и петендира за отхвърлянето й. Не представя допълнителни
доказателства, извън приложените към административната преписка. Иска от съда да
вземе предвид съображенията, изложени в представеното
писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност относно адвокатското
възнаграждение по молбата на „Комплекс билд“ ООД в размер на 1 000 лева.
Заинтересованата страна И.П.К., редовно
призован, не се явява и не се представлява.
Заинтересованата страна „Комплекс Билд“
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. "К.Фотинов" № 1, вх.
2, ет. 1, се представлява в процеса от управителя на дружеството - Н. С. Б. и
адв. Б.Т., БАК (преупълномощен надлежно от адв. А.Й., БАК).
След като прецени твърденията на страните и събрания
по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е регистрирана
директно в съда и е съответна на изискванията за форма и реквизити. Жалбата е
подадена от надлежни страни – А.Х.М., Н.Д.М. и З.И.К. са титуляри на разрешение
за строеж № П-21/16.04.2019 г., издадено от главен експерт АС в отдел „Геодезия,
архитектура и техническа инфраструктура“ (ГАТИ) при Община Бургас и като такива
имат правен интерес да оспорват решението, с което същото е оттеглено. От
представените известия за доставяне се установява, че М. и М. са получили
решението на 28.05.2019 г. (л.32 и л.33), а К. - на 27.05.2019 г.(л. 34).
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
От фактическа
страна се установява, че жалбоподателите и заинтересованите страни са сезирали
Община Бургас с Искане вх. № 70-00-2793/08.04.2019 г. (л. 48) за одобряване на
проекти и разрешение за строеж. Главен експерт арх. В. И. е издала Разрешение
за строеж № П-21/16.04.2019 г. (л. 41), с което на „Комплекс Билд“ ЕООД; З.И.К.; И.П.К.; Н.Д.М. и А.Х.М. се разрешава извършването
на строителство
"съгласно одобрен на 16.04.2019г.
технически инвестиционен проект на основание чл.142, ал.1 и чл.145, ал.1 в
условията на чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ окомплектован по части
„Архитектурна", „Строителни конструкции", „Инженерно-геоложко
проучване", „Паркоустройство и благоустройство", „Геодезия",
„Ел", „Асансьорна уредба", „ВиК", „Енергийна ефективност",
„ОВК", „ПБ"" за строеж на жилищна сграда със сградни ВиК връзки,
разположена в ПИ с идентификатор
07079.616.270 по кадастралната карта (КК) на гр. Бургас, УПИ ІІ-19,20; кв.9б по
плана на ж.к. "Възраждане", гр. Бургас с административен адрес ул.
„Любен Каравелов" № 63. В разрешението е посочено, че обекта е ІV
категория, съгласно чл. 8, ал. 2, буква „б", т. 1 от Наредба № 1/30.07.2003
г. за номенклатурата за видовете строежи и чл. 137, ал. 1, т. 4, „б" от ЗУТ. Изброени са изготвените Комплексен доклад - Оценка за съответствие на
инвестиционния проект от 08.04.2019 г. (л. 62); Доклад за Оценка за съответствие
на инвестиционния проект по чл. 142, ал. 11 от ЗУТ за енергийна ефективност от
февруари 2019 г. (л. 84); Оценка за съответствие на инвестиционния проект по
чл. 142, ал. 10 от ЗУТ по част "Конструкции"; Предварителен договор с
„ЕВН България Електроразпределение" ЕАД № 4367226/25.03.2019 г. (л. 221-л.
227); Предварителен договор с „Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас
№ 49/07.02.2019г. (л. 150); Писмо изх. № ПД-308-1/18.02.2019 г. (л. 154) на
Регионална инспекция по околната среда и водите Бургас за липса на необходимост
от провеждане на процедура по реда на Глава втора от Наредбата за условията и
реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и
инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони. В
разрешението изрично са посочени условията, при които следва да се реализира
строителството на жилищната сграда.
Видно от
Съобщение изх. № 70-00-2793/1/17.04.2019 г., издаденото разрешение е съобщено
на "Комплекс билд" ООД, З.И.К., И.П.К. и Н.Д.М.
чрез пълномощника им Н. Б., а на А.Х.М. - лично. Не е направено отбелязване на
коя дата е извършено съобщаването. Посочена възможност за обжалване пред РДНСК
– Бургас в 14-дневен срок от получаването.
С писмо изх. №
70-00-2793/2/17.04.2019 г. (л. 43) на основание чл. 149, ал. 5 от ЗУТ Община
Бургас е изпратила до началник сектор Бургас в РДНСК - ЮИР копие на Разрешение
за строеж № П-21/16.04.2019 г. От положеното клеймо се установява, че адресатът
е получил изпратеното разрешение още същия ден.
С писмо изх. №
70-00-2793/3/17.04.2019 г. (л. 45) на основание чл. 149, ал. 1 от ЗУТ Община
Бургас е изпратила до „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД копие на Разрешение
за строеж № П-21/16.04.2019 г. Видно от известието за доставяне (л. 45),
адресатът е получил изпратеното разрешение на 22.04.2019 г., като е посочена
възможност за обжалване пред РДНСК – Бургас в 14-дневен срок от получаването.
Върху издаденото
разрешение за строеж е положено клеймо "Влязло в сила 08.05.2019г." и е заверено с подпис.(л. 41).
От Искането за одобряване на проекти и разрешение за строеж (л. 48) се
установява, че издаденото разрешение за строеж и всички папки са получени от Н.
