Р Е
Ш Е Н
И Е
№.......
гр.
Шумен, 28.06.2019г.
Административен
съд – гр. Шумен, в публично
заседание на двадесет и девети май две хиляди и деветнадесета година, в следния
състав:
Административен съдия: Снежина Чолакова
при участието на секретаря
Р.Хаджидимитрова, като разгледа докладваното от административния съдия
АД № 202 по описа за 2019 година на Административен съд – гр.
Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка
с чл. 27, ал. 1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на
Община Нови пазар, с ЕИК *********, с адрес гр.Нови пазар, ул.Васил Левски № 3,
представлявана от кмета И.С.К., срещу Решение № РД-02-36-359/15.03.2019г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управителния орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“
за налагане на финансова корекция в
размер на 18 010,68 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на
допустимите разходи по договор: № BG16RFOP001-2.001-0129-C01-S-04 от
18.09.2017г. с изпълнител ДЗЗД „С-М Булстрой“ на стойност 300 178,00 лева
без ДДС, предмет на договора: „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна
ефективност на обект: “гр.Нови пазар, община Нови пазар, ул.Васил Левски № 16“
в изпълнение на проект, финансиран по приоритетна ос 2 на ОП“Региони в растеж“
2014-2020“.
В жалбата се излагат доводи
за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в
противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК,
ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при липса на материалноправни
основания и неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е
немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не
съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му.
Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова
корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е
посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена.
Немотивирано е и соченото нарушение на чл.2, ал.2 и чл.70, ал.7, т.1-3,
б."б" от ЗОП. По съществото на спора се твърди, че тристепенното
оценяване, при ясно разписани за това критерии, обуславя извод, че заложената
Методика за оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
в съответните технически предложения на участниците, в съответствие с предмета
на обществената поръчка и техническата спецификация, дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения и осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, в съответствие с чл.70, ал.7 от ЗОП.
С оглед на това е заключено, че не е налице нарушение по т.9 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".
Излагат се и аргументи за липса на нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, доколкото и да е налице такова
нарушение, същото касае решението за откриване на процедурата и документацията
по поръчката, които не са обжалвани. Сочи се и, че в атакуваното решение
липсват мотиви относно приложимия метод и определянето размера на финансовата
корекция, в разрез с изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл.73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ.Твърди се също, че процесният акт е постановен при липса на материална
компетентност на УО да преценява законосъобразността на методиката за оценка на офертите. Сочи се и, че липсват два от
съставомерните елементи на понятието "нередност", а именно -
нарушението и вредата, настъпила от твърдените от УО нарушения. Въз основа на
изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното
решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания,
визирани в чл.146 от АПК. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован,
оспорващият Община Нови пазар не изпраща представител.
Ответната страна Заместник -
министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014– 2020“, редовно призован, не се явява и не се представлява в
съдебно заседание. В писмено становище, депозирано чрез процесуален
представител старши юрисконсулт Л.Л., оспорва жалбата и отправя искане до съда
за потвърждаване на оспорения административен акт. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Между Община Нови пазар като
бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, с
№ РД-02-37-232/26.10.2016г. Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната
финансова помощ е 100% в максимален размер до 1 476 590,02 лева по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа
за енергийната ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура
BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0129 „Повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - ІІІ“. В Общи
условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него,
отговорност и отчетност.
С Решение изх.№
20-00-21/26.01.2017г. Кметът на Община Нови пазар обявил открита процедура по
реда на ЗОП с обект строителство и предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за
енергийна ефективност на обект: гр. Нови пазар, община Нови пазар, ул. Васил
Левски № 16" в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0129 „Повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - ІІІ“, финансиран
по приоритетна ос 2 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020. Във връзка с
участието в откритата процедура Кметът на Община Нови пазар утвърдил
документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда
на ЗОП с предмет „Инженеринг
за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: гр. Нови пазар, община
Нови пазар, ул. Васил Левски № 16" в изпълнение на проект,
финансиран по приоритетна ос 2 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020,
като в Раздел VI. "Критерии за оценка на офертите" била
регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката
по всеки показател на офертите.
Видно от
Протокол № 2 от 26.06.2017г., назначена за целта от Кмета на Община Нови пазар
комисия разгледала постъпилите общо три оферти за участие в обществената
поръчка и след оценяване на същите съобразно утвърдената Методика, на първо
място класирала участника ДЗЗД "С-М Булстрой".
С
Решение № 86/15.08.2017г. ДЗЗД "С-М Булстрой" бил определен за
изпълнител на обществената поръчка с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна
ефективност на обект: гр. Нови пазар, община Нови пазар, ул. Васил Левски №
16"
в изпълнение на проект, финансиран по приоритетна ос 2 на ОП "Региони в
растеж" 2014-2020.
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката, Община Нови пазар и ДЗЗД „С-М
Булстрой“ бил сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0129-C01-S04 от 18.09.2017г.
на стойност 300 178,00 лева без ДДС.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ
бил получен сигнал за нередност с рег. №860 във връзка с проведената открита
процедура по ЗОП с обект строителство и с предмет „Инженеринг за прилагане на
мерки за енергийна ефективност на обект: гр. Нови пазар, община Нови пазар, ул.
Васил Левски № 16“.
С писмо изх.
№99-00-6-94(1)/11.02.2019г., Община Нови пазар била информирана, че се открива
производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
С входящ номер №99-00-6-94(2)
от 28.02.2019г. били депозирани писмени възражения от Община Нови пазар до
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения
за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-359/15.03.2019г., Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014-2020 наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна
финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП,
във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3, буква "б" от ЗОП и чл.33, ал.1,
изр.2 от ППЗОП - нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията
за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.
В Решението е посочено, че в
утвърдената от възложителя Методика е налице неяснота какво трябва да включат в
офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален
брой точки, представляващо нарушение на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, тъй като
Методиката не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Изведен е и
извод, че Методиката е в противоречие с чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, предвид
липсата на възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите
предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени
показатели, които са количествено неопределими, съставляващо нарушение на
принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност.
По- конкретно, установено е
нарушение по отношение на заложената Методика за получаване на оценка по
показател П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за
проектирането и авторския надзор, и неговата организация", изразяващо се в
това, че е предвидено на оценка да подлежи брой (количествен измерител)
предложени допълнителни експерти, което не гарантира реалната конкуренция на
участниците. Посочено е също, че Методиката допуска до оценка предложения, в
които не се включва в екипа проектант по част "ОВК", предвидена в
обхвата на работния инвестиционен проект, като по този начин техническо
предложение, което не отговаря на техническата спецификация не само няма да
бъде отстранено, но ще бъде оценено. По отношение на оценката в частта
"професионална компетентност" при присъждане на точките за участие на
проектанта в изграждането на други обекти възложителят е посочил скала, според
която не е указано колко точки ще се присъдят, ако обектите, в които е
участвало лицето, са 2 или 10 на брой, т.е. Методиката не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по показател П1.
Установени са и нарушения по
отношение на заложената Методика за получаване на оценка по показател П2
"Измерител на качеството, включително техническите параметри, естетически
и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“. В тази връзка е
прието, че възложителят е поставил изисквания за получаване на по-висока оценка
на участника на етап подаване на оферта, свързани с представяне на предимства
на технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, които
следва да бъдат конкретно установени по време на изпълнение на поръчката във
фазата на проектирането. Установено е наличие на условия за получаване на
най-висока оценка, които са неясни и допускат субективно третиране от страна на
помощния орган. Прието е също, че е налице липса на достатъчно информация за
потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения в
нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б."б" от ЗОП, което води и до
предпоставки за субективни оценки по показател П2 от членовете на комисията и
неравно третиране на участниците. Посочено е също, че възложителят е предвидил
оценяване на едно и също обстоятелство както с 1, така и с 15 точки, което е
предпоставка за субективна, лишена от критерии и мотиви оценка на комисията и
оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните купувачи. Установени са и два
текста, формулирани по различен начин, но с еднакво по смисъл съдържание, като
според единия се прилага оценка от 1 точка, а според другия - от 15 точки, при еднаквост на фактическото
изложение. Посочено е, че обществената
поръчка съдържа действие на възложителя по одобряване и прилагане на
незаконосъобразна методика, допускаща субективизъм на оценка, която е имала
"разубеждаващ" ефект върху потенциалните участници, като по този
начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Допуснатите нарушения са
квалифицирани като нередност, доколкото е установено, че нарушението произтича
от действието на възложителя; нарушени са нормативни разпоредби от националното
законодателство - чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.5 и ал.7,
т.1-3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП; нарушението има
финансово изражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, доколкото следствие
на незаконосъобразно заложените критерии и липсата на обективна и прозрачна
оценка на участниците в обществената поръчка, сериозно е понижена възможността
за избор на по-конкурентна оферта; неяснотите в Методиката я приравняват на
нарушението ограничително или дискриминационно условие, създават предпоставки
за неравно третиране на участниците и субективизъм на помощната комисия, което
има разубеждаващо въздействие върху потенциални участници и създава
предпоставки за отказване на такива от участие.
Като е съобразил естеството
на констатираното нарушение, представляващо нередности по т.9
"Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката и в документацията за участие" от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г., УО е посочил, че предвиденият размер на финансовата
корекция е 25 на сто, който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението, като същият следва да бъде определен
съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата пропорционален подход, а
именно - в процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена
поръчка, тъй като се касае за нарушение, влияещо на
конкуренцията в поръчката и обективно не е възможно да се определи точен размер
на причинената вреда, тъй като не е възможно да се предположи с точност кои
икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от страна на
Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква
би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник
би бил друг. Съобразявайки това и като е отчел финансовото влияние на нарушението,
а именно: че решението за откриване на
процедурата не е обжалвано; няма постъпило искане за разяснение от страна на
потенциални участници, във връзка с незаконосъобразната методика; няма
отстранен участник на база утвърдената методика; процедурата е проведена в
условията на сравнително добра конкуренция, предвид постъпилите три оферти;
относителната тежест на показателите П1 и П2 в комплексната оценка е 45 точки,
т.е. не са имали решаващо значение при определяне на комплексната оценка;
процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но стойността на поръчката е под праговете и
поради това за констатираното нарушение не може да се докаже наличието на
трансграничен ефект, УО е приел, че финансовото влияние на нарушението е в
размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-2.001-0129-С01-S-04 от 18.09.2017г. с изпълнител ДЗЗД"С-М
Булстрой" на стойност 300 178,00 лева без ДДС, респ. 360 213,60 лева с
ДДС, поради което е изчислил финансова корекция в размер на 18 010, 68 лева с
ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за
плащане.
От така установеното
фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на
административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна
страна:
Видно от приложеното по
делото известие за доставяне, оспорваното решение е било съобщено на
жалбоподателя на 28.03.2019г., което изрично се потвърждава и от ответната
страна с молба рег.№ ДА-01-1517/14.05.2019г. по описа на ШАдмС. С оглед на това
и доколкото жалбата е получена в МРРБ на 04.04.2019г., съдът приема, че същата
е подадена в законоустановения срок.
Жалбата изхожда от адресата
на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество,
същата е неоснователна.
Съображенията на съда са следните:
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10
и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а
според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление
и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице, доколкото правомощията му по този закон
могат да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед №РД
-02-36-1179/26.09.2018г., приложена по делото, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от
Устройствен правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Деница
Николова - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. Доколкото
оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице,
същото е постановено от компетентен орган. Неоснователна в тази връзка е тезата
на оспорващия, че административният орган не е овластен да преценява
законосъобразността на утвърдената Методика, тъй като това е в компетентността
на Агенцията за обществените поръчки. С постановеното от Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството решение се извършва преценка досежно
наличието на нередност, явяваща се предпоставка финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция, което е изцяло в правомощията му в качеството му на
ръководител на УО на проекта по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение е издадено
в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В тази връзка неоснователни
са доводите на оспорващия за немотивираност на акта, обусловено от непосочване
на конкретното основание по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съдът извършва своята
преценка за законосъобразност на оспорения пред него акт въз основа на
изложените в акта фактически основания, като не е обвързан с дадената от
административния орган правна квалификация, тъй като може да прецени коя е
относимата към казуса такава въз основа на направените фактически
установявания. В този смисъл, доколкото в мотивите на решението ясно е посочено, че финансовата корекция се
налага за допуснати конкретни
нарушения на българското законодателство, извършени чрез действие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, същите съответстват на чл.71, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред.преди
изм.с ДВ бр.85/2017г., относима към казуса, понастоящем т.10). Подробно
обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него
нарушения на ЗОП и ППЗОП. Подробни аргументи са изложени и досежно метода, по
който е определен размера на финансовата корекция, като са наведени подробни
доводи за причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е
изчислена конкретната стойност на корекцията. В разрез с тезата на оспорващия
съдът приема и, че административният орган е отговорил на направените от
оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно
се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обоснована извода, че решението не страда от порока, визиран
в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е
издаден при спазване на административно-производствените правила, на материално
правните разпоредби и в съответствие с целта на закона - да се възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие
с приложимото право на ЕС и българското законодателство - чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова
корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за
отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на
решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен
срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл. 69, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай,
тя е започнала по сигнал № 860.
Съдът намира, че процесното
Решение съответства на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата
корекция е наложена с правно основание
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията й преди изм. с ДВ
бр.85/2017г., понастоящем т.10) – друга нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая е
установена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), а именно - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за
участие“ относно нарушенията за незаконосъобразно определени критерии за
възлагане по чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3,
б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
Според § 1, т. 2 от ДР на
Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по
отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., „Нередност“
съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите
членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват
неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36
от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че
първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът /коректното
понятие съобразно уредбата на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г.
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2,
б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10/ и жалбоподател Община Нови
пазар има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна
програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от
ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по
делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се
приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция
само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция,
съгласно чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ ( ред. преди изм. с ДВ, бр. 85 от 2017
г., понастоящем т.10), се налага за друга нередност ( извън изброените в
т.1-8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
В случая от събраните
доказателства се установява по безсъмнен начин, че в качеството си на
възложител на обществената поръчка, Община Нови пазар е допуснала нарушение на
българското законодателство, а именно -
чл. 2, ал.1, т.1 и ал. 2 от ЗОП, във вр.с чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7,
т. 1-3 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразно определени критерии за възлагане.
Съгласно т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата, като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено
поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат
на които потенциалните участници са възпрепятствани от участие. Разпоредбата на
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП въвежда императивното правило обществените поръчки да
се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз - равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. В изпълнение на предвидените в
ЗОП принципи, в чл.70, ал.5 от ЗОП е предвидено показателите, включени в
критериите за ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена, да са
свързани с предмета на поръчката, като същите могат да съдържат фактори,
отнасящи се до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките и
услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации, като не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно чл.70,
ал.7, т.1, т.2 и т.3, б."а" от ЗОП, в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. А
според чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП (ред. преди изм.с ДВ бр.17/2019г.),
пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се
използва като показател за оценка на офертите.
По делото не е спорно, че
възложителят е утвърдил Методика за комплексна оценка, съдържаща се в
"Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" към документацията за
участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, която
съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена.
От съдържанието на въпросната
Методика е видно, че действително възложителят
е допуснал установените от УО нарушения на ЗОП и ППЗОП при определяне на
показателите П1 и П2, като същите правилно са квалифицирани като нередности по
т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за
подбор. В унисон с тезата на ответната страна, съдът приема, че в Методиката е
налице неяснота относно обстоятелството какво би следвало да включат в офертите
си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да
получат максимален брой точки, респективно по какъв обективен критерий
оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на
офертата. От това следва, че Методиката не позволява да се определи офертата,
предлагаща оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка,
което съставлява нарушение на чл. 70,
ал. 5, във вр. с ал.2, т. 3 от ЗОП. Методиката е в противоречие и с чл. 70, ал.
7, т. 1-3, б."б" от ЗОП, предвид липсата на възможност да бъдат
сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и липсата на
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими, т.е.
налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност,
прозрачност и равнопоставеност.
По-конкретно, според
утвърдената Методика, оценките по цената, срока за изпълнение и отделните
показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка се представят в числово изражение с точност до втория знак
след десетичната запетая. Формулата по която се изчислява „ Комплексната оценка
“ за всеки участник е: КО = П1 +П2 + ПЗ + П4, където:*П1 е показател
„Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и
авторския надзор, и неговата организация "; *П2 е показател „Измерител на
качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики,
достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с
изпълнението на СМР"; *П3 е показател "Предложен срок за изпълнение
на предмета на поръчката " и *П4 е оценката на „Ценово предложение за
изпълнение на поръчката".
В показател П1 „Професионална
компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и
неговата организация“ е регламентиран редът за оценяване на професионалната
компетентност на основния персонал, отговорен за изпълнението на
строително-монтажните работи, както и предложен допълнителен персонал с
различни функции. Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, показателите, включени в
критерия по чл.70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, могат да съдържат: организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.
Според регламентираната в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП легална дефиниция „професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения".
От цитираните разпоредби следва извода, че на оценка подлежат знанията на
персонала, който може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката. Тези знания се измерват чрез образованието или допълнителната
квалификация на експерта, и/или уменията, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция. Същевременно законът не предвижда на оценка да
подлежи брой /количествен измерител/ предложени допълнителни експерти, предвид
липсата на яснота дали тяхното влияние в изпълнението на поръчката е от
съществено значение, нито дали наличието на необходимите знания за това са
оценени.
От предвидения в Методиката
метод за формиране на оценката и предвидените брой точки, които се предоставят
в различните хипотези, следва, че
възложителят е поставил получаването на по-голям брой точки в зависимост
от броя на предложените допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не
се припокриват с изрично посочените в Методиката и които допълват и допринасят
за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. В
Методиката е посочено и следното:
„Важно! Посочените показатели за оценка по критерий „Професионална
компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и
неговата организация" се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за
всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки".
При това положение обоснован
е изводът на УО, че при прилагането на предвидените в същата брой точки и начин
на оценяване, би могло да се стигне до следните оценки - при предложени 3
допълнителни експерти и: брой точки по I-ва скала - 15 т.; брой точки по II-ра
скала - 7 т.; брой точки по III - та скала - 7 т. При предложени от 1 до 2
допълнителни експерти и: брой точки по
I-ва скала - 7 т.; брой точки
по II-ра скала - 7 т.; брой точки по III-та скала - 7 т. При липса на предложени допълнителни експерти:- при брой
точки по I-ва скала — 7 т.; при брой
точки по II скала - 7 т.; при брой точки по III скала - 7 т. От изложеното е
видно, че Методиката за оценка на офертите в частта относно оценяването на
професионалната компетентност на персонала позволява участникът да получи 7
точки и когато се дава превес на това, че участникът - от една страна, е
отговорил на минималните изисквания към съдържанието на частта — „Професионална
компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и
неговата организация", като е допълнил организация за изпълнение на
отделните действия, необходими за осъществяване на строителството и разпределението
на действията, задачите и отговорностите между всеки един от предлаганите от
експерти във връзка с изпълнението на дейностите по поръчката; а от друга
страна, като се дава превес на това, че участникът е предложил по-голям брой
допълнителни експерти. Това от своя страна обуславя извода, че разписаната
Методика в тази ѝ част няма никакъв съществен принос към реализиране
предмета на обществената поръчка. Оценката на професионалната компетентност на
персонала, отговорен за изпълнението на поръчката, според разписаната Методика
действително е компрометирана, защото дава възможност оферта с по-ниска
професионална компетентност на персонала да получи еднакъв брой точки с оферта
с по-висока професионална компетентност на персонала. При това положение обосновано
административният орган е приел, че
предложеният начин на оценка по показател П1 не гарантира реална конкуренция на
участниците.
На следващо място, според
изискванията на възложителя, функциите и отговорностите на допълнителните
експерти не следва да се припокриват с посочените минимален брой експерти, като
допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от дейността. От
изискването не става ясно какви други функции биха могли да изпълняват
допълнителните експерти (извън нормативно установените), както и как ще прецени
участникът при подготовката на предложението си, а впоследствие и комисията при
оценката му, дали допълнителните експерти ще допринесат за различни в качествен
аспект резултати.
На следващо място, частите на
работния инвестиционен проект за енергийно обновяване са посочени от
възложителя в раздел III, т. 1 на Техническата спецификация и са нормативно
установени в Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти. От това следва, че предлагането на допълнителни
експерти, в т.ч. повече от един проектант за проектна част, няма да има
отношение към качеството на изпълнението. Нещо повече, в указанията за оценка
по показател П1 възложителят е посочил, че „На оценка подлежат единствено
предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към
съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания иа
възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация
и приложенията към нея, на действащото законодателство, на съществуващите
технически изисквания и стандарти съобразени с предмета на поръчката“, като в
техническата спецификация са заложени осем основни експерти за следните
позиции: Архитект; Проектант по част „Строителни конструкции“; Проектант по
част „Електро“; Проектант по част „ВиК“; Проектант по част „Енергийна
ефективност“; Проектант по част „Пожарна безопасност“; Проектант по част
„ПБЗ“(план за безопасност и здраве); Проектант по част „ПУСО“(план за
управление на строителните отпадъци). Отново съгласно Техническата спецификация
(Приложение № 10 Към документацията за участие - л.393-414), изпълнителят
следва да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване в
следния обхват: Част Архитектурна (1.1.); Част Конструктивна/ конструктивно
становище(1.2.); Част Електро/ становище(1.3.); Част ВиК/ становище(1.4.); Част
ОВК/ становище(1.5.); Част Енергийна ефективност (1.6); Част Пожарна безопасност
(1.7.); Част ПБЗ (План за безопасност и
здраве)(1.8.); Част ПУСО (План за управление на строителни отпадъци) 1.9.);
Част Проектно-сметна документация по всички части на проектната документация, в
т.ч. количествено-стойностна сметка за видовете СМР(1.10.). Относно Част
ОВК/становище е указано, че същата следва да съдържа Обяснителна записка -
описание на възприетите технически решения и спецификация на предвидените за
влагане строителни продукти (материали, изделия) по част ОВК с технически
изисквания към тях в съответствие с действащи норми и стандарти, както и
Графична част, вкл. детайли за изпълнение.
Според отразеното в
Техническата спецификация, Част ОВК е задължителна част от работния проект, от
което следва, че възложителят е следвало да предвиди основен експерт с
необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне, което не е
сторил. В тази връзка не може да се приеме за основателно становището на Община
Нови пазар, че невключването на предлагане на такъв експерт и оценяването му в
заложената методика по никакъв начин не възпрепятства използването от участника
на компетентните квалифицирани лица за изготвянето на тази част от работния
проект, тъй като обуславя задължителното предлагане на допълнителен експерт за
изготвянето на Част ОВК/становище, респективно включването на такъв експерт би
следвало да представлява минимално изискване за изпълнение на поръчката в част
„работен проект“. По начина, по който е разписана Методиката в тази й част,
възложителят ще следва да допусне до оценка предложения, в които не се включва
в екипа проектант по Част ОВК/становище, предвидена в обхвата на работния
инвестиционен проект. А доколкото Част ОВК/становище е задължителна част от
работния проект, това означава, че проект без такъв експерт изобщо не би
следвало да се допуска до участие. От това следва, че би могло да се стигне до
ситуация, при която вместо да бъде отстранен от участие проект, в чието
техническо предложение не е предвиден допълнителен експерт по Част
ОВК/становище, такъв проект ще бъде оценен съответно с 1 или 7 точки, без да
бъде покрита основна част от изпълнението (Част ОВК/ становище).
На следващо място, според
указанията за оценка по показател П1 в частта за професионалната компетентност
на включените в предложението експерти възложителят е предвидил присъждане на
точки по скала, съгласно която при участие на проектанта „за до 1 обект/сграда“
се присъжда 1 точка, „над 2 до 9 включително“ - 2 точки и над 10 обекта/сгради
- 5 точки. При това положение съдът напълно споделя тезата на административния
орган, че в Методиката липсват ясни условия за присъждане на точки за
декларирани обекти, доколкото липсва яснота в коя от изброените категории ще
попадне предложението и колко точки ще се присъдят, ако обектите, в които е
участвало лицето, са конкретно 2 или 10 на брой. Следователно, правилен е
изводът, че и в тази част Методиката не осигурява на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
показател П1. В тази връзка неоснователна е тезата на Община Нови пазар, че не
е налице неяснота досежно това колко точки следва да се присъждат при 2 и 10
обекта, тъй като, след като за 1 обект се присъжда 1 точка, следва, че при 2
обекта приложима е по-високата оценка, отнасяща се за „над 2 до 9 обекта“ – 2
точки, респективно при 10 обекта – оценката „над 10“ – 5 точки. Подобен извод
не може да се изведе от съдържанието на от указанията за определяне на оценката
по този показател, тъй като хипотезите с 2 и 10 обекта изобщо не попадат в нито
една от трите обсъждани категории и съществува реална възможност в тези
ситуации изобщо да не се присъдят точки на участника.
На следващо място, по
отношение на показател П2 „Измерител на качеството, включително техническите
параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението
на СМР“, обосновано административният орган е приел, че в документацията за
обществена поръчка не се съдържа достатъчно информация, която е необходима на
участниците, за да изготвят своите предложения, респективно участниците в
процедурата да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха
могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Правилен е направеният извод, че избраните показатели не
дават възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта
и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
липсва достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на
техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно
третиране на показателя от членовете на комисията.
Основното изискване на
възложителя за получаване на оптималния брой точки е офертата да допълва или
превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на
конкретно определени категории. На първо място следва да е изпълнено условието
за „предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри
на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на
предмета на поръчката''.
Обосновано ответникът приема,
че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики,
по които ще се сравняват единиците оборудване и материали; техниката и
механизацията, технологиите на изпълнение и т. н., както и липсва уточнение
спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на
техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В
своята документация възложителят е направил следното разяснение: „примерни
такива за конкретната обществена поръчка могат да бъдат: предложения за
осигуряване на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники
на изпълнение, насочени към гарантиране на по-голяма безопасност при ползването
на обекта, ефективност и дълготрайност на изградените съоръжения/обекти/
елементи или други според предложенията на участниците; използване на материали
(Например: изолационни, дограма и други, като използване на панели и/или друг
материал с по-голяма дебелина/с по-добра удароустойчивост при падане) с
по-добри показатели от предписаните в техническите спецификации и/или други
материали с цел постигане на по-високо качество от това посочено в техническата
документация за обекта/“.
В даденото по този начин
пояснение, наред с определени групи преимущества, възложителят е включил в
пояснителната бележка „или други“, което означава, че изброяването е
неизчерпателно. Това обстоятелство безспорно дава неограничена възможност на
комисията, определяща комплексната оценка, да избере характеристиките, които да
сравнява, т.е. предоставя възможност на помощния орган за субективна преценка.
Това е така, доколкото липсва указание как следва да постъпи комисията, ако
различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от
оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и
механизацията. Обосновано административният орган е приел и, че са създадени условия
за предложения от различни категории - някои участници да предлагат „по-добри“
характеристики на материали/оборудване, а други да предлагат предимства
единствено по отношение на техниката и механизацията или технологиите на
изпълнение.
На следващо място, правилно в
атакуваното решение е прието, че изготвянето на работен проект е първата част
от изпълнението на поръчката. Съгласно чл. 23 и 24 от Наредба № 4 от 21 май
2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, с работните
проекти се изясняват конкретните проектни решения в степен, осигуряваща
възможност за цялостно изпълнение на всички видове СМР и за доставка и монтаж
на технологичното оборудване и обзавеждането на обекта, както и спецификация на
предвидените за влагане строителни продукти (материали, изделия, комплекти и
системи) с технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и
стандарти. А според §3, т. 5 от ДР на цитирания нормативен акт „спецификация на
предвидените за влагане строителни продукти” - материали, изделия, комплекти и
системи с технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и
стандарти, е списък на продуктите с качествените им характеристики по отношение
на безопасност, здраве, изискванията на строителната физика, на енергийна
ефективност и по комфорта, като определянето на качествените характеристики
може да се извършва и чрез директно посочване на действащи норми и стандарти,
на които продуктите следва да отговарят, а спецификацията може да съдържа и
технологията и условията на изпълнение, както и критериите за качество на
полагане и приемане.
В същото време в Техническата
спецификация, представляваща Приложение № 10 към документите за участие в
обществената поръчка, Раздел III „Описание на дейностите“, възложителят е
поставил задължителни изисквания за изпълнението на първата „фаза“ от
поръчката, а именно: Работният инвестиционен проект следва да е с обхват и
съдържание съгласно нормативните изисквания на Наредба №4/2001 г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти, а така също и специфичните изисквания
на проекта.
При това положение правилно
УО е приел, че възложителят е поставил изисквания за получаване на по-висока
оценка на участника, на етап подаване на оферта, свързани с представяне на
предимства на технологичните параметри на материалите, техниката и
механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с
конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите
строително-ремонтни работи за изпълнението, които обективно съгласно собствената
му документация и нормативната уредба в областта следва да бъдат конкретно
установени, поради характера на дейностите, по време на изпълнение на поръчката
във фазата на проектирането.
Обосновано УО е посочил и, че
въведеното в определението „Качествен ефект“ изискване да се предложат
„възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и
артикули“, така че да личи, „че участникът с оферирал дори и най-дребните
детайли“, създава неяснота за участниците, а и за помощния орган на възложителя,
по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде оценена
като „най-качествена на пазара“, тъй като посочването на „най-дребни детайли“
само по себе си е също субективна категория и не дава нужната информация. В
тази връзка неоснователно е твърдението на оспорващия, че даденото разяснение,
съобразно което ще се определят „най-качествените на пазара материали“ е ясно и
недвусмислено. Разписаният критерий е субективно оценим, неясен и объркващ,
като участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има
техническото предложение, за да гарантира търсения „качествен ефект“ чрез
предлагането на „възможно най-качествена оферта на пазара“.
Неясен е и смисълът, вложен в
определението „Добавена стойност“, тъй като същата е обвързана с обяснение, че
това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без обаче да
е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се
определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат.
На следващо място,
условието за получаване на най-висока
оценка по П2 (30т.), също е неясно и създава предпоставки за субективизъм.
Според Методиката, оценка 30 точки е предвидена за "предложения, които
отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на Възложителя,
посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални
и/или естетически характеристики иа отделните части от строежа и представлява
добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото.
Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с
използването на обекта“. Така формулираното изискване е твърде общо, не съдържа
конкретни факти, въз основа на които да може да се извърши преценка в коя
хипотеза предложението ще предвижда изисквания, представляващи добавена
стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. По този
начин се създават предпоставки, от една страна, потенциалните участници в
процедурата да не могат да разберат какво точно да предложат, за да обезпечат
изискуемата добавена стойност, а от друга страна предоставя възможност на
помощната комисия за субективна и лишена от ясни, прозрачни и точни критерии
преценка при определяне на конкретната оценка по този показател.
Аналогичен извод следва да се
направи досежно предвиденото в Методиката по П2 с 30 точки да бъде оценена и
оферта, за която се установи, „че участникът е предложил иновативни
характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се
установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката“. Това е така,
доколкото оспорващият не е изяснил какво влага в понятието „иновативен“, не е
уточнено кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при
какви условия и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент
от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или
технология. Не става ясно „търговските техники“ по какъв начин са свързани с
предмета на поръчката. Обективно не става ясно нито за участниците, нито за комисията
по какви конкретни критерии ще се оценява този показател, т.е. предоставена е
възможност за субективна интерпретация на помощния орган. Ирелевантна в тази
връзка е тезата на оспорващия, че по отношение на въпросното изискване се имат
предвид такива търговски техники и условия, свързани с нов и по-ефективен метод
за осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига
по- висока устойчивост и/или се постига по- голяма здравина и/или се постига
по-голяма безопасност при използване от ползвателите на сградата, а оттук и
повишаване на жизнения цикъл на изграденото и други подобни, тъй като
възложителят е следвало да обясни по ясен и неподлежащ на противоречиви
интерпретации начин волята си в документацията за провеждане на обществената
поръчка и в частност в утвърдената Методика, а не впоследствие след провеждане
на процедурата.
И последно въведеният
кумулативен критерий за получаване на максимална оценка – „за предложения, в
които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите
изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до
специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР“
също създава условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота
относно начина на подготовка на техническите им предложения. Това е така,
защото възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател,
което не следва и от изискуемите две минимално заложени мерки, които са
примерни. Така „отворено“формулирано, условието предполага всеки участник по
собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и
приложение, с единственото задължение на възложителя да се „отнасят до
специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР“,
както и не е въведена конкретика, чрез изброяване на дейностите спрямо които
следва да се приложат процесните мерки. Това от своя страна създава условия за
субективно третиране на показателя от страна на помощния орган, както и за
невъзможност при съпоставката на подадените различни оферти обективно да се
установи коя в по-голяма степен удовлетворява тези изисквания.
Анализът на описаните по-горе
заложени като едновременно изпълнени условия за постигане на максимална оценка,
обуславя извод за наличие на съществени пороци в утвърдената Методика и досежно
показател П2, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните
участници за подготовка на техническите им предложения, съставляващо нарушение
на чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“б“ от ЗОП, създава и предпоставки за субективна
оценка и по този показател от членовете на комисията, както и неравно третиране
на участниците.
На следващо място, обосновано
издателят на атакуваното решение е приелу че възложителят е допуснал при
наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да
бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка.
Оценка 15 или 1 точки
възложителят е предвидил да получат предложения, за които едновременно или
алтернативно са изпълнени (въведено с изброяването чрез разделителен съюз
„или“) следните изисквания:
„оценка 15 точки - за
предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази
част от предложението, на техническите спецификации, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката. Предложението отговаря на техническите
спецификации и техническата документация за обекта, съдържа технически
параметри само на строителните продукти и/или материали, които са описани в
техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР;
и/или съдържат предложение
относно естетически характеристики и/или относно достъпността до обекта, които
предвиждат само дадените от възложителя като примери мерки;
и/или комисията установява,
че предложените операции в рамките на изпълняваните СМР гарантират устойчивост
на мярката и/или по-високо качество спрямо минимално изискуемото в техническите
спецификации за само някои от предвидените мерки от доклада за ЕЕ;
и/или 15 точки се поставят
ако се установи, че предложението съдържа функционални характеристики относно
експлоатационните качества иа строежа, които са насочени към ограничен брой от
ползвателите на сградата, което не означава, че може да се направи обоснован
извод, че такива предложения не отговарят на изискванията на възложителя и
следва да бъдат предложени за отстраняване;
и/или 15 точки получава
участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е
обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил по- малко от 2 (две)
действия, които не са задължителни и биха повлияли качествено резултата
(опазването иа елементите и характеристиките на околната среда);
и/или 15 точки се поставят
ако се установи, че предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки
относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания;
и/или предложението съдържа
по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от
тях е свързана с предмета на настоящата поръчка и отчита характерните
особености на обекта.“
„Оценка 1 точка - за
предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази
част от предложението, на техническите спецификации, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени
с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че
предложението напълно отговаря иа техническите спецификации и техническата
документация за обекта като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и
освен това участникът единствено преповтаря текстове от спецификациите или
предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания съгласно
спецификациите без да надграждат изложеното в техническите спецификации;
и/или 1 точка получават
предложения, които отговарят на общите изисквания на възложителя, посочени в
указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални
характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества, свързани с
функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от тях,
експлоатацията им и използването им;
и/или 1 точка се поставя на
предложение, съдържащо предложение за функционални характеристики и/или
естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или достъпност до
обекта и/или технически параметри на предлаганите строителни продукти и
материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на
възлаганите СМР без посочване на конкретни примери (показатели) за тях спрямо
изискванията на настоящата методика. Гореописаното не води до несъответствие на
предложението с изискванията на възложителя, участникът може да изпълни
строежа/обекта. като част от договора и офертата му не следва да бъде
предложена за отстраняване поради несъответствие с предварително обявените
условия на поръчката (изискванията на възложителя)."
Именно възможността за
изпълнение на само едно от установените обстоятелства, което обаче се оценява
както с 1, така и с 15 точки, представлява съществен порок в Методиката,
доколкото създава условия за субективна, лишена от критерии и мотиви оценка на
комисията. Липсата на обективни оценъчни критерии определят избрания подход за
класиране по показателя като неясен, при това с невъзможност субективния
показател да бъде преодолян с експертизата на членовете на комисията. Незаконосъобразната
Методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.
На следващо място, в случая
възложителят е определил два текста, формулирани по различен начин, но
идентични по смисъл, като всеки от тях е самостоятелно и изчерпателно основание
за присъждане на съответния брой точки:
„оценка 15 точки - за
предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази
част от предложението, на техническите спецификации, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката. Предложението отговаря на техническите
спецификации и техническата документация за обекта, съдържа технически
параметри само на строителните продукти и/или материали, които са описани в
техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР“.
„оценка 1 точка - за
предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази
част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство,
на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета
на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че предложението напълно
отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта
като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и освен това участникът
единствено преповтаря текстове от спецификациите или предложението в тази си
част отговаря на базовите изисквания съгласно спецификациите без да надграждат
изложеното в техническите спецификации“.
Така описаното от възложителя
предоставя избор на комисията да постави оценка при хипотеза „предложението
отговаря на техническите спецификации и техническата документация“ - 15 точки и
при еднаквост на фактическото изложение „предложението напълно отговаря на
техническите спецификации и техническата документация“ - 1 точка, доколкото и
както вече беше посочено, същите критерии са самостоятелно основание за оценка,
тъй като не е въведено заедно с тях изискване за наличие на други условия
(поставеното изброяване с „и/или“).
В тази връзка неоснователно е
твърдението на оспорващия, че за получаването на най-големия, средния или
най-ниския брой точки възложителят е дал изчерпателни указания и информация
относно нужните аспекти от техническото предложение на съответния участник,
които следва да са налице за осигуряване на това оценяване. Възможността за
изпълнение на само едно от установените обстоятелства, което да се оценява
както с 1, така и с 15 точки, обуславя наличие на порок в Методиката поради липсата
на обективни оценъчни критерии, определящи избрания подход за класиране по
показателя като неясен и субективен. Незаконосъобразната Методика за оценка
оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.
Както правилно е отбелязал
УО, в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни
показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на
които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой
точки. Използването на субективни изрази принципно не е забранено, стига така
употребените понятия да намерят своята дефиниция в методиката, за да се
преодолее възможността за субективизъм при формиране на оценките. Съгласно
императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП(ред. преди изм. с ДВ бр.17/2019г.),
възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото
представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията
на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.
Цитираната норма не следва да се тълкува стеснително, т.е. не само планове и
графици, но и всеки друг документ, свързан с организацията на изпълнение на
дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация не
може да се използва като показател за оценка на офертите. Другата приложима
разпоредба е чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, съгласно която показателите, включени в
критерия по ал. 2, т. 3 (критерий за оценка - оптимално съотношение
качество/цена), могат да съдържат: организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката. Законовата норма на чл. 70, ал. 4, т.
2 от ЗОП визира персонала, а нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП касае
дейностите. Тълкуването на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, води до
извода, че забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията за организацията на изпълнението на дейностите следва да се
разбира като залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране
на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на
участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото
предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи
възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на
участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно и
прочие описание на дейностите, задачите и т.н. От изложеното става ясно, че
обсъжданата Методика не е съобразена с описаното изискване, тъй като предоставя
възможност на комисията, оценяваща офертите, свободно да интерпретира
заложените критерии за оценка и да определя тази оценка по свое усмотрение, без
същата да е надлежно обоснована в утвърдената документация, ясна и предвидима
за участниците в процедурата.
В обобщение на изложеното, в
унисон с тезата на административния орган, съдът намира, че Община Нови пазар
действително е допуснала нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, във вр.с
чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, т.2 от ППЗОП при
определяне на показателите П1 и П2 в утвърдената Методика за комплексна оценка,
изразяващи се в това, че начинът на определяне на оценката по обсъжданите
показатели не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за качествените показатели, които са количествено неопределими,
както и използва като показател за оценка на офертите пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите. Това от своя страна води до
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, даващи
необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти
и не са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка, както и нарушава
принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на
същата.
Допуснатите нарушения на
цитираните разпоредби от националното законодателство съставлява нередност по
т.9 от Раздел I „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ по
Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основание
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017г. и подлежи на финансова
корекция в предвидените в цитираната наредба, параметри.
Този извод не се променя от
сочения от Община Нови пазар факт, че нито решението за откриване на
обществената поръчка, нито оценителната методика като част от документацията по
поръчката, нито решението за избор на изпълнител са били обжалвани, тъй като
преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е
свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т.н., а
единствено и само с наличието на всички предпоставки, визирани в законовата
разпоредба.
На следващо място, събраните
доказателства сочат, че е налице и последната кумулативно изискуема
предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е така, защото допуснатите
нарушения са от такова естество, че са създали предпоставки неопределен брой
потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно са създали
условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници, респ.
необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава
конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с
най-добро съотношение между цена и качество.В тази връзка съдът напълно споделя извода на
административния орган, че предвид националното и европейското законодателство
(цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като
изискване. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само
възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това следва, че нито
националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието
на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда, а в случая безусловно такава възможност е налице. Това от своя страна изключва застъпената
от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание
за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.
Обосновани са и доводите на
административния орган, че предвид характера на нарушението, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но
същото е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е
и чл.3, ал.2 от Наредбата: “Определянето на размера на финансовите корекции се
извършва чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез пропорционален
метод". Поради спецификата на конкретното нарушение, безусловно
рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно да се
определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се
установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от
Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква
би била стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива
случаи, при които не може да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по ДПБПФ, същата се равнява на процент от допустимите разходи
по сключения договор за обществена поръчка. Поради изложеното правилно УО е
използвал пропорционалният метод при избора на подход за определяне на размера
на финансовата корекция, както и правилно е установил въз основа на каква база
следва да се изчисли размера на финансовата корекция.
Предвиденият в горецитираната
наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 25 на сто,
който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението. В случая УО е приложил финансова корекция в размер на 5 на сто от
стойността на допустимите разходи по договора с ДЗЗД“С-М Булстрой“ на стойност
300 178 лева без ДДС, респективно 360 213,60 лева с ДДС, поради което
размерът на финансовата корекция е 18010,68 лева. Същата е определена в
минималния предвиден размер за допуснатата нередност, като административният
орган подробно е аргументирал защо счита, че финансовата корекция следва да
бъде именно в размер на 5 %, което опровергава тезата на оспорващия за
неправилно определяне на размера на корекцията и липсата на мотиви защо същата
е определена именно в този размер.
В обобщение на изложеното
съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния
закон, доколкото по делото е безспорно установено нарушение на приложимото
право на българското законодателство, извършено чрез действие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред. преди
изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10).
Административният акт е
постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК,
административните актове се издават за целите, на основанията и по реда,
установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с
цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие,
като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена
и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена
при спазване на законовата цел.
Мотивиран от горното, при
проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е
валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните
правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви
относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на
финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на
закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния
спор и направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът
намира, че в полза на ответния административен орган на основание чл. 143, ал.
4 от АПК следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 144 от АПК, във вр. с чл.
78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И
:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Нови пазар, представлявана от кмета И.С.К., срещу Решение №
РД-02-36-359/15.03.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж" 2014-2020 за налагане на финансова корекция по договор
за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност
на обект: град Нови пазар, община Нови пазар, ул. Васил Левски № 16“, в
изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0129 „Повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - ІІІ“,
представляваща 5% от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-2.001-0129-C01-S-04 от 18.09.2017г.
ОСЪЖДА Община Нови пазар да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените
по делото разноски в размер на 100 /сто/ лева.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в
14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: