Р Е Ш Е Н И Е
№:185 09.02.2021г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми
състав
На деветнадесети януари две
хиляди двадесет и първа година
В публично заседание в следния състав:
Председател:….Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
Прокурор: Андрей Червеняков
като разгледа докладваното от Румен Йосифов
административно дело № 1282 по описа за 2020 година,
за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).
Образувано е по постъпил протест от прокурор при
Окръжна прокуратура - Бургас, против разрешение за строеж № 323/05.12.2019г.
издадено от главния архитект на Община Несебър, в полза на „Венид“ЕООД,
ЕИК-*********, за: Комплекс „Венид Еко Вилидж“, жилищни сгради и хотел – етапно
строителство, Първи етап – 36 бр. къщи, Подетап – Къща 11.3, със ЗП
133,30кв.м., РЗП 301,20 кв.м., находящ се в поземлен имот с идентификатор ************по
кадастралната карта на гр.Свети Влас, м.Касада.
Прокурорът иска атакуваното разрешение за строеж да
бъде обявено за нищожно, тъй като е издадено при особено съществени нарушения
на административно-производствените правила и на материално-правни норми, които
са толкова тежки, че водят до непоносимост на неговите правни последици. Посочва,
че инвестиционното предложение попада в обхвата на приложение № 2, т.10, б.“б“ от Закона за опазване на околната
среда (ЗООС) и касае имот, находящ се частично в защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли”.
Въпреки това, преди издаването му не са били извършени действия по глава VI от
ЗООС и по Закона за биологичното разнообразие (ЗБР) – преценка
от директора на Регионалната инспекция по околната среда и водите (РИОСВ)-Бургас,
за необходимостта от извършване на оценка за въздействието върху околната среда
(ОВОС), съответно без да бъде извършена оценка за съвместимостта на инвестиционното
предложение с предмета и целите на опазване на посочената защитена зона. Твърди,
че липсата на такова произнасяне от директора на РИОСВ-Бургас по реда на ЗООС и
ЗБР с влязъл в сила акт по смисъла чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, представлява
съществено нарушение на материалния закон, което води до нищожността на
разрешението на строеж. Като друго основание за нищожност посочва, че разрешението
е издадено при наличие на влезли в сила предходни разрешения за строеж с № 481,
482 и 483 от 27.11.2014г., които не са изгубили своето правно действие и с
които валидно са регулирани същите обществени отношения. Освен това счита, че
атакуваното разрешение е издадено в несъответствие с предвижданията на действащия
подробен устройствен план (ПУП) - план за застрояване (ПЗ) от 2012г., както и в
несъответствие с издадената виза за проучване и проектиране №254/22.10.2019г.,
без да е процедиран нов ПУП-ПЗ и без издадена задължителна виза по чл.140,
ал.3, вр.чл.134, ал.8 и ал.6 от ЗУТ за нискоетажно застрояване – до 10м. В хода
на съдебното производство допълва още едно основание като твърди, че не е
изпълнено изискването за обявяване на разрешението за строеж по реда, установен
в чл.149, ал.6 от ЗУТ.
В съдебно заседание и представената писмена защита
прокурорът поддържа протеста на изложените в него основания, като доразвива
тезите си. Прави възражение за прекомерност на заплатените адвокатски
възнаграждения на другите участници в процеса.
Ответната страна – главен архитект на Община Несебър, чрез
процесуалния си представител адвокат Т.Д. ***, оспорва протеста и пледира за
оставянето му без уважение. Представя писмена защита в която уточнява, че изложените
пороци на разрешението за строеж могат да доведат евентуално до негова
незаконосъобразност, но не и твърдяната от прокурора нищожност. Заявява, че имот
************не попада в обхвата на защитена зона BG000243 „Емине”, а за защитена
зона BG0001004 „Емине-Иракли” е издадена заповед № РД-1038/04.12.2020г., която
още не е обнародвана и не може да се коментира дали имотът попада в нея. В
решение № 802/04.12.2007г. на Министерски съвет (МС), въз основа на което е
издадена цитираната заповед е предвидено, че в защитените зони не са включени
териториите с приет ПУП, а за имот ************такъв има. По отношение второто
твърдяно основание за нищожност заявява, че процесното разрешение за строеж не
води до промяна на характера на застрояването в имота. С действащия ПУП-ПЗ за
него е установено жилищно строителство с височина 15м., която пределно
допустима стойност не се превишава с разрешеното. Няма промяна и на характера
на застрояването. По отношение на визата за проектиране са спазени всички изисквания
на чл.140, ал.2 от ЗУТ, като са нанесени и допустимите височини. Липсват
основания и за промяната на ПУП-ПЗ, а за предвиденото строителство е спазено
изискването да бъде издадена виза. На последно място заявява по отношение на
твърдените процесуални нарушения при издаване на разрешението, че същите биха
могли да доведат до незаконосъобразност, но не и до нищожността му. Претендира
присъждане на съдебно-деловодни разноски съгласно представен списък.
Заинтересованата страна – „Венид“ЕООД, ЕИК-*********, гр.Свети
Влас, х-л Лагуна, чрез пълномощника си адвокат Д.С. *** в представено писмено
становище (л.350) и пред съда, оспорва протеста и пледира за отхвърлянето му
като неоснователен и недоказан. В представената от него писмена защита се правят
същите възражения, които прави и ответника. Допълва се, че към момента на
приемането на ПУП-ПЗ през 2007г. не е имало издадена заповед за никоя от двете
защитени зони, а за защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли” такава е нямало и
към момента на издаване на разрешението за строеж. Освен това имот ************попада
само частично в нея, а т.5 от решението на МС изисква попадането на цели имоти.