Б. на 08.05.2019 г.
Представен е
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво на строежа от 09.05.2019 г. (л. 17), съставен и подписан от служител по
чл. 223, ал. 2 от ЗУТ от Община Бургас.
Директорът на Основно училище "Любен Каравелов" гр. Бургас е сезирал заместник-кмета по култура и образование в Община Бургас с докладна записка изх. № 291/09.05.2019 г. (л. 39) относно строеж в ПИ 07079.616.270 по КК на гр.Бургас - УПИ II 19,20 в кв.9Б ж.к. "Възраждане", с инвеститор "Комплекс билд" ООД, като строежа се реализира в поземлен имот, съседен на този, в който е разположено училището. В докладната записка се посочва, че са започнали изкопни работи на 07.05.2019 г., като едновременно с това е съборена оградата на училището. Подробно са описани предвижданията на бъдещото строителство и по какъв негативен начин същото се отразява на учебен корпус "Академия Европа", който е построен по европейска програма. Посочено е още, че поземления имот, върху който е построено училището е публична общинска собственост. Иска се заместник - кмета да упражни правомощията си в защита на училището.
На основание чл. 91 от АПК, във връзка с чл. 148, ал.1 от ЗУТ главният
архитект и директор на Дирекция „Устройство на територията“ на Община Бургас е
постановил Решение
№ 1271/16.05.2019 г., с което е оттеглил Разрешение за строеж №
П-21/16.04.2019 г., издадено от главен експерт АС в отдел ГАТИ при Община
Бургас, заедно с одобрения технически инвестиционен проект за обект: „Жилищна
сграда със сградни ВиК връзки“, находящ се в ПИ 07079.616.270 по КК на гр. Бургас, с административен
адре: гр. Бургас, ул. "Любен Каравелов" № 63. Като фактическо
основание за постановяване на това
решение административният орган е посочил докладната записка на директора на ОУ„Л.
Каравелов“, гр. Бургас. Админстративният орган счита, че тази докладна записка
може да се приравни на жалба срещу разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г. и
в тази връзка е извършил проверка. Според главния архитект, във визата за
проектиране съществуват редица пропуски - не са посочени както следва: всички
размери и височини на предвиденото свързано застрояване; отстояния към
регулационни граници и до сгради в съседни имоти съгласно чл. 30, ал. 1 и чл.
31, ал. 5 от ЗУТ; данни за действителната височина на съществуваща сграда в
съседния УПИ, която е определяща за височината на новата застройка. Констатирано
е, че визата за проектиране не е била
обявена на заинтересованите лица по смисъла на чл. 131 от ЗУТ – собствениците
на съседния имот при свързано застрояване. На практика общинската
администрация, издала разрешението за строеж, не е уведомила общината, която е
собственик на съседния имот - публична общинска собственост. Прави се извод, че
в случая при липса на надлежно съобщаване, визата не е влязла в сила. Допуснати
са нарушения и в част „Архитектура“ на проекта - отстоянието на основното застрояване
към границата с УПИ I, за частта с дълбочина след 16 м. към северната
регулационна граница не е обосновано съгласно разпоредбите на чл. 31, ал. 5 от ЗУТ. Посочено е още, че височината на северната стена на
проектираната сграда по дворищно-регулационната граница надвишава височината на
сградата в съседния УПИ. В проектите по части „СК“ и „ПБЗ“ липсват каквито и да са
данни за изисквания и ограничения по време на строителството относно елементи
от застрояването в съседния УПИ, а такива не са посочени и в разрешението за
строеж. Прието е, че инвестиционния проект и разрешението за
строеж са издадени въз основа на невлязла в сила виза за проектиране, издадена
в противоречие на нормите на ЗУТ и Подробния устройствен план (ПУП). Според административния
орган са допуснати съществени нарушения на чл. 140,
ал. 3 във връзка с
чл. 134,
ал. 6
от ЗУТ.
Всичко това налага оттегляне на издаденото разрешение за строеж.
В жалбата е
посочено, че М. и М. са получили решението на 28.05.2019 г., а К. - на 27.05.2019
г., като твърдението се доказва и от приложените известия за доставяне (л. 31 –
л. 35). На л. 36 от делото е представено придружително писмо изх. №
70-00-3737/1/17.05.2019 г., с което обжалваното решение е изпратено до тримата
жалбоподатели, до И.П.К. и до "Комплекс билд" ООД. Върху писмото е
направено ръкописно отбелязване "04.06.2019 Н. Богоев" и положен подпис - вероятно
това е датата, на която решението е връчено на заинтересованата страна
"Комплекс билд" ООД.
Недоволни от така
постановеното решение, жалбоподателите М., М. и К.
обжалват същото изцяло в настоящото съдебно производство с доводи за нищожност
и незаконосъобразност. В жалбата се сочат доводи относно наличието на активна
процесуална легитимация на тримата жалбоподатели да искат отмяната на решението
на главния архитект, като целят отпадане на негативните за тях последици - те
са възложители на разрешения строеж и решението препятства продължаването на
застрояването на имота. Излагат се твърдения относно нищожността на решението
поради факта, че производството по оспорване на разрешение за строеж е
специално и спрямо него е неприложим реда за административно обжалване, уреден
в АПК. Според жалбоподателите когато административния акт е изцяло лишен от
законово основание и пълна липса на предпоставки на приложимата правна норма,
както и когато акт с такова съдържание, не може да бъде издаден въз основа на
никакъв закон от нито един орган, нарушението е толкова съществено, че има за
последица нищожност на административния акт. Твърди се, че административния
орган издал процесното решение изначално няма компетентност да процедира по чл.
91 от АПК по каквато и да е било жалба, и след като е допуснал издаване на
решение по този ред, то е нищожно. Тримата жалбоподатели считат, че докладната
записка, която административният орган възприема за жалба, е недопустима и
просрочена, поради липса на активна процесуална легитимация на директора на
училището и подаването й извън нормативно установените срокове. На следващо
място се посочва, че не е извършвана проверка на твърденията в докладната
записка, които да обосноват изводите на административния орган за допуснати
нарушения. Релевират се възражения за наличието на съществени нарушения при
реализиране на административнопроизводствените правила, тъй като
жалбоподателите не са били уведомени за започване на производството по смисъла
на чл. 26 от АПК във връзка с чл. 35 от АПК. Прави се изявление, че изложените
в решението мотиви са такива във връзка с незаконосъобразността на разрешение
за строеж, а не във връзка с неговата нищожност, поради което същото не може да
бъде отменено и това е предвидено в чл. 156, ал. 5 от ЗУТ. Ввъведени са
оплаквания, че дори чл. 91 от АПК да беше приложем в конкретния случай (а това
не е така), то не са налице предпоставките, които позволяват на
административния орган да проведе процедурата именно по този ред. Ангажира се
доказателство, че цитираното от органа учебно заведение не е училище. Оспорва
се твърдението на административния орган, че разрешението за строеж не е влязло
в сила поради ненадлежното му съобщаване. По изложените причини претендира
отмяната на обжалвания административен акт.
Ответникът е представил писмен отговор (л. 349)
на жалбата и
становище във връзка с Определение № 1258/19.06.2019 г., с което съдът е
разпределил тежестта на доказване между страните. Ответникът е посочил, че
разпоредбата на чл. 148, ал. 2 от ЗУТ вменява задължение на главните архитекти
на общините да издават разрешения за строеж, като на основание §1, ал. 4 от ДР
на ЗУТ е делегирал със Заповед № 494/23.02.2016 г. (л. 355) това правомощие на арх. В.
И. - главен експерт ГАТИ
при Община Бургас (лицето, издало и допълнило виза проектиране рег.№
П-21/02.08.2019г. и Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г.).
Ответникът сочи, че е приел директорът на училището като заинтересована страна
и е разгледал неговата докладна записка като жалба, защото по силата на Закона
за общинската собственост поземления
имот и сградата на училището са предоставени за управление и стопанисване на
съответните директори. Твърди, че визата не е съобщена на собственика на ПИ
07079.616.269 по КК на гр. Бургас, представляващ УПИ І, кв. 9Б
по плана на ж.к. "Възраждане" гр. Бургас - публична общинска
собственост. Сочи се, че отразените във визата за проектиране
промени в застройката не са извършени по искане на заинтересуваните лица, нито
са им съобщени. В преписката по одобряване на инвестиционния проект и
издаването на разрешението за строеж не са открити данни за обявяване на
издадената виза за проектиране включително и на собствениците на
терена. Изложени са отново мотивите, свързани с установените
пороци на визата и на част "Архитектура", част "СК", част
"ПБЗ" и част "Конструктивна", които се съдържат в мотивната част на оспореното
решение.
В съдебно
заседание на 17.07.2019 г. заинтересованата страна "Комплекс билд"
ООД е представила писмен отговор (л. 377), в който твърди, че обжалваното
Решение № 1271/16.05.2019 г. е нищожно и незаконосъобразно, постановено в
противоречие с материалния закон. Посочва се, че с промените в ЗУТ (обнародвани
в ДВ, бр. 25/26.03.2019 г.) е отпаднала възможността заинтересованите лица да
обжалват разрешението за строеж по административен ред. В този смисъл,
заинтерсованите лица към момента на издаването на процесното разрешение за
строеж разполагат единствено с възможността да обжалват същото по съдебен ред.
Изложени са разсъждения относно характера на оспорването по съдебен ред и
служебната проверка, извършвана от органите на РДНСК по реда на чл. 156 от ЗУТ.
Заинтересованата страна се позовава на Тълкувателно решение № 1/17.09.2018 г.
по т.д. № 4/2016 г. на ВАС. Релевират се
възражения за неприложимостта на чл. 91 от АПК поради факта, че съществуват
специални норми в ЗУТ. Твърди се още, че дори да се приеме, че е налице
приложимост на процедурата, уредена в чл. 91 от АПК, то право да реализира
същата има единствено и само органът, издал обжалвания административен акт,
който в конкретния случай е главен експерт ГАТИ при Община Бургас, а не
органът, който е издал решението - главен архитект и деректор на Дирекция
"Устройство на територията" при Община Бургас. Посочва се, че
разрешението за строеж е влязло в сила на 07.05.2019 г. и от този момент то не
подлежи на отмяна съобразно чл. 156, ал. 5 от ЗУТ. Отделно от това, именно
защото разрешението за строеж е влязло в сила е съставен Протокол за откриване
на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж от
09.05.2019г. Твърди се, че в докладната записка, послужила като основание за
издаване на процесното решение не се прави искане за отмяна на самото
разрешение за строеж; че директорът на училището не е активно легитимиран в
административното производство по издаване на решението и че посочената
докладна записка е просрочена (при условие, че административният орган я
приравнява на жалба). Прави се извод, че посочените в решението нарушения водят
до незаконосъобразност на издаденото разрешение, но същото може да се отмени
само ако се установи, че е нищожно. Излагат се подробни мотиви във връзка с
твърдението в решението, че е налице свързано застрояване, както и във връзка с
кореспонденцията, проведена с "Електроразпределение Юг" ЕАД. Изразено
е становище, че спора между страните е правен
и пороците на обжалваното решение се коренят изцяло в процедурата по неговото
приемане. По тази причина, според заинтересованата страна не е необходимо да се
събират допълнителни доказателства.
По делото като
доказателства са представени още:
1. Протокол - решение №
22/07.05.2002 г. (л. 19) на Експертен съвет по устройство на територията при
Община Бургас.
2. Заповед № 494/23.02.2016 г.
(л. 355) на главния архитект на Община Бургас за предоставяне на функиции по
ЗУТ на длъжностни лица от общинската администрация на основание § 1, ал. 4 от
ДР на ЗУТ.
3. Скица №
15-422179/26.06.2018 г. (л. 49) на
поземлен имот с идентификатор 07079.616.270, издадена от Служба по геодезия,
катротография и кадастър - Бургас -
посочени са собствениците; координатите на точките, определящи границите
на поземления имот и сграда с идентификатор 07079.616.270.1 - предназначена за
енергопроизводство.
4. Скица-извадка №
П-102/02.08.2018 г. (л. 357) за проектиране на жилищна сграда.
5. Писмо изх. № 07-41/23.11.2018
г. на Регионална здрвна инспекция - Бургас до заместник-кмета на Община
Бургас във връзка с постъпил в РЗИ
Бургас сигнал за несъответствие със здравните норми и изисквания на помещения,
използвани за целодневно обучение на деца от първи клас в сградата на „Старата
баня“ на територията на ОУ “Любен Каравелов“ в гр. Бургас.
6. Договор за изготвяне на
оценка за съответствие на инвестиционен проект със съществените изисквания към
строежите от 11.02.2019 г. (л. 80).
7. Предварителен договор за
присъединяване към водоснабдителните и/или канализационни системи №
49/07.02.2019 г. (л. 150).
8. Кореспонденция
в периода 22.03.2019 г. – 04.04.2019 г.
между З.К. и „ЕР ЮГ – ЕВН група“ (л.221 – л. 227) за съгласуване на проект.
9. Нотариален акт № 366/04.04.2019 г. за
учредяване на право на строеж срещу задължение за проектиране и строителство от
З.К.И., И.П.К., Н.Д.М. и А.Х.М. в полза на „Комплекс
билд“ ООД.
10. Инвестиционен проект,
съдържащ следните части:
10.1.Обяснителна
записка (л. 94);
10.2.Асансьорна
уредба (л. 96);
10.3.Пожарна
безопасност (л.98 – л.115);
10.4.ОВК (л.116 –
л.128);
10.5.Енергийна
ефективност (л. 128 - л. 149);
10.6.ВК (л. 155 –
л.187);
10.7.Паркоустройство и благоустройство, ландшафна архитектура (л. 188 – л. 201);
10.8.Геодезия (л.
202 – л.220);
10.9.Електро (л.
228 – л. 256);
10.10.Архитектурна
(л. 257 – л. 289);
10.11.Строителни
конструкции (л. 288 – л. 340).
Жалбоподателите са представили писмени бележки по
съществото на спора, в което се излагат възражения, аналогични на вече
релевираните в жалбата, по повод която е образувано настоящото съдебно
производство.
При
извършената служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на обжалваното решение, настоящият съдебен състав прави следните правни изводи:
Съгласно чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК. Алинея
втора на същата правна норма предвижда, че съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Преди
да пристъпи към излагане на мотиви по същество, съдът намира за необходимо да
отбележи следното: С изменението на чл. 168 от АПК (обн. ДВ бр. 77/18.09.2018
г. (в сила от 01.01.2019 г.) законодателят създаде нови ал. 4 и ал. 5, както
следва: Според чл. 168, ал. 4 от АПК съществено нарушение на
административнопроизводствените правила при всички случаи е когато вследствие
на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били
лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на
индивидуален административен акт. Разпороредбата на ал. 5 предвижда, че когато
съдът установи наличието на съществено нарушение на административно производствените
правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния
компетентен административен орган, без да проверява основанията по чл.
146, т. 4 (противоречие
с материално правните разпоредби) и 5 (несъответствие с целта на закона). По делото не се ангажираха
доказателства административният орган да е изпълнил задължението си по чл. 26,
ал. 1 от АПК - да уведоми известните заинтересовани граждани и организации за
започване на производството по издаване на решението. Съобразно императивното
изискване на чл. 35 от АПК индивидуалният административен акт се издава, след
като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят
обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако
такива са дадени, съответно направени. На практика жалбоподателите са били
лишени от възможността да вземат участие в административното производство,
което е съществено процесуално нарушение. До промяната на ЗУТ (обн. ДВ, бр.
25/26.03.2019 г.) съгласно чл. 216, ал. 1, т. 2 (отм.) от ЗУТ разрешенията за
строеж заедно със съгласуваните и одобрени инвестиционни проекти, когато такива
се изискват, не подлежат на пряко обжалване по съдебен ред, а се обжалват за
законосъобразност пред началниците на РДНСК. След посочената промяна
разрешенията за строеж могат да се обжалват от заинтересованите страни
единствено и само пред административния съд по местонахождение на недвижимия
имот. В този смисъл, макар съдът да установи, че е налице съществено
процесуално нарушение по смисъла на чл. 168, ал. 4 от АПК, тъй като не
съществува възможност обжалваното решение да се оспорва по административен ред,
то съдът следва сам да го разгледа като единствено компетентен по смисъла на
чл. 215, ал. 1 от ЗУТ.
Жалбоподателите
претендират обявяване на нищожността на Решение № 1271/ 16.05.2019
г. за оттегляне
Разрешение за строеж № П-21/ 16.04.2019 г. Решението е издадено от В. И. -
главен архитект и директор на Дирекция „Устройство на територията" на
Община Бургас.
В действащото българско законодателство няма
легално определение на понятието нищожен административен акт. Нищожността е форма на
незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на
допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като
нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата
нищожност, а в другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен,
на някое от основанията, посочени в чл. 146 от АПК. Доколкото в АПК
не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните
актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте
основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК,
но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т. е. порокът трябва
да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на
административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който
е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на
издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не
създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за
нищожност, съдът следва да го отстрани от правния мир чрез прогласяване на
неговата нищожност.
Преценена
относно твърденията за нищожност, жалбата е основателна. За да докаже този свой
извод, съдът следва да разгледа процедурата, при реализирането на която е
издадено оспореното решение, както и действията на органа, който го е
постановил.
Обжалваното решение за
оттегляне на разрешението за строеж е постановено на основание чл. 91 от АПК, във връзка с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ (Строежи
могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон.). Нормата на
чл. 91, ал. 1 от АПК предвижда, че в 7-дневен срок, а когато органът е
колективен - в 14-дневен срок, от получаване на жалбата или протеста
административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения
акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал
издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни.
В мотивната част на
решението е посочено следното: "В Община
Бургас е постъпила докладна записка рег.№67-00-1156/09.05.2019г. от А. Д.- директор на ОУ „Любен Каравелов“,
гр. Бургас, с която ни е уведомила, че в непосредствена близост до сградата на
училището е започнало строителство на жилищна сграда, което е в нарушение на
Закона за устройство на територията. Разгледана по същество докладната записка
се явява жалба против Разрешение за строеж №П-21/16.04.2019г., за обект:
„Жилищна сграда със сградни ВиК връзки“, находящ се в ПИ с идентификатор
07079.616.270 по КК на гр. Бургас с административен адрес: гр. Бургас, ул.
„Любен Каравелов“ №63, издадено от Главен експерт АС в отдел „Геодезия,
архитектура и техническа инфраструктура“ при Община Бургас." Следва
да се отбележи, че посочената докладна записка не е адресирана до
"цялата" Община Бургас, а до заместник кмета - г-жа Йорданка
Ананиева, за която съдът при служебна проверка установи, че е заместник-кмет по
култура и образование. Не е посочен механизмът, по който докладната записка е
достигнала до знанието на главния архитект на Община Бургас. За съда остава
неясно защо тази докладна записка е възприета като жалба, след като в същата са
изложени само факти и обстоятелства във връзка със започването на
строителството от страна на жалбоподателите и заинтересованите страни.
В решението липсват мотиви защо на директора на училището
е признато качеството на самостоятелна заинтересована страна с правото на
жалба. Опит за изясняване на активната процесуална легитимация на директорът на
училището ответникът е направил в писмен отговор вх. № 7005/02.07.2019 г. (л.
349), в който е посочено, че "По силата на Закона за общинската собственост, поземления имот и
сградата на училището са предоставени за управление и стопанисване на
съответните директори. Именно затова, сме приели че директорката, като
представляваща училището се явява заинтересована страна в производс твото по
издаване на Разрешение за строеж." Разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от
Закона за общинската собственост (ЗОС) предвижда, че придобиването,
управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се
извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет. Според алинея
втора на тази правна норма редът за придобиване на право на собственост и на
ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за
разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на
общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските
наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на
разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. Алинея трета
допълва, че в наредбата по ал. 2 се определя и редът за предоставяне под наем
на имоти или части от тях - общинска собственост, предоставени за управление на
училища, детски градини и обслужващи звена. Аналогично е съдържанието на чл. 8,
ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от Правилниказа прилагане на ЗОС. Общински съвет Бургас в
изпълнение на посочената законова норма е приел Наредба за реда за придобиване,
управление и разпореждане с общински имоти и вещи. В закона за предучилищното и
училищното образование тези правомощия също не са уредени. В посочените
нормативни актове липсва уредба на правомощията на директор на общинско
училище. Ответникът не е доказал какви са тези правомощия и в какво се състои
стопанисването на поземления имот и сградата на училището. Директорът на
училището не попада сред лицата, които имат качеството заинтересована страна по
смисъл ана чл. 149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.
Активната процесуална
легитимация на директорът на училището в качеството му на жалбоподател срещу
издаденото разрешение за строеж остава недоказана както в административното,
така и в съдебното производство. Фактът, че имотът (УПИ 070779.616.269 и
сградата) е публична общинска собственост следва да е бил известен на арх. В.
И. - главен експерт АС в отдел Гати при Община Бургас и съобразен от нея при
издаване на Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г., като по този начин се
гарантира правото на собственост на Община Бургас. След като възражението срещу
разрешението за строеж (ако въобще докладната записка може да се приеме за
такова) е подадено от лице без правен интерес, то съгласно чл. 27, ал. 2, т. 5
от АПК произнасянето по същото е недопустимо. В този смисъл, съдът достига до
извода, че Община Бургас в случая се опитва да вземе участие в административното
производството едновременно в няколко
различни качества (1. на административен орган, издал спорното
разрешение за строеж; 2. на жалбоподател, на когото са засегнати правата във
връзка с ПИ 07079.616.269 и 3.на решаващ орган, постановил обжалваното в
съдебното производство решение за оттегляне на разрешението за строеж), което е
недопустимо.
Съгласно
Тълкувателно решение (ТР) № 16/31.03.1975 г. на Общото събрание на гражданската
колегия на Върховния съд (ОСГК на ВС), не е необходимо издаването на
административния акт да съвпада по време с излагането на съображенията, по
които административният орган е стигнал до едното или другото разрешение.
Възможно е мотивите да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг
документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт или да
бъдат изложени допълнително, когато с това се постигат целите, които законодателят
е преследвал с изискването за мотивиране. Такива според ТР № 16/1975г. са
случаите, когато мотивите са изложени в съобщението, с което се уведомяват
страните за издаването или за отказа да бъде издаден искания административен
акт, та даже и в съпроводителното писмо, с което жалбата се изпраща за
разглеждане на по-горния административен орган. Основание за това решение на
ОСГК е обстоятелството, че допълнителното излагане на мотивите позволява на
страните своевременно да се запознаят със съображенията, по които е издаден
актът и да организират защитата си срещу него. Недопустимо е обаче мотивите да бъдат
изложени след издаването на административния акт, така както в обжалваното
административно решение не са изложени мотиви за активната легитимация на
директора на училището като заинтересована страна, а това е сторено в писмен
отговор вх.№ 7005/02.07.2019 г. При това положение жалбоподателите са били
напълно лишени от възможността да разберат причините, довели до постановяване
на конкретното решение и съответно да организират адекватно защитата си, а за
съда е невъзможно да извърши съдебен контрол за законосъобразност, защото не
може да се установи какви са действителните мотиви на органа да постанови
решението. В процесния случай мотиви на акта не се съдържат в други предхождащи
документи, издадени от органа или подчинената му администрация, нито са
изложени в уведомлението до жалбоподателите.
В докладната записка е посочено, че на директорът на
училището са представени процесното разрешение за строеж и проектната
документация, като се прави извод, че "на задната регулационна линия на цитирания ПИ, без
никакво отстояние се предвижда застрояването на 5-етажна жилищна сграда на калкан в свързано застрояване с Новия
учебен корпус „Академия Европа“, построен по европейска програма."
Жалбоподателите са ангажирали като доказателство писмо на директора на РЗИ
Бургас изх. № 07-41/23.11.2018 г. до заместник-кмета по култура и образование,
от което безспорно се установява, че в РЗИ Бургас е постъпил сигнал за несъответствие със
здравните норми и изисквания на помещения, използвани за целодневно обучение на
деца от 1 клас в сградата на „Старата баня“ на територията на ОУ “Любен
Каравелов“ в гр. Бургас. В писмото категорично е заявено, че посочения обект
след преустройство и реконструкция представлява Учебен център "Академия
Европа", който център не е учебно заведение. Ответникът, в оспореното
решение, не е изяснил нито характера на този учебен център, нито факта чия
собственост е той, от кого се стопанисва и с каква цел. В докладната записка се
посочва, че негативните последици от строителството засягат именно сградата, в
която се помещава този учебен център и подробно се описва в какво се изразяват
те. При неязяснен статут на тази сграда (дали е учебно заведение или не), не
може да се съобрази какъв правен интерес е налице за оспорване на издаденото
разрешение за строеж.
От
съдържанието на посочената докладна записка не може да се направи извод, че се
обжалва именно издаденото от общинската администрация Разрешение за строеж №
П-21/16.04.2019 г. Напротив, иска се заместник-кмета да упражни правомощията си
и да защити интересите на училището, но след като се установи, че засегнатия
обект не е учебно заведение, е неясно в какво се изразява обществения интерес
от отмяната на процесното разрешение за строеж.
От
изложеното се налага извода, че директорът на училището не може да се приеме
като самостоятелна страна в производството по отмяна на разрешението за строеж
и не може докладната записка да се възприеме като жалба, тъй като същата не
отговаря на изискванията на чл. 85, ал. 1 от АПК. При липса на жалба процедурата
по чл. 91, ал. 1 от АПК не може да стартира.
Дори да се
приеме, че директорът на училището е активно легитимиран и неговата докладна
записка има характер на жалба, нормата на чл. 91 от АПК е приложима единствено
и само спрямо невлезли в сила административни актове. Видно от самото спорно
разрешение за строеж върху него е поставена отметка от главен специалист И.Д.,
че разрешението е влязло в сила на 08.05.2019 г., докато докладната записка е
регистрирана с изходящ номер от 09.05.2019 г. и нечетлива дата на регистрация в
деловодството на Община Бургас (л. 39). Доказателство за влизане в сила на
разрешението за строеж са Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа от 09.05.2019 г. (л. 17),
съставен и подписан от служител по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ от Община
Бургас.
Налице е и друг порок във връзка с
проведената по чл. 91 от АПК процедура от органа, издал обжалваното решение.
Разрешението за строеж като индивидуален административен акт по смисъла на чл.
214, т. 2 от ЗУТ подлежи на контрол по два начина, както следва:
1. Служебна проверка - съгласно чл. 156, ал. 1 от ЗУТ
(в приложима редакция ДВ, бр. 25/26.03.2019 г.) в 14-дневен срок от
уведомяването им по реда на чл. 149, ал. 5 от ЗУТ органите на
Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК) извършват служебна проверка
за законосъобразност на издадените разрешения за строеж и заповедите за допълването
им по чл. 154, ал. 5 заедно с одобрените инвестиционни проекти, както
и разрешенията за строеж в случаите по чл. 147, ал. 1. Според ал. 2
органите на ДНСК проверяват служебно съответствието на издадените разрешения за
строеж и одобрените инвестиционни проекти, когато такива се изискват, с
предвижданията на действащия подробен устройствен план. Алинея трета предвижда,
че при констатиране на нарушения по ал. 2, както и на други нарушения, водещи
до незаконосъобразност на издадените строителни книжа, началникът на ДНСК или
упълномощено от него длъжностно лице отменя с мотивирана заповед разрешението
за строеж и одобрените инвестиционни проекти, с изключение на издадените и
одобрени от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Нормата на
ал. 4 регламентира, че заповедите на началника на ДНСК по ал. 3 могат да се
обжалват по реда на чл. 215 от ЗУТ. Видно тук е, че само органите на ДНСК
имат право на служебна проверка и по административен ред могат да отменят
издадено разрешение за строеж чрез издаване на специална заповед за целта. В
този случай заинтересованите лица не могат да сезират пряко ДНСК с искане за отмяна на спорно разрешение
за строеж. Нормата на чл. 215, ал. 5 изисква в производството пред съда по
дела, образувани по повод оспорване на заповеди за отмяна на разрешения за
строеж по реда на чл. 156, ал. 3, да се призовават ДНСК; органът, издал
разрешението за строеж и заинтересуваните лица. В настоящия случай процесното разрешение за строеж
на основание и при условията на чл. 149, ал. 5 от ЗУТ е изпратено на РДНСК
Бургас на 17.04.2019 г. и получено още същия ден от посочения административен
орган. В законоустановения 14-дневен срок липсва произнасяне на РДНСК.
2. Контрол по жалба на заинтересовано лице - съгласно
чл. 215, ал. 1, изречение първо от ЗУТ (в приложима редакция ДВ, бр.
25/26.03.2019 г.) индивидуалните административни актове по
този закон, отказите за издаването им и административните актове, с които те са
отменени или оставени в сила, могат да се обжалват пред съответния
административен съд по местонахождението на недвижимия имот. В алинея
трета на посочената правна норма законодателят изрично е предвидил възможност
прокурорът да може да подава протести относно законосъобразността на
подлежащите на обжалване актове.
Следователно,
и при двата начина на контрол на дадено разрешение за строеж (които са
независими един от друг) се достига до съдебно производство, като съобразно чл.
213 от ЗУТ съдилищата осъществяват контрол по законосъобразността на
административните актове по устройство на територията при условията и по реда
на този закон, а по въпроси, които не са уредени в него -
по Административнопроцесуалния кодекс. С тази норма се прогласява
приоритет на специалните норми по ЗУТ пред общите норми на АПК. Безспорно,
законодателят изрично е уредил въпросът с обжалването на разрешението за строеж
като индивидуален административен акт и не е предвидил административен ред за
оспорване. Уредбата на обжалването на разрешението за строеж е специална и
изключва приложението на нормите на АПК, включително тези по чл. 91 от АПК. При
действащата законодателна уредба заинтересованите страни не могат да реализират
обжалване на разрешението за строеж по административен ред - дори да са
сезирали административен орган с подобна жалба, последният на основание чл.
215, ал. 1 от ЗУТ е длъжен да изпрати същата на компетентния административен
съд. Ако сезираният административен орган реши да се произнесе по такава жалба,
то актът, с който е сторил това е нищожен поради липса на компетентност
(материална, териториална, персонална и времева).
Законодателно
не е предвидена процедура за оттегляне на влязло в сила разрешение за строеж,
поради което решението, издадено от главния архитект на Община Бургас за
неговото оттегляне е нищожно и поради изключително съществено нарушение на
процесуалните правила.
Решението
на главния архитект е издадено при пълна липса на компетентност на неговия
автор; при липса на фактически и правни основания и при липса на нормативно
установена процедура за издаване на подобен акт, което води до неговата
нищожност.
От
събраните по делото доказателства се установява, че с Протокол - решение №
22/07.08.2002 г. Експертния съвет по устройство на територията при Община
Бургас по т. 11 от дневния ред е приел повторно внесения за разглеждане проект
за изменение на действащия ПРЗ за имоти
пл. №19 и № 20, кв. 9-Б по плана на ж.к. "Възраждане", гр. Бургас.
Издадена е виза за проектиране на 03.08.2018 г. от арх. В. И. - главен експерт
ГАТИ при Община Бургас. С Нотариален акт № 366/ 04.04.2019 г. е учредено право
на строеж срещу задължение за проектиране и строителство. Жалбоподателите са
подали Искане за одобряване на проекти и разрешение за строеж на 08.04.2019 г.
заедно с всички необходими документи. Предложеният технически инвестиционен
проект за застрояване на ПИ 07079.616.270 е одобрен и е издадено Разрешение за
строеж № П-21/16.04.2019 г. В преписката по делото е представено Съобщение изх.
№ 70-00-2793/1/17.04.2019 г., съставено служебно от служител на общинската
администрация, в което са посочени
лицата, които са заинтересовани от издаденото разрешение. На първо място е
посочена РДНСК, която е надлежно уведомена по реда на чл. 149, ал. 5 от ЗУТ.
Следват "Комплекс билд" ООД, З.И.К., И.П.К. и Н.Д.К., уведомени чрез
пълномощника Н. Б.. А.М. е уведомена лично. Трябва да се посочи, че в самото
съобщение е посочен ред за обжалване на разрешението за строеж, който не е бил
приложим към момента на съставяне на съобщението (17.04.2019 г.). В съобщението
не е посочена точната дата на която заинтересованите лица са били уведомени.
Настоящият
съдебен състав счита за несъстоятелно твърдението в мотивната част на решението
на главния архитект, че визата (издадена на основание чл. 140 и допълнена на
основание чл. 134, ал. 6 от ЗУТ) не е била съобщена на всички заинтересовани
лица, поради което същата не е влязла в сила. Задължение за съобщаване на
издадената виза е в тежест на административния орган, издал същата с цел
проектиране. От решението се установява, че според главния архитект визата,
издадена от главен експерт ГАТИ при Община Бургас в нарушение на изискването на
чл. 140, ал. 3 от ЗУТ не е била съобщена надлежно на собственика на съседния
имот, в който ще се реализира свързано застрояване - ПИ 07079.616.269,
представляващ публична общинска собственост. Налага се абсурдния извод, че
общинската администрация не е съобщила сама на себе си издадената виза. Ако се
приеме, че такова съобщаване е необходимо (което е житейски и нормативно
нелогично), то нарушението на административнопроцесуалните правила би
обусловило отмяната на спорното разрешение за строеж като незаконосъобразно, но само ако е било
обжалвано по съдебен ред пред Административен съд - Бургас съгласно приложимата
редакция на ЗУТ. Подобно обжалване не е предприето от никое от заинтересованите
лица и към момента на постановяване на обжалваното административно решение
разрешението за строеж е било влязло в сила. Аналогично, посочените в решението
пороци на визата возят до незаконосъобразност и поради приоритета на
специалните норми на ЗУТ (чл.213) спрямо нормите на АПК не може да се реализира
оттегляне на разрешението по реда на чл. 91 от АПК. Задължение на съответните
длъжностни лица от общинската администрация е да следят за спазване на всички
изисквания и представяне на всички необходими документи във връзка с издаването
на разрешението за строеж, което се предхожда от издаването на виза.
Следователно, в хода на административното производство административния орган е
имал многократно възможността да установи наличие на изпълнението на законовите
изисквания относно издаването на разрешението за строеж.
Не
може да бъде споделено твърдението на жалбоподателите и на заинтересованата
страна "Комплекс билд" ООД, че ако се признае за допустима и
приложима процедурата на оттегляне на разрешението за строеж по реда на чл. 91
от АПК, е налице нарушение, тъй като нормата изисква произнасянето на
административния акт за оттегляне на разрешението да бъде направено от органа,
който е издал акта, а в случая разрешението е издадено от главен експерт ГАТИ
при Община Бургас, а решението - от главния архитект. Предвид нормата на § 1,
ал. 4 от ДР на ЗУТ и Заповед № 494/23.02.2016 г. на главния архитект на Община Бургас, с която той предоставя свои функции по ЗУТ на
длъжностни лица от общинската администрация, на практика следва да се приеме, че процесното Разрешение №
П-21/ 16.04.2019 г. и Решение № 1271/16.05.2019 г. са издадени от един и същ
административен орган.
Предвид гореизложеното,
жалбата е основателна и следва да се уважи, а обжалваното решение да се обяви
за нищожно.
По делото е направено
искане от жалбоподателите, от заинтересованата страна "Комплекс Билд"
ООД и от ответника за присъждане на направените съдебно-деловодни разноски. Като
съобрази нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК и изхода на спора, а също и
представения списък на разноските (л. 387) от жалбоподателите, настоящият
съдебен състав намира, че в полза на жалбоподателите М., М.
и К. следва да се присъдят разноски в размер на 830 лева, от които 30 лева
държавна такса (по 10 лева за всеки жалбоподател – л. 24 и л. 26) и 800 лева
адвокатски хонорар (л. 386). В съдебно заседание процесуалния представител на
ответника е направил възражение за размера на адвокатското възнаграждение на
заинтересованата страна "Комплекс Билд"
ООД, за което са представени доказателства за плащане на 1000 лева (л. 365; л.
388). Предвид фактическата и правната сложност на казуса, участието на
процесуален представител в едно съдебно заседание и факта, че дружеството е
само заинтересована страна в настоящото производство, съдът намира, че следва
да присъди минималния размер определен по чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/09.072004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения – 600 лева.
Мотивиран от изложеното
и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 1 от АПК, Административен съд Бургас, дванадесети състав
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА нищожността на Решение №
1271/16.05.2019 г.,
издадено от В. И. - главен архитект и директор на Дирекция „Устройство на
територията" на Община Бургас, с което се оттегля Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019
г.
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на А.Х.М., ЕГН **********; Н.Д.М.,
ЕГН ********** и З.И.К., ЕГН **********, и тримата с постоянен адрес *** и
съдебен адрес ***, пл. "Баба Ганка" № 4, ет. 2 сумата в размер на 830
(осемстотин и тридесет) лева съдебно-деловодни разноски и възнаграждение за
един адвокат.
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на „Комплекс Билд“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление ул. "К.Фотинов"
№ 1, вх. 2, ет. 1, представлявано от управителя Н. Б. сумата в размер на 600
(шестстотин) лева за възнаграждение за един адвокат.
Решението може да се обжалва по касационен ред пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: