Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 260019
Гр. Асеновград, 15.02.2021
година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АСЕНОВГРАДСКИ РАЙОНЕН СЪД, втори наказателен състав в публично съдебно
заседание на шестнадесети септември през
две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН БЕДАЧЕВ
с участието на секретаря Ася Иванова, като
разгледа АНД № 530 по описа на Асеновградски районен съд за 2020 година,
докладвано от съдията, за да се произнесе взе предвид следното:
Обжалвано
е наказателно постановление № 11-01-14 от 26.06.2020 г., издадено от Директора
на АДФИ – гр. София, с което на А.Б.Т. ЕГН:**********, адрес: ***, на основание чл. 256
ал. 1 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ е наложено административно наказание –
ГЛОБА в размер на 2033,44 лв. за
нарушение по 17 ал.1 , във вр. с чл. 20 ал.2 т.2 , във вр. с чл. 178 ал.1 от ЗОП.
В жалбата и в съдебно заседание чрез
процесуалния представител адв. В. се излагат аргументи за незаконосъобразност и
необоснованост на наказателното постановление и се твърдят обстоятелства,
изключващи състава на вмененото във вина административното нарушение. Навеждат
се и твърдения за допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила в процедурата по издаването му и се твърди неправилно приложение на материалния закон. Искането
към съда е за пълна отмяна на НП.
Въззиваемата страна, АДФИ – гр.София се
представлява от юрк. М., която счита жалбата за неоснователна и моли да бъде
потвърдено НП като правилно и законосъобразно.
Съдът на базата на доказателствата
приема за установено следното от фактическа страна:
Със Заповед от 16.09.2019 г. на
Директора на АДФИ била възложено извършването на финансова инспекция на МБПЛР
„Света Богородица„ ЕООД- с.Нареченски бани през периода от 17.09.2019 г. до
22.10.2019 г. При проверката било
констатирано, че А.Б.Т. в качеството си на управител на МБПЛР„Света Богородица“
ЕООД- с.Нареченски бани и публичен възложител по смисъла на чл. 5 ал.2 т.16 от
ЗОП не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка
за доставка на хранителни продукти за нуждите на болничното заведение, а именно
чрез публично състезание по реда на чл.
178 ал.1 от ЗОП, при наличие на законовите предпоставки за това /обект, субект
и стойност/. Вместо това за периода от 13.04.2018 г. до 31.12.2018 г.
хранителните продукти за нуждите на болницата са били закупувани от различни
доставчици при режим на директно възлагане. Закупените по този начин хранителни
продукти са на обща стойност 169 453,37 лева. По този начин контролният
орган приел, че е налице обществена поръчка, която е възложена по по-облекчен
от предвидения в закона ред. За констатираното нарушение, което проверяващите
квалифицирали по чл. 17 ал.1 ,вр. с чл. 20 ал.2 т.2 , вр. с чл. 178 ал.1 от ЗОП
бил съставен АУАН срещу управителя на дружеството А.Т., като актът бил
съставен в негово присъствие. Същият го подписал, като заявил, че ще подаде
писмено възражение. Такова не е подадено в срока по чл. 44 ал.1 от ЗАНН. Въз
основа на АУАН било издадено и атакуваното наказателно постановление, с което
на А.Б.Т. в качеството си на управител на МБПЛР „Света Богородица“ ЕООД- с.Нареченски бани и публичен възложител
по смисъла на чл. 5 ал.2 т.16 от ЗОП било наложено административното наказание
–глоба в размер на 2033.44 лева.
При така установената фактическа
обстановка съдът направи следните изводи от правна страна: АУАН и НП са съставени от компетентни за това органи в
сроковете по чл. 34 от ЗАНН.
В
НП административно- наказващия орган, е приел, че е налице нарушение по чл.17,
ал.1 от ЗОП и в този смисъл правилно е определен и субекта на административно
наказателната отговорност от гледна точка на състава на описаното нарушение.
Жалбоподателят Т., като управител на лечебното заведение попада в кръга на
публичните възложители, тъй като тази категория представляващи, изрично са посочени
в нормата на чл. 5 ал.2 т. 16 от ЗОП. Съгласно чл.17, ал.1 от ЗОП възложителите са длъжни да
приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са
налице основанията за това.
Така
посоченото нарушение, обаче не е надлежно описано в наказателното постановление
с всички елементи от неговия състав и съответно не е правилно съотнесено към
съотвестващата му санкционна разпоредба, въз основа на която е наложена
глобата. В случая нарушението е съотнесено към санкционната разпоредба на
чл. 256 ал.1 от ЗОП, която предвижда, че възложител, който възложи обществена
поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за
извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен
праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал.
1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се
наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС, а когато няма писмен договор - от извършения разход или от поетото
задължение за извършване на разход, но не повече от 50 000 лв. Видно
от хипотезиса на санкционната разпоредба е, че предвидената в нея санкция се налага за нарушение по чл.
18 ал. 1 от ЗОП, състоящо се в неприлагане на предвидената в тази материално - правна
разпоредба процедура, а не за нарушението на забраната по чл. 17 ал.1 от ЗОП,
каквато се твърди, че е извършено при описание на нарушението. На второ място пак ако се изходи буквално от
описанието на нарушението, в което като изпълнително деяние е записано, че не е
приложен предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, то има
известен правен резон, същото да се санкционира по чл. 256 ал.2 от ЗОП , която директно
предвижда административно наказание - глоба за възложител, който възложи
обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме
задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава
минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3, без да приложи предвидения в
закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на
поръчката при наличие на основания за това. Това обаче в разрез с описанието не
е сторено в НП, а вместо това същото е съотнесено към ал.1 на чл. 256 от ЗОП,
която въпреки сходството в двата текста касае съвсем различен състав на
нарушение по чл. 18 ал.1 от ЗОП. За да се приложи този санкционен текст, който
изрично включва в хипотезиса си именно нарушение състоящо се в неприлагане на
процедура по чл.18 ал.1 от ЗОП е следвало същата да се включи в цифровата
квалификация на нарушението, съгл. изискването на чл. 57 ал.1 т.6 от ЗАНН за посочване на
правните норми, които са били виновно нарушени. Нещо повече, тъй като чл. 18
ал.1 от ЗОП съдържа множество различни процедури, надлежното описание на нарушението
изисква посочването на относимата в случая процедура, а именно тази по чл. 18 ал.1 т.12 от ЗОП – чрез публично
състезание, което е посочено, но без да е посочена задължителната препратка на
чл. 20 ал.2 от ЗОП, която обвързва
задължението на възложителите да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т.
12 или 13, с прогнозна стойност на обществените поръчки, като чл. 18 ал.2 т.2
от ЗОП определя диапазони на прогнозната стойност и минимални прагове при
доставки и услуги в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката, които
обаче не се посочени в НП. Т.е. тук е посочена цифрово разпоредба, която
е част от обективния състав на нарушението, но която не е словесно включена като
част от описанието на нарушението. Ето защо, съдът намира, че в НП е налице
порок в съдържанието му, касаещ неговите основни и задължителни реквизити
съгласно чл.57 ал.1 т.5 и т.6 от ЗАНН, а именно налице е неточно и непълно описание
на нарушението и съответно не са
посочени правилно и законните разпоредби, които са били нарушени виновно и от
друга страна същото неправилно е санкционирано по неотносима към конкретното описание
санкционна разпоредба. Констатираното нарушение при приложението на материалния
закон и свързаното с него нарушение на процесуалните правила касаещи
съдържанието на наказателното постановление са
съществени защото нарушават правото на защита на жалбоподателя срещу
постановлението и възможността да разбере за какво точно нарушение му се налага
глобата и срещу какво да насочи защитата си. Констатираните пороци обуславят
незаконсъобразността на атакуваното НП и са самостоятелни и достатъчни
основания за неговата отмяна.
На
второ място съдът намира, че извършването на твърдяното нарушение не е
установено по несъмнен начин, като не са доказани всички елементи от неговия
обективен и субективен състав. Видно от състава на нарушението, същото се
реализира чрез бездействие, а именно неприлагане на изричен законов ред за
възлагане на обществена поръчка, като формата на вината може да бъде пряк или
евентуален умисъл. Реализирането на изпълнителното деяние и наличието на
виновно поведение обаче в случая следва да се преценяват в аспекта на
възможните усложнения в протичането на процедурата и различните обективни
пречки пред нейното своевременно финализиране, които се коренят в сложността на
самата процедура и възможността за активни действия на участващите в нея субекти, които обективно
могат да я забавят,както и постигането на крайната и цел, а именно сключването
на съобразен с нея договор за обществена поръчка. В случая обаче ако изходим буквално от описанието на
нарушението по чл. 17 ал.1 от ЗОП, състоящо се в неприлагането на предвидения в
закона ред за възлагане на обществена поръчка е ясно, че жалбоподателят в
крайна сметка преди изтичането на предходните договори за обществени поръчки е
стартирал нова процедура за възлагане на обществена поръчка - открита с Решение № 91 от 26.03.2018 г., с
което не можем да приемем, че същият не е приложил законов ред за възлагане. Действително
въпреки протекло продължително обжалване пред КЗК и ВАС по жалба на „Джей –Би
2016“ЕООД, не е приложена мярката временно спиране на процедурата и въпреки
това, през процесния период не се е стигнало до публично състезание по реда на
чл. 178 ал.1 от ЗОП. Определението на ВАС, с което окончателно е потвърден
отказът да се наложи временна мярка „спиране на процедурата“ обаче е влязло в
сила на 09.07.2018г., до който момент възложителят не е имал законова
възможност да продължава действията по процедурата. Основателни са и възраженията
изложени в жалбата, че въпреки, че не е било постановено спиране на
процедурата, поради забраната по чл.112 ал.8 от ЗОП , възложителят А.Т. на практика не е можел два сключи нов договор
за обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на МБПЛР
„Света Богородица“ ЕООД, с което процедурата да бъде финализирана. В същото
време , поради вида и функциите на
лечебното заведение, прекъсването на доставките на храна би означавало
невъзможност за лекуване на пациентите и изобщо би довело до спиране на
дейността му. Основателно е и възражението, че в тази ситуация, възложителят, като
управител на болницата е следвало да осигури доставките на хранителни продукти
при неясен момент на приключване на процедурите по обжалване и съответно в кой момент евентуално би влязло
в сила решението за възлагане на обществената поръчка. В тази ситуация, същият
е издал общо шест броя Заповеди за директни доставки за обезпечаване на нуждите
на здравното заведение. В НП обаче не е изследван въпроса и не се сочи
стойността на отделните първични платежни документи, на базата на които са
фактурирани доставките по всяка от тези
заповеди, преценено в аспекта на прогнозната стойност на всяка от тези поръчки
спрямо очаквания период, в който е можела да приключи откритата вече процедура
по ЗОП и дали всяка от тях е надвишавала праговете по чл. 20 ал.2 т.2 от ЗОП,
за да се прецени изобщо дали режима на директно възлагане е бил допустим в
случая и съответно дали е налице соченото нарушение. Липсата на посочване на
горните обстоятелства и на мотиви по отношение на тях водят до необоснованост
на НП, тъй като при тези данни не може да се направи несъмнен извод за
извършване на нарушението предмет на административното обвинение.
По
отношение на разноските. Съгласно нормата
на чл. 63, ал.3 ЗАНН страните имат право на разноски, като по отношение
на реда за определянето им изрично препраща към реда на АПК.
В
АПК въпросът за възлагането на разноските е уреден в чл. 143, в който е
посочено, че когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да
бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по
производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е
имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или
отказ.
По
силата на горното правило и с оглед изхода на делото в конкретния случай
разноски се дължат само на жалбоподателя. Жалбоподателят претендира присъждане
на направените в производството разноски и е доказал заплащане на сумата от 450
лева, представляващи заплатен адвокатски
хонорар. С оглед изхода на делото и на основание чл. 63, ал.3 ЗАНН, вр.
чл. 144 АПК, следва да му се присъдят разноски в размер на 450 лв.
По изложените съображения и на
основание чл. 63, ал.2 ЗАНН, Съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ наказателно
постановление № 11-01-14 от 26.06.2020 г., издадено от Директора на АДФИ –
гр.София, с което на А.Б.Т. ЕГН: ********** ,с адрес: ***, на основание чл. 256
ал. 1 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ е наложено административно наказание –
ГЛОБА в размер на 2033,44 лв. за
нарушение по 17 ал.1, във вр. с чл. 20 ал.2 т.2, във вр. с чл. 178 ал.1
от ЗОП.
ОСЪЖДА
Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София да заплати на жалбоподателя А.Б.Т.,
ЕГН: ********** сумата от 450 лева, представляващи направени от същия разноски
по делото за адвокатско възнаграждение на упълномощения му процесуален
представител.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Пловдив.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: