№ 78
гр. София, 10.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 94 СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и втори ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
при участието на секретаря ВЕРА Й. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
Административно наказателно дело № 20211110210177 по описа за 2021
година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на Иван Василев - управител на **********,
против Наказателно постановление № ЗППР - 00003/28.05.2021г., издадено от
член на Комисията за защита на потребителите, оправомощен със Заповед №
1011/14.11.2016г. на Председателя на КЗП, с което за нарушение на чл. 68в
вр. чл. 68г ал. 4 вр. чл. 68д ал. 1 предл. 2 ЗЗП на **********, на основание чл.
210а ЗЗП е наложена имуществена санкция в размер на 1 000, 00 /хиляда/
лева.
Със срочно подадената жалба наказателното постановление се атакува
като постановено при неправилно приложение на материалния закон и
нарушения на процесуалните правила. Изтъква се, че АУАН не е съставен в
присъствие на представляващ жалбоподателя, че в Констативен протокол №
К - 0000177/07.01.2020г. са изложени твърдения за факти, настъпили в бъдещ
период от време, не е посочено достатъчно ясно мястото на извършване на
нарушението и не е посочено ЕГН на свидетеля по акта, с което е ограничено
правото на защита на жалбоподателя. Изтъква се, че дружеството -
жалбоподател не е осъществило административното нарушение, за което му е
наложена имуществена санкция. Сочи се, че дружеството не е модератор на
интернет страницата, където се предлага продуктът "COVIFLU", а страницата
се оперира от производителя на хранителната добавка. Изтъква се, че
жалбоподателят единствено дистрибутира същата. Оспорва се извода на
наказващия орган за използването на здравни претенции. Сочи се, че
1
"COVIFLU" е регистрирана европейска марка в Службата на европейския
съюз за интелектуалната собственост под № ********* от румънското
дружество Medicinas. Изтъква се, че дружеството - жалбоподател не е субект
на нарушението, тъй като няма качеството "търговец" по см. на § 13 т. 2 ДР на
ЗЗП, а е „доставчик“ по см. на §13 т. 4 от ДР на с.з. При тези мотиви се прави
искане обжалваното наказателно постановление да бъде отменено.
Претендират се разноски.
В съпроводителното писмо, с което материалите по
административнонаказателната преписка са изпратени в съда, се излагат
подробни съображения за неоснователност на доводите в жалбата. Сочи се, че
в хода на извършената от КЗП проверка е установено с категоричност, че
дружеството - жалбоподател е страна по договор за продажба от разстояние,
поради което и има качеството "търговец" по см. на § 13 т. 2 ДР на ЗЗП.
Изтъква се, че е несъмнено установен фактическият състав на използваната от
дружеството нелоялна заблуждаваща търговска практика. Изтъква се, че
изводът за използването на здравни претенции е направен от друг
административен орган - БАБХ. Изтъква се, че в
административнонаказателното производство в досъдебната му фаза не са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Посочването на
дата 07.01.2020г. в Констативен протокол № К - 0000177/07.01.2020г. се
аргументира с техническа грешка, която не е ограничила правото на защита на
въззивника.
В съдебно заседание дружеството - жалбоподател, редовно призовано,
се представлява от адв. В.Б. която в хода по същество пледира за отмяна на
наказателното постановление поради допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила и недоказаност на нарушението. Претендира
разноски.
Въззиваемата страна - Комисия за защита на потребителите, редовно
уведомена, се представлява от адв. П.К., която пледира наказателното
постановление да бъде потвърдено. Изтъква, че в
административнонаказателното производство не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, както и че е установен фактическият
състав на нелоялна търговска практика и авторството на нарушението.
Като съобрази изложените от страните доводи и възражения и
служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното
наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл.
84 ЗАНН, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
За продукта Coviflu, произведен от S.C.LABORATOARELE MEDICA
S.R.L., от Националния институт за научноизследователска и развойна
дейност в областта на храните Bioresources - IBA - Букурещ било издадено
разрешение да се търгува в Румъния като хранителна добавка. В издаденото
уведомление относно сертификат серия АА/№ 14268/28.01.2020г. било
посочено, че етикирането на продукта се извършва съгласно действащото
2
законодателство, като етикирането на опаковката и/или описанието на
продукта с профилактични или лечебни свойства по отношение на
заболявания или насочването към такива свойства е строго забранено. В
Приложение - Модел на етикета било посочено следното съдържание на
етикета: "...Това е хранителна добавка. Хранителните добавки не заменят
разнообразната и балансирана диета и здравословния начин на живот;
добавете подходящи физически упражнения и душевно равновесие...".
По отношение производителя на продукта S.C.LABORATOARELE
MEDICA S.R.L. бил издаден сертификат № 19006 GMP за добра
производствена практика, изисквана от стандарта Codex Alimentarius
CAC/RCP 1-1969 с обхват на сертифициране: "Преработка на лечебни
растения. Производство на хранителни добавки."
Марката COVIFLU BY OVIDIU BOJOR била регистрирана в службата
на Европейския съюз за интелектуална собственост като марка на
европейския съюз на 29.01.2021г. с № ********* в група 5 "Хранителни
добавки" и група 35 "Услуги в областта на рекламата и маркетинга".
В КЗП постъпил сигнал с вх. № Ц-03-11437/29.12.2019г. от Иван
Петков, в който се излагали твърдения, че на сайта http://coviflu-bg.com се
предлага "съмнителен лекарствен продукт с неясен произход". Изложени
били и твърдения, че на сайта липсва информация за редица обстоятелства,
изискуема съгласно ЗЗП.
По повод на постъпилия сигнал на 07.01.2021г. служители на КЗП,
сред които и свидетелката К.И. - главен експерт в дирекция "ЗППР"
извършили проверка на интернет страницата http://coviflu-bg.com. При
проверката се установило, че през сайта потребителите имат възможност да
закупят чрез сключване на договор от разстояние продукт COVIFLU. При
изписване името на продукта буквата "О" не била изписана, като вместо това
била заместена от графично изображение на корона вирус. Посочено било, че
продуктът облекчава и се бори с настинки и грип, че представлява уникална
формула, създадена от д-р академик фармацевт О.Б. и д-р академик А.Р., че се
предлага под формата на капсули и е подходящ за лица, склонни към
боледуване, лица с отслабнала имунна система или хора от рисковите
категории, които могат да развият тежки форми на заболяване. В секция "За
кого се препоръчва COVIFLU?" било посочено, че експертите от Medicinas
3
препоръчват този природен продукт да се прилага при всички лица, изложени
на повишен риск от развитието на вирусни инфекции, като например лекари
или лицата, работещи в болници, лицата, които принадлежат към рисковите
категории поради заболяване от диабет, СПИН или рак, или лицата, които
страдат от сърдечни заболявания или работят или живеят в старчески домове
или в лечебни заведения. Посочено било още, че това е природен продукт,
който се препоръчва за профилактика и лечение на настинка и грип.
Изброени били натуралните съставки на Coviflu, както и били посочени
ползите от Coviflu и как подпомага организма по естествен път. Посочено
било, че Coviflu е революционен природен продукт, разработен от експертите
по природна медицина от Medicinas. На сайта била установена форма за бърза
поръчка, било посочено, че доставката се извършва за 24 часа с куриер на "Ин
Тайм".Обявена била отстъпка от 33 % от цената при поръчка на 3 опаковки
Coviflu. На сайта нямало данни за търговеца, като единствено бил посочен
телефон за връзка **********. Резултатите от проверката били отразени в
Констативен протокол № К - 0000177, като била посочена дата на изготвяне
на протокола и дата на проверката 07.01.2020г. Към протокола били
приложени екранни снимки от сайта. Тъй като на сайта нямало информация
за търговеца, свидетелката К.И. предприела действия да установи кой е
търговецът, който оперира със сайта, като за целта изпратила запитвания до
няколко хостинг компании дали домейнът coviflu-bg.com се хоства от техни
сървъри. На отправеното запитване били получени отговори от "Интернет
Корпорейтед Нетуъркс" ЕООД, "Дом.Бг България" ЕООД и
"Суперхостинг.БГ" ЕООД, като и в трите отговора било посочено, че
дружествата не предоставят хостинг услуги за разполагане на уеб сайт,
асоцииран с домейн coviflu-bg.com. За да се установи кой е търговецът, била
извършена контролна покупка от експерти от Дирекция ЗППР чрез формата
за поръчка на сайта. Поръчката била направена на името на П.К., като бил
посочен телефон за връзка **********. На 07.01.2021г. на оставения телефон
за контакт в заявката за покупка се получило телефонно обаждане от номер
**********, като на обаждането отговорила свидетелката К.И.. В телефонния
разговор лицето, което се обадило, се представило като служител на "Ди енд
Джи Фарма" ЕООД, като не съобщило своето име, и заявило, че пратката ще
бъде получена на следващия ден - 08.01.2021г. чрез куриерска фирма "Ин
Тайм" на посочения адрес, като не бил съобщен номер на пратката, с която ще
4
бъде доставен продуктът. Пратката била пренасочена в офис на куриерска
фирма "Ин тайм", находящ се на бул. "Фритьоф Нансен" № 21 в град София.
На 09.01.2021г. служители на КЗП посетили офиса на куриерската фирма и
получили пратка с номер на товарителница № *********/07.01.2021г. на
стойност 21.90 лева. На товарителницата била изписана фирмата на
дружеството - жалбоподател, като лице за контакт била посочена И.П. и
телефон за контакт - **********. Пратката била отворена и служителите на
КЗП установили, че същата съдържа кутия с наименованието на продукта
"Ковифлу Coviflu", хранителна добавка, 10 капсули". Описано било, че
продуктът е произведен от "Medica Labs", а дистрибутор е "Ди енд Джи
Фарма" ЕООД с адрес гр. София 1272, бул. "Рожен" № 26, България.
Телефонен номер ********** от 15.09.2010г. бил собственост на
юридическо лице - "Де-Джорджо" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление г********** с управител И.Г.В.
Изискана била информация по отношение на продукта Coviflu от
Българска агенция по безопасност на храните и от Изпълнителна агенция по
лекарствата. От БАБХ бил получен отговор изх. № КХ - 184/11.02.2021г., в
който се сочело, че хранителната добавка Coviflu е вписана в Регистъра на
подадените уведомления за пускане на пазара на хранителни добавки и храни,
предназначени за употреба при интензивно мускулно натоварване. Посочено
било, че при представянето й на електронната страница http://www.coviflu-
bg.com са използвани здравни претенции.
На заседание на КЗП от 10.03.2021г. било взето решение, че
дружеството - жалбоподател използва заблуждаваща нелоялна търговска
практика по см. на чл. 68д ал. 1 предл. второ ЗЗП при предоставяне на
информация за наименованието на продукта COVIFLU на интернет
страницата http://coviflu-bg.com, тъй като наименованието на продукта
(COVI), както и графичното изображение на корона вирус вместо една от
буквите в наименованието, по начина, по който се представят, могат да
заблудят потребителите, че продуктът е предназначен за предпазване и/или
лечение на COVID - 19.
Със заповед № 147/25.03.2021г. на Председателя на КЗП на основание
чл. 68л ал. 1 ЗЗП на "Ди енд Джи Фарма" ЕООД било забранено да използва
нелоялна заблуждаваща търговска практика по см. на чл. 68д ал. 1 предл.
5
второ ЗЗП при предоставяне на информация за наименованието на продукта
COVIFLU на интернет страницата http://coviflu-bg.com.
До дружеството - жалбоподател на адреса на управление била
изпратена покана изх. № Ц - 03-11437/26.03.2021г. на 06.04.2021г. в 11:20
часа в Комисията за защита на потребителите да се яви законният или
упълномощен представител на дружеството за съставяне и връчване на
АУАН. Поканата била получена на 30.03.2021г. на адреса на управление на
въззивника от И.П..
На 06.04.2021г. в присъствието на един свидетел и на управителя на
"Ди енд Джи Фарма" ЕООД - Иван Василев свидетелката К. ОГН. ИВ.
съставила АУАН № ЗППР-00003/06.04.2021г., с който повдигнала против
дружеството - жалбоподател административнонаказателно обвинение за
извършено нарушение на чл. 68в вр. чл. 68г ал. 4 вр. чл. 68д ал. 1 пр. 2 ЗЗП.
Актът бил предявен на управителя на дружеството - въззивник, който вписал
в акта възраженията си.
На същата дата - 06.04.2021г. на управителя на дружеството -
жалбоподател Иван Василев били връчени и преписи от констативния
протокол за извършената проверка на 07.01.2021г. № К - 0000177, в който
била посочена дата на изготвяне на протокола и дата на извършване на
проверката - 07.01.2020г., ведно с изготвените при проверката разпечатки от
интернет страницата http://coviflu-bg.com.
В срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН срещу АУАН не били направени
възражения.
Въз основа на съставения АУАН на 28.05.2021г. Константин Димитров
Райков - член на КЗП, оправомощен със Заповед № 1011/14.11.2016г. на
Председателя на КЗП, издал обжалваното наказателно постановление №
ЗППР - 00003/28.05.2021г., с което за нарушение на чл. 68в вр. чл. 68г ал. 4
вр. чл. 68д ал. 1 предл. 2 ЗЗП наложил на **********, на основание чл. 210а
ЗЗП имуществена санкция в размер на 1 000, 00 /хиляда/ лева.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните по делото доказателства и доказателствени
средства: гласни - показанията на свидетелките К.И. и Р.Е. - частично, както
и писмените доказателства, приобщени на основание чл. 283 НПК -
уведомление относно сертификат серия АА/№ 14268/28.01.2020г., издадено
от Националния институт за научноизследователска и развойна дейност в
областта на храните Bioresources - IBA - Букурещ, сертификат № 19006 GMP
за добра производствена практика, сигнал с вх. № Ц-03-11437/29.12.2019г.,
6
Констативен протокол № К - 0000177/07.01.2020г., ведно с приложения -
екранни снимки от сайта http://coviflu-bg.com, отговори от "Интернет
Корпорейтед Нетуъркс" ЕООД, "Дом.Бг България" ЕООД и
"Суперхостинг.БГ" ЕООД, товарителница № *********/07.01.2021г., отговор
изх. № КХ - 184/11.02.2021г. от БАБХ, извлечение от протокол № 6 от
заседание на КЗП от 10.03.2021г., заповед № 147/25.03.2021г. на
Председателя на КЗП, покана изх. № Ц - 03-11437/26.03.2021г., АУАН №
ЗППР-00003/06.04.2021г., НП № ЗППР - 00003/28.05.2021г., заповед №
168ЧР/05.11.2018г. и заповед № 1011/14.11.2016г. - и двете на председателя
на КЗП, отговор от "А1 България" ЕАД изх. № 16895/16.09.2021г., справка от
ТРРЮЛНЦ по партидата на "ДЕ-Джорджо" ЕООД, свидетелство за
регистрация за марка на ЕС № *********/29.01.2021г., справка от НАП изх.
№ 13-20-00-300/05.08.2021г.
Съдът кредитира показанията на свидетелката К.И., като намери, че те
са еднопосочни, последователни, логични и кореспондират на събраните
писмени доказателства. Съдът не кредитира показанията на свидетелката Р.Е.,
тъй като същите се оборват от показанията на свидетелката И. и от събраните
писмени доказателства. Твърденията й, че дружеството - жалбоподател
продава продукта Coviflu само в аптечната мрежа категорично се
опровергават от показанията на свидетелката И., която съобщава, че успешно
е поръчала продукта през сайта като физическо лице и е получила този
продукт. Показанията на свидетелката Евгениева в частта им, че ако
физическо лице направи поръчка през сайта http://coviflu-bg.com, тя ще бъде
изпълнена от румънският производител на продукта, на първо място и с оглед
заявеното от самата свидетелка изразяват единствено нейно предположение и
на следващо място - това твърдение категорично се оборва от писмените
доказателства по делото - включително товарителница №
*********/07.01.2021г., с която е доставен продуктът, поръчан от
служителите на КЗП, и в която е посочено наименованието на дружеството -
жалбоподател. Показанията на свидетелката, че в дружеството –
жалбоподател няма служител с имена И.П. също се опровергават от
събраните писмени доказателства. Като взе предвид противоречието между
показанията на тази свидетелка и останалите доказателствени източници,
както и обстоятелството, че свидетелката се намира в трудово
правоотношение с дружеството - жалбоподател, съдът намери, че не следва да
се доверява на показанията й, които съдът прецени като насочени към
обслужване защитната теза на жалбоподателя.
Съдът кредитира писмените доказателства, които оцени като
еднопосочни, последователни и съответни на показанията на свидетелката К.
И..
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна
до следните правни изводи:
АУАН и НП са издадени от компетентни органи в рамките на
7
материалната им и териториална компетентност съгласно разпоредбите на чл.
233 ал. 1 и ал. 2 ЗЗП. От приложената по делото Заповед №
168ЧР/05.11.2018г., издадена на основание чл. 37 ал. 1 б. "б" ЗАНН от
Председателя на КЗП, се установява компетентността на актосъставителя да
съставя актове за извършени нарушения по законите, контрола по
приложението на които е възложен на КЗП. Компетентността на АНО се
установява от приложената по делото Заповед № 1011/14.11.2016г., издадена
от Председателя на КЗП.
АУАН и НП са издадени и при спазване на предвидените в чл. 34 ал. 1
и ал. 3 ЗАНН давностни срокове.
Не са основателни възраженията на въззивника за съществени
нарушения на процесуалните правила в процедурата по съставяне на АУАН.
Спазени са изискванията на чл. 40 и чл. 43 ЗАНН - актът е съставен в
присъствието на свидетел и на законния представител на дружеството -
жалбоподател, подписан е от съставителя, свидетеля и законния представител
на санкционираното юридическо лице, на когото е връчен и препис от акта.
АУАН следва да се счита за съставен с полагане на подпис от страна на
актосъставителя, поради което дори и да се възприеме твърдението в
жалбата, че при съставяне на акта е била предварително изготвена някаква
част от неговото съдържание, подобен подход на актосъставителя не сочи, че
е нарушена разпоредбата на чл. 40 ал. 1 ЗАНН. Подготвеният текст на цялото
или на част от съдържанието на АУАН представлява единствено проект за
такъв до момента, в който не бъде положен подпис на актосъставителя, в
който именно момент следва да се приеме, че се съставя АУАН и поражда
присъщите за него функции: констатираща, обвинителна и сезираща.
Не са основателни и възраженията в жалбата за съществено
процесуално нарушение, изразило се в непосочване на ЕГН на свидетеля по
акта. В АУАН № ЗППР-00003/06.04.2021г. като свидетел е посочена Я.П.С.,
по отношение на която е посочен единствено адрес. С непосочването на ЕГН
на свидетеля формално е нарушена разпоредбата на чл. 42 т. 7 ЗАНН /в
действащата към датата на съставяне на АУАН редакция/, но това нарушение
с нищо не е ограничило правото на защита на въззивника. Посочването на
данните на свидетелите в АУАН не е самоцел, а е предвидено с оглед
възможността тези свидетели да бъдат установени, ако възникне
8
необходимост от разпита им. В случая посочените данни - три имена и адрес
за призоваване, са напълно достатъчни за индивидуализиране на свидетеля и
призоваването му за разпит в съдебно заседание, като следва да се посочи, че
нито съдът служебно е установил такава необходимост, нито такова искане е
било направено от жалбоподателя.
Както в акта за установяване на нарушението, така и в наказателното
постановление, са описани в достатъчна степен всички признаци от състава
на нарушението, обстоятелствата, при които е извършено, като са посочени и
времето и мястото на извършването му, посочена е нарушената законова
разпоредба, така че за жалбоподателя да е ясно за какво нарушение се
ангажира административнонаказателната му отговорност. И в АУАН, и в
НП, е посочено в какво се е изразила използваната от дружеството -
жалбоподател нелоялна заблуждаваща търговска практика, като както
административноконстатиращият, така и административнонаказващият орган
са изложили подробни мотиви защо действията на жалбоподателя попадат в
хипотезата на забранената нелоялна търговска практика.
Предвид всичко изложено съдът намери, че в хода на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила.
Съдът намери, че правилно е приложен и материалният закон и е
ангажирана имуществената отговорност на дружеството - въззивник.
Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява нелоялната търговска практика.
Според чл. 68г ал. 4 ЗЗП нелоялна е и заблуждаващата търговска практика.
Съгласно чл. 68д ал. 1 ЗЗП търговска практика е заблуждаваща, когато
съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по
някакъв начин, включително чрез цялостното представяне, заблуждава или
е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако
представената информация е фактически точна, относно някое от
обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за
резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без
използването на търговската практика. Сред обстоятелствата по чл. 68а ал. 2
т. 2 ЗЗП се включват основните характеристики на стоката или услугата като:
наличност, преимущества, рисковете, които тя съдържа, изработка, състав,
резултатите, които могат да се очакват от нейната употреба и други. Съгласно
9
§ 13 т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие,
поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително
реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко
свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или
предоставянето на услуга на потребителите. От събраните в съдебното
следствие доказателства се установи с категоричност, че "Ди енд Джи Фарма"
ЕООД има качеството "търговец" по см. на § 13 т. 2 от ДР на ЗЗП, като
юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя
услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или
професионална дейност в публичния или в частния сектор, и като търговец е
субект на нарушенията, свързани с прилагането на нелоялна търговска
практика. Това е така, защото от събраните доказателства се установи, че
именно дружеството - въззивник е страна по сключения договор за продажба
от разстояние по см. на чл. 45 ЗЗП на продукта Coviflu, сключен от
служителите на КЗП, и оперира с интернет страницата http://www.coviflu-
bg.com, чрез който е сключен договора. Възраженията на жалбоподателя в
тази връзка не намират опора в събраните доказателства. На първо място
именно "Ди едн Джи фарма" ЕООД е посочено в товарителница №
*********/07.01.2021г., с която е доставен поръчаният продукт. На следващо
място, опитите на въззивника да докаже липсата на съществуващо
правоотношение между дружеството - жалбоподател и лицето И.П. посочена
в товарителницата като лице за контакт, не доведоха до установяване на това
обстоятелство. Дори напротив - от събраните доказателства се установява, че
това лице очевидно се намира в трайно правоотношение с въззивника, макар
да не беше установен характера на това правоотношение. Съдът кредитира
представената от жалбоподателя справка от НАП, в която е посочено, че няма
регистриран трудов договор между "Ди енд Джи Фарма" ЕООД и лице с
имена И.П. в периода 07.01-25.03.2021г. Следва да се посочи обаче, че
трудовият договор не е единствената форма, в която могат да бъдат уредени
правоотношенията между юридическото лице и П.. В зависимост от характера
и вида на възложената й работа е възможно сключването и на граждански
договор. На следващо място прави впечатление, че същото лице И.П. е
получила поканата за съставяне на АУАН изх. № Ц - 03-11437/26.03.2021г.,
изпратена на адреса на управление на въззивника. Предвид горното
твърденията на въззивника за липса на каквото и да било съществуващо
10
правоотношение между него и лицето, посочено като лице за контакт в
товарителницата, с която е доставен продукта Coviflu, не само не бяха
доказани, а дори напротив - от събраните доказателства се установи, че П.
трайно извършва дейност при въззивника.
Въззивникът аргументира тезата си, че не е разпространявал за
продажба продукта Coviflu и като навежда, че посоченият в товарителницата
телефон за контакт ********** не е негова собственост. Съдът намира, че се
събраха достатъчно доказателства, от които да се изведе извод, че този
телефонен номер, макар и с титуляр друго юридическо лице, се ползва в
дейността на въззника. Това е така, тъй като съгласно справката от "А1
България" ЕАД телефонен номер ********** е собственост на "Де -
Джорджо" ЕООД. От справката по партидата на юридическото лице в
ТРРЮЛНЦ се установява, че "Де - Джорджо" ЕООД и "Ди едн Джи Фарма"
ЕООД имат един и същ управител - И.Г.В. поради което двете юридически
лица се явяват и свързани лица по см. на § 1 т. 1 ДР на ТЗ. Предвид горното
съдът намира за доказано, че телефонният номер, посочен в товарителницата,
с която е доставен продукта, е ползван в дейността на "Ди енд Джи Фарма"
ЕООД.
Правилни са изводите на административноконстатиращият и
административнонаказващият орган, че търговецът "Ди енд Джи Фарма"
ЕООД в търговската си дейност е употребил заблуждаваща, и в този смисъл
нелоялна търговска практика при представяне на информация за продукта
COVIFLU на интернет страницата http://www.coviflu-bg.com.
Възраженията на жалбоподателя, свързани с произхода и естеството на
продукта, не са относими към преценката използвана ли е заблуждаваща
търговска практика при продажбата му. Ирелевантно към преценката налице
ли е нелоялна търговска практика е обстоятелството, че за продукта е
издадено разрешение да се търгува на територията на Република Румъния и
че е вписан в Регистъра на подадените уведомления за пускане на пазара на
хранителни добавки и храни, предназначени за употреба при интензивно
мускулно натоварване при БАБХ. Отговорността на въззивника е ангажирана
за това, че е приложил заблуждаваща търговска практика при продажбата на
продукта, а не за предлагането за продажба на продукт без съответното
разрешение.
11
Ирелевантно е и обстоятелството, че марката COVIFLU BY OVIDIU
BOJOR е регистрирана в службата на Европейския съюз за интелектуална
собственост като марка на европейския съюз на 29.01.2021г. с № ********* в
група 5 "Хранителни добавки" и група 35 "Услуги в областта на рекламата и
маркетинга". Съгласно чл. 9 ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да
отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да
бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява
ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с
регистрацията. Такива знаци могат да бъдат например:думи, включително
имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на
нейната опаковка, цветове, звуци или всякакви комбинации от такива знаци.
От представеното свидетелство за регистрация е видно, че се касае за
словесна марка, която се състои от думи, изписани по стандартен начин, без
фигуративен елемент. При представянето на продукта на страницата
http://www.coviflu-bg.com при изписване наименованието на продукта на
първо място не са изписани всички думи, включени в словната марка във
вида, в който е регистрирана. Пропусната е частта "BY OVIDIU BOJOR". На
следващо място при изписване името на продукта на сайта е използван и
графичен елемент - графичното изображение на корона вирус, което замества
буквата "о" в наименованието "COVIFLU". Предвид горното не могат да се
споделят доводите на въззивника, че се касае за използване на регистрирана
търговска марка.
Неоснователни са възраженията на въззивника във връзка с
констатацията на органите на БАБХ, възпроизведени в обжалваното
наказателно постановление, че при представянето на продукта на интернет
страницата са използвани здравни претенции. Не представлява порок на
административнонаказателното производство обстоятелството, че органите
на КЗП са поискали съдействие и предоставяне на информация по отношение
на продукта от БАБХ. Дори напротив - задължение на наказващия орган е да
установи всички относими и необходими обстоятелства, така че да извърши
преценка осъществен ли е състав на административно нарушение и да
предприеме всички необходими действия в тази насока, включително и чрез
изискване на информация от други държавни органи. Съгласно чл. 2 § 2 т. 5
от Регламент (ЕО) № 1924/2006 на Европейския Парламент и на Съвета от
20 декември 2006 година относно хранителни и здравни претенции за храните
12
"здравна претенция“ означава претенция, която заявява, създава впечатление
или внушава, че съществува връзка между дадена категория храна, отделна
храна или една от нейните съставки и здравето, а според т. 6 „претенция за
намаляване риска от развитие на определено заболяване“ означава здравна
претенция, която заявява, създава впечатление или внушава, че консумацията
на дадена категория храни, отделна храна или някои от съставките
значително намалява определен рисков фактор за развитие на заболяване при
хората. На интернет страницата http://www.covi-flu.bg е посочено, че
препаратът "облекчава и се бори с настинка и грип", че се "препоръчва за
профилактика и лечение на настинка и грип". В секция "Ползите от COVIFLU
и как подпомага организма по естествен път" е посочено, че се препоръчва за
"облекчаване на заболявания на дихателния апарат като вирусни инфекции,
грип, астма и дори алергии", "противодейства на настинката и дихателните
инфекции...", "сваля високата температура", "съдържа хранителни за
организма вещества, които намаляват риска от заболяване, както и броя на
дните, през които сме болни". Т.е видно е, че са употребени именно здравни
претенции. Следва да се посочи, че видно от представените от жалбоподателя
писмени доказателства, свързани с разрешението за употреба на продукта на
територията на Република Румъния, същият е регистриран като хранителна
добавка, като в представеното уведомление относно сертификат серия АА/№
14268/28.01.2020г. от Националния институт за научноизследователска и
развойна дейност в областта на храните Bioresources - IBA - Букурещ е
изрично посочено, че етикирането на опаковката и/или описанието на
продукта с профилактични или лечебни свойства по отношение на
заболявания или насочването към такива свойства е забранено. Няма
доказателства и не се твърди от въззивника продуктът "coviflu" да е включен
в списъците на разрешените претенции по чл. 13 и чл. 14 от Регламент (ЕО)
№ 1924/2006г. на Европейския парламент и на Съвета.
Предвид извода за неоснователност на възраженията на въззивника
съдът намери, че с действията си търговецът "Ди едн Джи Фарма" ЕООД е
нарушил чл. 68в вр. чл. 68г ал. 4 вр. чл. 68д ал. 1 предл. 2 ЗЗП, като е
приложил нелоялна, заблуждаваща търговска практика при предлагането на
продукта coviflu на сайта http://www.coviflu-bg.com, тъй като чрез цялостно
представяне на продукта е възможно да създаде заблуждение у средния
потребител, че продуктът е предназначен за лечение или профилактика на
13
корона вирус и така и предвид ситуацията на световна пандемия във връзка с
разпространението на Covid - 19, да мотивира потребителя да закупи
продукта, което търговско решение потребителят не би взел, ако да не
асоциираше продукта с лечение и предпазване от корона вирус. Правилни са
изводите на наказващия орган, че наименованието на продукта, което
съдържа в себе си частицата "covi", обстоятелството, че буквата "о" в
наименованието на хранителната добавка е заменена с графично изображение
на коронавирус представлява част от цялостното му представяне и създава
внушение, че продуктът е предназначен именно за лечение и предпазване от
корона вирус. Макар да не е обсъдено от наказващия орган, съдът ще посочи,
че подобно внушение създава не само наименованието на продукта и начина
на изписването му, но и цялостното оформление на интернет страницата, чрез
която търговецът предлага продукта. Наименованието на продукта е изписано
на фон, който изобилства от графични изображения на корона вирус,
изобразено е лице в медицинско облекло, което носи предпазна маска на
лицето си, в едната си ръка държи продукта, а с другата прави знак на
одобрение, употребените здравни претенции насочват и подчертават, че
продуктът има благоприятно действие именно при заболявания на дихателния
апарат, успокоява кашлицата и повишава имунитета. Така посочени
здравните претенции създават внушението, че продуктът подпомага
преодоляването коронавирусната инфекция /чийто общоизвестни симптоми
са именно затруднения в дишането и кашлица/ и същевременно подпомага за
изграждането на необходимия висок имунитет. Така цялостното представяне
на продукта е в състояние да заблуди средния потребител, че това е продукт,
който е предназначен за лечение и предпазване от корона вирус. Предвид
ситуацията на световна пандемия /включително и към месец януари 2021г./
във връзка с разпространението на корона вирус, в условията на която е
засилен интересът към търсене на продукти, които укрепват имунната
система, предпазват от заразяване с корона вирус или спомагат за лечението
му и за по-лекото му протичане, така представената информация е в
състояние да мотивира средния потребител да закупи продукта, което
решение той не би взел, ако да не смяташе, че продуктът може да се използва
при лечението или превенцията от коронавирус.
Касае се за нарушение, осъществено от юридическо лице, чиято
отговорност е обективна, безвиновна.
14
Нарушението е извършено на 07.01.2021г., както правилно е посочено
и в АУАН и в НП. Именно на тази дата служителите при КЗП са извършили
проверка на сайта http://www.coviflu.bg и са установили, че търговецът
предлага за продажба продукта, използвайки нелоялна заблуждаваща
търговска практика. Не могат да се споделят възраженията на въззивника за
нарушения на процесуалните правила и недоказаност на датата на
нарушението, свързани с датата на констативен протокол № К -
0000177/07.01.2020г. Констативният протокол има единствено
доказателствено значение, поради което посочване на неверни обстоятелства
в него би имало отношение единствено към материалната законосъобразност
на обжалваното НП, но не би съставлявало нарушение на процесуалните
правила. На следващо място съдът намира, че посочването на 07.01.2020г.
като дата на съставяне на протокола и дата на извършване на проверката е
резултат на техническа грешка, предвид и датата на постъпване на сигнала в
КЗП - 29.12.2020г., предвид на което е невъзможно на 07.01.2020г.
контролните органи да са извършили проверка по още непостъпил сигнал.
Ето защо и без изготвянето на втора титулна страница на протокола с
посочване на дата 07.01.2021г., каквато се съдържа в материалите по
административната преписка, не би се създало непреодолимо противоречие
между доказателствените източници.
Правилно е определено и мястото на нарушението – гр. София, където
е седалището на търговеца, предвид на това, че нелоялната търговска
практика е приложена при предлагане на продукта в интернет
пространството. Същевременно съдът намира, че посочването на населеното
място, където е извършено нарушението, е напълно достатъчно, за да изпълни
изискването на чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН и чл. 42 т. 3 ЗАНН /редакция ДВ, брой
59 от 21.07.1992г./, като оплакванията на въззивника, че мястото на
нарушението не е определено достатъчно конкретно, с което е нарушено
правото му на защита, също не могат да се споделят.
Съдът намира, че нарушението не е маловажно, тъй като обществената
му опасност не е по-ниска от обществената опасност на други нарушения от
този вид. Не се установиха никакви смекчаващи отговорността обстоятелства.
Дори напротив - обществената опасност на нарушението е завишена, тъй като
се касае за прилагане на заблуждаваща търговска практика при продажба на
15
продукт, който е представен като предназначен за лечение или профилактика
на корона вирус, в условията на световна пандемия, когато интересът към
такива продукти е повишен, поради което и голям брой потребители биха
могли да бъдат мотивирани да закупят продукта.
Разпоредбата на чл. 210а ЗЗП предвижда на юридическите лица и
едноличните търговци за нарушение на чл. 68в ЗЗП да се налага имуществена
санкция в размер от 1000, 00 лева до 30 000, 00 лева. Наказващият орган е
наложил на въззивника санкция в минималния законов размер от 1000, 00
лева. Съдът намира, че размерът на санкцията е занижен в сравнение с
обществената опасност на нарушението, при което търговецът, възползвайки
се от световната пандемия, е приложил заблуждаваща търговска практика, с
която би могъл да мотивира голям брой потребители да закупят хранителна
добавка, считайки, че закупуват препарат за лечение и превенция на корона
вирус. Доколкото обаче настоящото производство е образувано по жалба на
санкционираното лице, съдът не разполага с правомощие да определи
имуществена санкция в по-висок размер, а следва единствено да потвърди
наказателното постановление.
По изложените съображения съдът намери, че жалбата не е
основателна и наказателното постановление следва да се потвърди.
Въззиваемата страна не претендира разноски.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 9 вр. ал. 2 т. 5 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗППР -
00003/28.05.2021г., издадено от член на Комисията за защита на
потребителите, оправомощен със Заповед № 1011/14.11.2016г. на
Председателя на КЗП, с което за нарушение на чл. 68в вр. чл. 68г ал. 4 вр. чл.
68д ал. 1 предл. 2 ЗЗП на **********, на основание чл. 210а ЗЗП е наложена
имуществена санкция в размер на 1 000, 00 /хиляда/ лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава XII АПК пред
Административен съд – София - град на основанията, предвидени в НПК, в
14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16