Освен това, дори и в хода на производството да бъде издадена и обнародвана
заповед за тази зона, като процесният поземлен имот попадне изцяло или частично
в нея, това не може да обоснове порочност на разрешението за строеж до степен
нищожност, защото преценката за законосъобразността му се извършва към момента
на неговото издаване. В проекта за тази заповед, публикуван на сайта на
Министерство на околната среда и водите (МОСВ) липсва абсолютна забрана за
такъв тип инвестиционни предложения, като само нарочна забрана и то налична към
момента на издаване на разрешението, би обосновала неговата нищожност. За
целите на инвестиционното проектиране и разрешаване на строителството е от
значение представянето на съответния акт по чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, а такъв
по преписката е наличен – писмо изх.№ ПД-2988-(2)/28.11.2019г. на директора на
РИОСВ-Бургас. Заявява, че обратно на тезата на прокурора, по преписката е
приложена виза за проектиране, а с разрешението за строеж не се нарушават
предвижданията на действащия ПУП-ПЗ. Намира становището, че инвеститорът няма
право да се откаже от едни нереализирани инвестиционни намерения за сметка на
други, противоречи на правото на частна собственост и свободна инициатива.
Старите разрешения за строеж – № 481, 482 и 483 от 27.11.2014г., третират
различно застрояване от новите намерения на дружеството и то е било в пълното
си право да се откаже от тях. Възразява и срещу направените твърдения за
допуснати процесуални нарушения. Претендира присъждане на
съдебно-деловодни разноски по представен нарочен списък.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Съгласно нотариален акт № 162, т.XIX, рег.№ 12602, д.№
3633 от 24.07.2008г. (317, 372), „Венид”ЕООД е придобило от „Белведере
Резорт”ООД поземлен имот с идентификатор ************по кадастралната карта на
гр.Свети Влас с площ 50`534 кв.м., м.Касада. Със заповед № 595/07.08.2007г. на
кмета на община Несебър (л.272) за този имот е бил одобрен ПУП-ПЗ, след
изключването му от горския фонд със заповед № 225/06.12.2007г. (л.279). Имотът
получил отреждане за устройствена зона „Жм,” застройка с максимална височина
10м., устройствени показатели Кпл.=40%, Кинт.=1.2 и минимална озеленена площ от
40%. Преди приемането на плана, с решение № БС-218-ЕО/23.07.2007г. (л.283)
директорът на РИОСВ-Бургас е дал заключение да не се извършва екологична оценка
за него.
Впоследствие със заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на
Община Несебър (л.311, 366) било одобрено изменение на ПУП, в частта му по плана
за застрояване на имот 11538.15.156, като изрично е посочено, че той попада в
зона Б, съгласно Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК). С
изменението е променена устройствената зона от „Жм” на „Жс, установени са нови показатели – Кпл.=30%, Кинт.=1.5, по-голяма
максимална височина 15м. и повече минимална озеленена площ от 50%. Преди това
изменение на плана директорът на РИОСВ-Бургас с писмо изх.№ 208/13.01.2012г. (л.267,
312) е дал становище, че имотът е с променено предназначение – урбанизирана
територия и начин на трайно ползване – незастроен имот за жилищни нужди, който
остава извън границите на защитена зона „Емине” за опазване на дивите птици,
след тяхното окончателно обявяване със заповед № РД-560/21.08.2009г на
министъра на околната среда и водите и е включен в регулационните граници на
гр.Свети Влас. По отношение на плана е приложен § 72 от ПРЗ на ЗИД на ЗБР.
Изложени са доводи, че заявените изменения на устройствените показатели не
попадат в обхвата на чл.2, ал.1 от Наредбата за условията и реда за извършване
на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни
предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата за ОС)
и няма вероятност от въздействия върху най-близко разположената защитена зона
„Емине” от мрежа Натура 2000, поради което не следва да се провежда процедура
по реда на глава втора или трета от Наредбата за ОС. Посочено е, че
предвидените промени по реализация на плана не могат да бъдат отнесени към
някоя от позициите на Приложение № 1 и № 2 на ЗООС и не подлежат на
регламентираните с глава шеста от закона процедури по преценяване на
необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка на въздействие
върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или оценка на
въздействие върху околната среда.
Във връзка с конкретните си инвестиционни намерения „Венид”ЕООД
подало уведомление по смисъла на чл.4 от Наредбата за условията и реда за
извършване на оценка на въздействието върху околната среда до РИОСВ-Бургас с
вх.№ 2916/24.04.2014г. (л.632), за
изграждане на комплекс от жилищни сгради в имот 11538.15.156, състоящ се
от три квартала, с подобекти: жилищни сгради 1-5 (етап 1) с общ брой
апартаменти – 276, жилищни сгради 6-10 (етап 2) с общ брой апартаменти – 302 и
жилищни сгради 11-13 (етап 3) с общ брой апартаменти – 104, както и изграждане
на три броя подземни паркинги с осигурени паркоместа за всички апартаменти. С
писмо изх.№ 2916/15.05.2014г. (л.630) директорът на РИОСВ-Бургас уведомил дружеството,
че е предоставил информация за дейности, вече разглеждани и с приключила
процедура по реда на глава шеста от ЗООС,
без да са декларирани нови промени. Посочено е, че в хода на процедурата
по преценяване необходимостта от извършване на екологична оценка, приключила с решение
№ БС-218-ЕО/25.07.2007г., на основание §72 от ПЗР на ЗБР са били поставени
специфични изисквания към обхвата на информацията, свързана с предмета и целите
на защитена зона „Емине”. В писмото е изложено също, че имотът не попада в защитена
територия или защитена зона от екологичната мрежа Натура 2000 и че в него няма
пясъчни дюни, както и че следва да бъдат изпълнени поставените условия в решение
№ БС-218-ЕО/25.07.2007г.
Въз основа на одобрени и съгласувани инветиционни
проекти по искане на „Венид”ЕООД главният архитект на Община Несебър издал за имот
11538.15.156, разрешение за строеж №
481/27.11.2014г. на жилищни сгради от 1 до 5 и басейни– Iви етап (л.65), разрешение за строеж № 482/27.11.2014г. на жилищни сгради от 6 до
10 и басейни – IIри етап (л.64) и разрешение за строеж № 483/27.11.2014г. на жилищни сгради от 11 до
13 и басейн– IIIти етап (л.63). Последвало издаването на три броя протоколи
обр.2 от 16.12.2017г. за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строежите. (л.104 и сл). Заверени били и заповедни
книги за тях от управителя на дружеството, упражняващо строителен надзор
(л.109).
Без да реализира обектите „Венид”ЕООД подало до
главния архитект на Община Несебър заявление вх.№ Н2-УТ-6289/11.10.2019г. (л.363)
за издаване на нова виза за проектиране по чл.140 от ЗУТ, към което приложило
декларация (л.364). В нея посочило, че се отказва от трите разрешения за строеж
поради промяна на инвестиционните си намерения, а именно изграждане в бъдеще на
двуетажни къщи с РЗП около 200 кв.м, които в конструктивен и архитектурен план
са напълно несъвместими и несъответстващи с одобрените до към тогавашния момент
инвестиционни проекти. В декларацията е записано също, че за осъществяването на
новите намерения ще бъде разработен и одобрен нов инвестиционен проект. Въз
основа на заявлението и заповед № 7/18.01.2012г. главният архитект на общината
издал виза № 254/22.10.2019г. за проучване и проектиране на жилищни сгради и
хотел в имот 11538.15.156, при следните устройствени показатели: Кпл.=30%,
Кинт=1.5, h корниз=15,00м. и минимално озеленяване 50% (л.123), т.е. същите
които са предвидени по ПУП.
Дружеството подало уведомление № РД-2988/26.11.2019г.
до директора на РИОСВ-Бургас (л.659) за промяна на инвестиционните си
намерения, изразяваща се в замяна на високите жилищни сгради със самостоятелни
еднофамилни къщи и хотел, съобразено изцяло с действащия ПУП-ПЗ за имот
11538.15.156, за което е издадена и виза за препроектиране. В отговор
директорът изпратил писмо изх.№ ПД-2988-(2)/28.11.2019г.(л.658) в което посочил,
че предвидената промяна не представлява изменение по смисъла на чл.93, ал.1 т.2
от ЗООС, което може да доведе значително отрицателно въздействие върху околната
среда и не подлежи на регламентираните с глава шеста от ЗООС процедури по
преценяване необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка на
въздействието върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или
задължителна оценка на въздействието върху околната среда, както и на процедури
по реда на глава втора от Наредбата за ОС.
Последвало подаването на заявление № Н2-УТ-7170/27.11.2019г.
(л.27) до главния архитект, с което „Венид”ЕООД поискало да бъдат съгласуван и
одобрен инвестиционен проект и издаване на разрешение на строеж. Представеният
проект съдържа следните части: Архитектура, паркоустройство и благоустройство;
Конструкции; ЕЛ; ВиК; Геодезия; Енергийна ефективност и ПБ. Към него са
представени становище изх.№ 11200014144 от 2019г. от „Електроразпраделение
ЮГ”ЕАД, изходни данни и условия за присъединяване към водоснабдителните и/или
канализационни системи № ТД-3422-1/26.11.2019г. с „ВиК“ЕАД-Бургас, писмо изх.№
2988-/2/ от 28.11.2019г. на РИОСВ-Бургас и комплексен доклад за оценка
съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към
строежите, изготвен от „Тара СВ”ООД.
Съгласно обяснителната записка по част Архитектурна
(л.124), инвестиционният проект е част от бъдещ жилищен комплекс „Венид Еко
Вилидж”, жилищни сгради и хотел – етапно строителство, I етап – 36 броя къщи,
като Подетап – Къща 11.3. Имотът, в който е разположена къщата, е с подчертан
наклон на юг, незаселен и се намира под гориста местност. Къщата е развита в
контекста на градоустройствена концепция с романтична визия, като алейната й
мрежа дава предпоставка от всички нива на всяка къща да има поглед и панорамни
видимости едновременно към морето, целия несебърски залив и гората. Сградата е решена
на две нива с вход от запад. Основното ниво, което е на кота +0.00 = абсолютна
130.55, е достъпно странично от алейната мрежа, като влизането в къщата не е на
това ниво. През входното антре има достъп до две спални и едно студио, като за
всяко от тях има самостоятелна баня/WC. Под по-високата част на стълбището
е разположен склад/мокро помещение. Чрез вътрешно стълбище се осъществява
достъпа до горното ниво. На кота +3.15 от коридор се влиза в две спални, като
всяка от тях е със самостоятелна баня/WC и в дневна с кухня и трапезария. В
антрето има самостоятелно WC. От дневната се излиза на веранда с гледка към
морето. От коридора се излиза на тераса, която служи и за козирка над входа.
Изготвеният технически проект е съгласуван и одобрен
по съответните части, както следва: Архитектура, паркоустройство и
благоустройство на 03.12.2019г. от главния архитект на Община Несебър
арх.В.Димов; Конструкции на 03.12.2019г. от инженер В.Миланов; ЕЛ на
03.12.2019г. от инж.Н.Иванов; ВиК на 03.12.2019г. от инж. Д.Михалева; Геодезия
– на 03.12.2019г. от инж.В.Танева-Тодорова; Енергийна ефективност – на
03.12.2019г. от инж.К.Палов.
Въз основа на съгласувания и одобрен проект, главният
архитект на община Несебър издал разрешение за строеж № 323/05.12.2019г. (л.23),
предмет на спора, с който е сезиран съда. С него е разрешено на „Венид”ЕООД да
извърши строителство на Комплекс „Венид Еко Вилидж”, жилищни сгради и хотел –
етапно строителство, I етап – 36 броя къщи, Подетап – Къща 11.3, със застроена
площ от 133,30 кв.м. и разгъната застроена площ от 301,20 кв.м. в поземлен имот
************по кадастралната карта на гр.Свети Влас, м.Касада. Строежът е V-та
категория, въз основа на съгласуван и одобрен инвестиционен проект и описани
документи. Посочено е, че разрешението се издава на основание чл.148, ал.1, 2 и
4, и чл.152, ал.1 от ЗУТ, като са записани и условията при които следва да се
извърши строителството. Разрешение за строеж № 323/05.12.2019г. е изпратено и
връчено на РДНСК-Бургас на 09.12.2019г., съгласно представената обратна
разписка (л.26).
По делото е допусната съдебно-техническа експертиза,
като изготвеното по нея заключение на вещото лице-архитект В.Д., не се оспори
от страните и се възприема от съда като обективно и безпристрастно. В него е
посочено, че настоящите устройствени показатели в действащият ПУП-ПЗ за имот
11538.15.156, одобрен със заповед № 7/1801.2012г. са: Кпл. 30%, Кинт. 1.5,
етажност до 5 етажа (H=15м.) и озеленяване 50%, а застроителната линия е
запазена на 5м. от границата на имота. В съдебно заседание вещото лице
уточнява, че показателите за плътност, интензивност и етажност не могат да
надминават посочения максимум, а показателят за озеленяване не може да падне
под посочения минимум. В.л.Д. посочва също, че възложителят в зависимост от
инветиционната си инициатива, не е длъжен да изпъни граничните стойности на
показателите, но е длъжен да не ги надвишава. Вещото лице е констатирало, че процесния
имот ************не попада в границите на защитена зона „Емине”, с
идентификационен код BG000243 за опазване на дивите птици, одобрена със заповед
№ РД-560 от 21.08.2009г. на министъра на околната среда и водите. Установило е
също, че имотът попада частично в защитена зона „Емине-Иракли” с
идентификационен код BG0001004 за опазване на природните местообитания и на
дивата флора и фауна, приета с решение на МС № 802 от 04.12.2007г., ДВ, бр.107
от 2007г., изм.с решение №660 от 1.11.2013г., ДВ, бр.97 от 08.11.2013г., с уточнението
направено в съдебно заседание, че за тази защитена зона няма издадена заповед
на министъра на околната среда и водите. В отговор на въпроси на прокурора е
обяснила, че с оспореното разрешение за строеж не се променя характера на
застрояването. Последният зависи от височината на сградата, кота корниз или
етажност, а в случая, съгласно одобрения ПУП-ПЗ максималната етажност е 5 етажа
или обща височина от прилежащия терен 15м., т.е изискването е тези показатели
да не се надвишават. Вещото лице сочи също, че в нормата на чл.108, ал.2 от ЗУТ
са установени изисквания относно общото съдържание на ПУП, относими само към
изработването на първични такива планове, а последният ПУП-ПЗ, по който е
издадено оспореното разрешение за строеж, не е първичен и е само за смяна на
устройствени показатели.
При така установената фактическа обстановка, съобразно
разпоредбата на чл.146 от АПК във връзка с чл.168 от АПК, се налагат следните
правни изводи:
Протестът е подаден от надлежна страна, прокурор при
Окръжна прокуратура - Бургас, в изпълнение на правомощията му по чл.16 ал.1 т.1
от АПК срещу индивидуален
административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК с искане за обявяване на
неговата нищожност, което може да бъде предявено без ограничение във времето,
съгласно чл.149, ал.5 от АПК, поради
което е процесуално допустим.
Разгледан по същество той е неоснователен по следните
правни съображения:
Съгласно правната доктрина незаконосъобразността на
административния акт има две проявни форми – нищожност и унищожаемост.
Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При
нищожните актове допуснатата незаконосъобразност е свързана с липса на
правообразуващ елемент. Поради изначалното наличие на такъв сериозен
недостатък, водещ до недействителност на волята на органа се приема, че
нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. Ето защо, в
административното право е въведен принципът, че всеки засегнат може да се
позове на нищожността на акта във всеки един момент, а искане за обявяване на
един акт за нищожен може да се подава без ограничения във времето (арг. от
чл.149, ал.5 от АПК). Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани
основания за нищожност на административните актове, съдебната практика и теория
са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по
чл.146 от АПК, но тогава когато нарушенията им са особено съществени – т.е. порокът
трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на
административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който
е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на
издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не
създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за
нищожност, съдът следва да го отстрани от правния мир, чрез прогласяване на
неговата нищожност.
Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните
пороци на административните актове, теорията е изградила следните критерии,
кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост: всяка
некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта; порокът във формата е
основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се
приравнява на липса на форма и оттам на липса на волеизявление. Съществените
нарушения на административно-производствените правила са основания за нищожност
също само, ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на
волеизявление. Освен това според правната теория нарушението на
административно-производствените правила е съществено, когато е повлияло или е
могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. когато, ако не е било
допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред
административния орган въпрос. Нарушенията на материалния закон касаят
правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което
нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от
законова опора – т.е. не е издаден на основание нито една правна норма и
същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на
условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и
липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е
орган да издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото
основание. Превратното упражняване на власт също е порок, водещ само до
незаконосъобразност като правило и само, ако преследваната цел не може да се
постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.
В настоящия случай оспореното разрешение за строеж е
издадено от главния архитект на Община Несебър, който е материално и
териториално компетентен орган по смисъла на чл.148, ал.2 ЗУТ, в предвидената
от закона писмена форма и при спазване на административно-производствените
правила.
Основно прокурорът обосновава изводите си за нищожност
на разрешението за строеж, на първо място с нарушения на материалния закон – противоречие
с нормите на екологичното законодателство: ЗООС и ЗБР и на второ –
несъответствие с предвижданията на ПУП-ПЗ.
По отношение твърдяната липса на произнасяне на
директора на РИОСВ-Бургас с влязъл в сила акт по чл.144, ал.1 т.4 от ЗУТ в
процедура регламентирана в глава шеста от ЗООС, ЗБР и Наредбата за ОС, които
според прокурора водят до нищожност на оспореното разрешение за строеж, тези разсъждения
не могат да бъдат споделени. Съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС, необходимостта
от извършване на ОВОС се преценява за инвестиционни предложения съгласно приложение
№ 2. В разпоредбата на чл.93, ал.1, т.2 от ЗООС е предвидено, че необходимостта
от извършване на ОВОС се преценява и за всяко разширение или изменение на
инвестиционни предложения съгласно приложение № 2, които вече са одобрени или
са в процес на одобряване, изпълнени са или са в процес на изпълнение, ако това
разширение или изменение може да доведе до значително отрицателно въздействие
върху околната среда. Съгласно чл.93, ал.3 от ЗООС компетентен да извърши
преценката по ал.1, т.1-3 от ЗООС за всеки конкретен случай е директорът на
съответната РИОСВ, който се произнася с мотивирано решение.
Инвестиционното предложение на „Венид”ЕООД за
изграждане на „Венид Еко Вилидж” като жилищен комплекс от еднофамилни къщи
и хотел, попада в обхвата на Приложение
2 към чл.93, ал.1 т.1 от ЗООС, т.10, озаглавена „Инфраструктурни инвестиционни
предложения”, б.“б“ „за урбанизирано развитие, включително строителство на
търговски центрове и паркинги”, за което се изисква преценка на необходимостта
от извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС и в обхвата на дял 10,
озаглавен „Инфраструктурни проекти”, б.б) „проекти за обекти с обществено
предназначение, включително строителство на търговски центрове и паркинги” от
Приложение II към Директива 2011/92/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от
13.12.2011г. относно оценката на въздействието на някои публични и частни
проекти върху околната среда (Директивата за ОВОС), която е изцяло е
транспонирана в ЗООС. Съгласно Насоките на Европейската комисия „Тълкуване на
дефиниции на категориите проекти в приложение I и II на Директивата за ОВОС,
посочването на търговски центрове и паркинги в изброяването на проектите,
включени в дял 10, б.б) от Приложение II към Директивата за ОВОС, не е
изчерпателно и при тълкуването на обхвата му винаги следва да се има предвид
широкия обхват и широката цел на директивата, а именно опазването на околната
среда и качеството на живот. Цитираните Насоки на ЕК са актуализирани през 2015
с цел да улеснят държавите членки в прилагане правото на ЕС. Съгласно това
ръководство за проекти с характеристики, сходни с характеристиките на паркинги
и търговски центрове, може да се приеме, че попадат в обхвата на дял 10, б.“б“
от Приложение II към Директивата за ОВОС, както и строителството на жилищни
комплекси, болници, университети, спортни стадиони, кина, театри и други
центрове като основният принцип е, че всички тези видове проекти са с градски
характер и могат да причинят подобни въздействия върху околната среда. Предвид
посоченото, обхватът на инвестиционните предложения по т.10, б.“б“ от
Приложение № 2 към чл.93, ал.1 т.1 и 2 от ЗООС не следва да се ограничава
единствено и само до изброените „търговски центрове и паркинги”, тъй като това
би било в противоречие с целта на Директивата за ОВОС и в противоречие с
общностното законодателство.
Строителството според процесното разрешение за строеж
ще се реализира в поземлен имот, за който както посочва вещото лице, не е
изработван регулационен план и се намира извън регулационните граници на
гр.Свети Влас, т.е извън урбанизирани територии по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗУТ,
независимо от неговото конкретно предназначение по ПУП-ПЗ за изграждане на
обекти, характерни за урбанизирана територия. Поради това инвестиционното
предложение, като такова за изграждане на комплекс от еднофамилни къщи и хотел
попада и в обхвата на т.12, озаглавена „Туризъм и отдих”, б.„в“ от Приложение № 2 на ЗООС –
„ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и
съпътстващи дейности, невключени в Приложение №1, за които се изисква преценка
на необходимостта от извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС.
Съгласно чл.31, ал.1 от ЗБР планове, програми, проекти
и инвестиционни предложения, които не са непосредствено свързани или необходими
за управлението на защитените зони и които поотделно или във взаимодействие с
други планове, програми, проекти или инвестиционни предложения могат да окажат
значително отрицателно въздействие върху защитените зони, се подлагат на оценка
за съвместимостта им с предмета и целите на опазване на съответната защитена
зона. В чл.31, ал.4 от ЗБР е предвидено, че
за плановете, програмите и инвестиционните предложения, попадащи в
обхвата на ЗООС, оценката по ал.1 се извършва чрез процедурата по екологична
оценка, съответно чрез процедурата по оценка на въздействието върху околната
среда по реда на ЗООС и при спазване на специалните разпоредби на този закон и
наредбата по чл.31а – Наредбата за ОС.
Съгласно заключението на вещото лице, процесния имот ************попада
частично в защитена зона „Емине-Иракли” с идентификационен код BG0001004. Ето
защо на основание чл.31, ал.1 от ЗБР и чл.31, ал.4 от ЗБР преди издаването на
процесното разрешение за строеж е следвало да бъде проведена процедурата по
извършване на преценка за необходимост от извършване на ОВОС на инвестиционното
предложение, в която да бъдат спазени разпоредбите на глава втора от Наредбата
за ОС, регламентиращи реда за извършване на ОС, включително извършването на
преценка за вероятната степен на отрицателното
въздействие на инвестиционното предложение върху защитената зона
„Емине-Иракли”.
Възраженията на ответника и на заинтересуваната страна
„Венид”ЕООД за неприложимост на разпоредбите от Глава втора от Наредбата за ОС
по отношение на процесното инвестиционното предложение поради липсата на
издадена заповед на Министъра на околната среда и водите за окончателно
обявяване границите на защитена зона „Емине-Иракли” са неоснователни. Защитена
зона „Емине-Иракли” е приета с решение на Европейската комисия от 12 декември
2008г. за приемане съгласно Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21.05.1992г. за
опазване на естествените местообитания и на дивата флора и фауна на
първоначален списък на териториите от значение за Общността в Черноморския
биогеографски регион (нотифицирано под номер С(2008) 7974) (2009/92/ЕО/.
Съгласно чл.4, параграф 5 от посочената Директива, след включване на дадена
територия в списъка, посочен в параграф 2, трета алинея (този приет от
Европейската комисията), тя подлежи на разпоредбите на чл.6, параграфи 2, 3 и
4. Съгласно параграф 3 от чл.6 на Директива 92/43/ЕИО, планове и проекти, които
не са непосредствено свързани си управлението на територията или не са
необходими за него, но които по отделно или във връзка с други планове и
проекти, могат да окажат значително влияние, се подлагат на проверка, за да се
оцени въздействието им върху територията от гледна точка на целите на
съхраняването на тази територия. При съблюдаване на резултатите от изпитанието
за въздействието върху територията и при спазване на параграф 4 компетентните
национални органи одобряват плана или проекта само след като установят, че той
няма да има отрицателно въздействие върху съответната територия и ако е подходящо,
след като са получили мнението на обществеността.
От своя страна разпоредбите на чл.31, ал.2, т.1 и т.2
от ЗБР също предвиждат оценката по ал.1 (Оценка за съвместимост) да се извършва
и за защитените зони, които са: разгледани и одобрени по принцип от Националния
съвет по биологичното разнообразие, независимо дали са отложени за допълнително
проучване и разглеждане, или са включени в списъка по чл.10, ал.3 за внасяне в
Министерския съвет за приемане (т.1), или включени в списъка по чл.10, ал.4,
обнародван в Държавен вестник (т.2). Защитена зона „Емине-Иракли” е включена в списъка по чл.10, ал.4, обнародван
в ДВ, бр.107 от 18.12.2007г. по т.3 с
допълнението на решение № 122 на МС от 02.03.2007г.
Поради това директорът на РИОСВ-Бургас е преценил, че
инвестиционното предложение на не попада в обхвата на приложение на процедурата
за преценка необходимостта от извършване на ОВОС, регламентирана в чл.93 от
ЗООС и че са нарушени нормите на чл.31, ал.1 от ЗБР, чл.31, ал.4 от ЗБР и
разпоредбите на глава втора от Наредбата за ОС. В писмо изх.№
ПД-2988/28.11.2019г. той неправилно го е квалифицирал това инвестиционно
предложение като изменение по смисъла на чл.93, ал.1 т.2 от ЗООС, което не може
да доведе значително отрицателно въздействие върху околната среда, тъй като до
този момент е липсвало произнасяне и извършена преценка от негова страна по
чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС. Неправилно е разглеждана и хипотезата на изменение по
чл.93, ал.1 т.2 от ЗООС, защото в случая се касае за ново инвестиционно
предложение, съвсем различно от предходното инвестиционно предложение на
„Венид“ЕООД за изграждане на комплекс от жилищни сгради, състоящ се от три
квартала, с подобекти: Жилищни сгради 1-5 (етап 1), Жилищни сгради 6-10 (етап
2) и жилищни сгради 11-13 (етап 3). Нещо повече, независимо, че „Венид”ЕООД е
информирало по надлежния ред РИОСВ-Бургас за предходното си инвестиционно
предложение с уведомление с вх.№ 2916/24.04.2014г., по отношение на него също
не е била извършена преценка относно необходимостта от извършване ОВОС. Не са
спазени и разпоредбите, установени в глава втора от Наредбата за ОС,
включително тези, регламентиращи извършването на преценка за вероятността
инвестиционното предложение да окаже значително въздействие върху защитена зона
„Емине-Иракли”. В писмо изх.№ 2916/15.05.2014г. директорът на РИОСВ-Бургас е
посочил, че „Венид”ЕООД е предоставило
информация за дейности, които вече са били
разглеждани и с приключила процедура по реда на глава шеста от ЗООС, без
да са декларирани нови промени, но това противоречи на действителната
фактическа обстановка. Предмет на преценка в процедура по глава шеста от ЗООС
–процедура по преценяване необходимостта от извършване на екологична оценка,
приключила с решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г. на директора на РИОСВ-Бургас, е
бил да не се извършва екологична оценка е бил само първоначално изготвеният ПУП-ПЗ
за имот 11538.15.156, а впоследствие и изменението на този план, по което
директорът на РИОСВ-Бургас се е произнесъл в писмо изх.№ 208/13.01.2012г. Видно
от мотивите на решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г. на директора на РИОСВ-Бургас не
е извършена необходимата преценка относно вероятността ПУП-ПЗ за имота да окаже
значително отрицателно въздействие върху потенциално защитена зона
„Емине-Иракли” по смисъла на чл.31, ал.2,
т.1 от ЗБР. Такава преценка е извършена в решението единствено по
отношение на потенциално защитена зона „Емине”. В писмо изх.№ 208/13.01.2012г.,
директорът на РИОСВ-Бургас също се е произнесъл само по отношение на тази
защитена зона, като е приел, че няма вероятност изменението на устройствените
показатели на ПУП-ПЗ да окажат отрицателно въздействие върху нея.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното
разрешение за строеж е издадено в нарушение на посочените материално-правни
норми на ЗООС и ЗБР и в нарушение на чл.144, ал.1 т.4 от ЗУТ, съгласно която
инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват
и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от
вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на
строителството по ЗООС, ЗБР и др.
Несъобразяването с действащото екологично
законодателство е основание съответните одобрени строителни книжа, включително
и разрешението за строеж, да бъдат отменени като незаконосъобразни, но то не
може да обоснове тяхната нищожност. Незаконосъобразността може да бъде
установена само в производството по инстанционен контрол по реда на чл.149 от ЗУТ – от заинтересованите лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете на
чл.156 от ЗУТ и при проявена от органа активност и професионална прецизност.
Тази възможност в случая е преклудирана. В този смисъл е и трайната практика на
ВАС, залегнала в решение № 14017/15.11.2018г. по адм.д.№ 7304/2018г., решение №
2381/19.02.2019г. по адм.д.№ 9235/2018г., решение № 15493/18.12.2017г. по адм.
д.№ 5592/2017г., решение № 2226/15.02.2019г. по адм.д.№ 9234/2018г., решение №
1909/15.02.2017г. по адм. д.№ 5905/2016г., решение № 7740/22.05.2019г. по
адм.д. № 12969/2016г., решение № 2646/28.02.2018г. по адм.д.№ 8024/2017г., решение
№ 7740/22.05.2019г. по адм.д.№ 12969/2016г., решение № 5267/26.04.2017г. по
адм.д. № 11379/2016г.
По отношение второто основно твърдение на прокурора за
нищожност на процесното разрешение за
строеж – несъответствие с предвижданията на ПУП-ПЗ, то не беше
подкрепено от събраните по делото доказателства. По принцип противоречието с
предвижданията на ПУП на инвестиционния проект и издаденото по него разрешение
за строеж е основание за незаконосъобразност на строителните книжа, като само в
случай на констатирани съществени отклонения, които водят до нетърпимост в
правния мир на разрешеното строителство, са налице основания за прогласяване на
нищожност.
Погрешно е становището, че с разрешението за строеж е
променен характерът на застрояване в имота – от средно с височина 15 м., в
ниско с височина до 10м., без да бъде процедиран нов ПУП-ПЗ и без да бъде
издадена задължителна виза по чл.140, ал.3 от ЗУТ, вр.чл.134, ал.8 и 6 от ЗУТ,
защото наличната виза се отнасяла за средноетажно застрояване, докато
разрешението за строеж е за ниско застрояване. Както и вещото лице уточни, устройствените
показатели по действащия ПУП-ПЗ, включително височина на сградите на основното
застрояване, са дадени в максимални стойности, които не следва да бъдат
превишавани при проектирането и разрешаването на строителството. Няма пречка
обаче, те да бъдат под допустимите максимуми. Това изискване е спазено както
при разрешаване на проектирането, видно от визата за проектиране, която е била
издадена от главния архитект на Община Несебър на 22.10.2019г., така и при
изработването и съгласуването на инвестиционния проект, въз основа на който е
издадено процесното разрешение за строеж.
С визата и разрешението за строеж е допуснато проектиране, съответно
разрешено строителство, съобразено с показателите на застрояване, определени с
действащия ПУП-ПЗ за имота, в това число с допустимата максимална височина,
която е 15м., съгласно плана. Обстоятелството, че инвеститорът е избрал бъдещият
обект да бъде с по-малка височина, е негово право, което не е в нарушение на
нормативните изисквания. Нарушение би било допустимите максимални стойности
бяха надвишени.
Не може да бъде прието и твърдението на прокурора, че
процесното разрешение за строеж представлява индивидуален административен акт с
който се преуреждат въпроси, които вече са били регламентирани други влезли в
сила иднивидуални административни актове – предходни
разрешения за строеж с № 481, 482 и 483 от 27.11.2014г., които не са изгубили
своето правно действие. Оспореното разрешение за строеж е издадено за
строителството на жилищни сгради и хотел на различни етапи, като конкретно се
касае за една къща. Този обект е съвсем различен от обектите, предмет на
предходно издадените през 2014г. разрешения за строеж. Видно от обяснителната
записка към част „Архитектурна” на съгласувания технически проект, въз основа
на който е издадено оспореното разрешение за строеж, изцяло друга е концепцията
за изграждането на „Венид Еко Вилидж” като комплекс от еднофамилни къщи и
хотел, за разлика от предходното инвестиционно намерение на „Венид”ЕООД за
изграждане на комплекс от жилищни сгради, състоящи се от голям брой
самостоятелни обекти – апартаменти. Именно новата концепция е наложила
изработване на нов инвестиционен проект и издаване на нови разрешения за
строеж(включително процесното), вместо изменението на проекта по реда на чл.154
от ЗУТ. Следва да се допълни също, че от предходните
разрешения за строеж, права са възникнали единствено за техния титуляр, като те
не засягат правата на трети лица. Поради това право на инвеститора е сам да се
откаже от реализиране на правата които е придобил по съответното разрешение за
строеж, преди то да бъде изпълнено, особено когато се касае за съществено
изменение на инвестиционните намерения, както е в случая.
Съдът не споделя и тезата на прокурора, че неизпълнение
изискването за обявяване на разрешението за строеж по реда, установен в чл.149,
ал.6 от ЗУТ опорочава разрешението за строеж до степен нищожност. Сочената
норма е неприложима към конкретния случай поради липса на предвидените в нея
предпоставки – не са издадени решение по ОВОС или решение за преценяване на
необходимостта от извършване на ОВОС като приложения към разрешението за
строеж, както и решение за одобряване на доклад за безопасност за изграждане
или реконструкция на предприятие и/или съоръжение с висок рисков потенциал или
на части от него. Освен това неспазването на законоустановеното изискване за
обявяване на разрешението за строеж, в предвидените в чл.149, ал.6 от ЗУТ
хипотези, не представлява процесуално нарушение от категорията на съществените
– такова, което влияе или което би могло да повлияе върху съдържанието на акта,
още по-малко такова, което може да доведе до липса на волеизявление, тъй като
не е нарушение в производството по неговото издаване, а нарушение на
процедурата по обявяването на вече издаден акт, поради което същото не може да
обуслови нищожност на издадено разрешение за строеж.
В този ред на правните съждения се налага извода, че
протестът следва да бъде отхвърлен като неоснователен. Ето защо, във връзка с чл.143, ал.3 и 4 от АПК и тълкувателно
решение № 4 от 16.07.2009г. на ВАС по тълк.д. № 2/2009г., ответника и
заинтересованата страна имат право на разноски.
Главният
архитект на Община Несебър, се представлява в процеса от адвокат Т.Д., като в
представения договор за правна помощ (л.360) е определено възнаграждение в
размер на 600 лева, платими по сметка. Доказателства за такова плащане не са
ангажирани. Съгласно т.1 от тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013г. на ВКС по
т.д. № 6/2012г., ОСГТК, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се
присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е
вписан начинът на плащане – ако е по банков път, задължително се представят
доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното
плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка.
Заради неангажирането на доказателства за извършеното плащане по банков път, в
полза на ответника разноски не могат да бъде присъдени.
Заинтересованата
страна „Венид“ЕООД е извършила разноски в размер на 400 лева за заплатен
депозит за възнаграждение на вещото лице и 1000 лева – за заплатено по банков
път адвокатско възнаграждение на адвокат Д.С., съгласно договор за правна помощ
(л.361) и извлечение от сметка (л.701). Прокурорът направи възражение за
прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, което с оглед невисоката
правна сложност на делото следва да бъде уважено до размера от 900 лева,
посочен в чл.8, ал.2, т.1, предл.І от Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, вр. чл.78, ал.5 от ГПК, вр. чл.144 от АПК. Така на заинтересована страна следва да бъдат присъдени общо разноски в
размер на 1300 лева.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас, VІІ-ми състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор
при Окръжна прокуратура - Бургас, против
разрешение за строеж № 323/05.12.2019г. издадено от главния архитект на Община
Несебър, в полза на „Венид“ЕООД, ЕИК-*********, за: Комплекс „Венид Еко
Вилидж“, жилищни сгради и хотел – етапно строителство, Първи етап – 36 бр.
къщи, Подетап – Къща 11.3, със ЗП 133,30кв.м., РЗП 301,20 кв.м., находящ се в
поземлен имот с идентификатор ************по кадастралната карта на гр.Свети
Влас, м.Касада.
ОСЪЖДА Окръжна
прокуратура - Бургас да заплати на „Венид“ЕООД, ЕИК-*********, гр.Свети Влас,
х-л Лагуна, сумата от 1300 лева за
разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: