№…………………………………..2020 г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен
съд, Шести касационен състав в открито заседание, проведено на шести февруари 2020 г., в следния състав:
Председател: КРАСИМИР КИПРОВ
Членове: ЙОВА ПРОДАНОВА
МАРИЯНА БАХЧЕВАН
при участието на
секретаря Галина Владимирова и с участието на прокурор Силвиян Иванов от
Варненска окръжна прокуратура, като разгледа докладваното от съдия МАРИЯНА БАХЧЕВАН касационно административно-наказателно дело № 3351 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
образувано по реда на чл. 208 и следващите от Аднинистративнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Делото е
образувано въз основа на касационна жалба от Агенцията за държавна финансова инспекция, срещу решение
№ 94/14.10.2019 г. на Провадийския районен съд /ПРС/, постановено по НАХД №
167/2019 г., с което е отменено наказателно постановление № 11-01-599-2016/18.05.2017
г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, гр. София,
с което на М.Д. И. в качеството ѝ
на кмет на община Дългопол е наложена глоба в размер на 9000 лева на основание
чл.129 ал.1 пр.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ - отм. за нарушение на
чл.43 ал.1 от ЗОП - отм.
Касаторът твърди,
че решението на ПРС е постановено в противоречие с материалния закон. Изтъква,
че съгласно съдебната практика на върховните съдилища на Република България и
съдебната теория нарушение може да се установи и въз основа на заверено копие,
не само въз основа на оригинала на документа в противен случай ще се даде
възможност при непредставяне на оригинал нарушителя да не бъде подвеждат под
административно-наказателна отговорност. Подчертава, че съдебно-почерковата
експертиза е установила, че акт образец 19 с № 4/11.09.2015г. е подписан от М.Д.И..
Иска отмяна на решението и потвърждаване на наказателното постановление.
Ответникът - М.Д.И.
не е изразила становище по касационната жалба.
Представителят на
контролиращата страна – ВОП, намира жалбата за неоснователна и смята, че не са
били събрани достатъчно доказателства установяващи извършването на нарушението,
за което кмета на община Дългопол е бил наказан. Намира решението на
Провадийския районен съд за правилно и иска да бъде оставено в сила.
Касационната жалба
е подадена в предвидения за това преклузивен срок и при наличието на правен
интерес от страна в административно-наказателното производство, за която
решението е неблагоприятно, и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен
акт, поради което е допустима и се дължи нейното разглеждане по същество.
Обжалваното
решение е валидно, като постановено в необходимата форма и от съдията,
разгледал делото. Правният спор е подсъден на районния съд и местно подсъден на
Районен съд – Провадия, като първа съдебна инстанция, а решението е постановено
от едноличен съдебен състав, съгласно правилата на ЗАНН. Проверяваният съдебен
акт е и допустим, тъй като съдът е бил надлежно сезиран с редовна и допустима
жалба срещу подлежащ на обжалване акт на правораздаване.
Административен
съд – Варна, като разгледа делото по реда на чл. 217 и следващите от АПК,
прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните, както и след
извършената на основание чл. 218 от АПК служебна проверка за валидност,
допустимост и съответствие на атакувания съдебен акт с материалния закон, и
предвид посочените в касационната жалба пороци на решението, намира същата за
ОСНОВАТЕЛНА.
ПРС е отменил оспореното
пред него наказателно постановление, като е приел, че оригиналът на акт образец
19 с №4/11.09.2015г. не е наличен в община Дългопол, поради което представеното
заверено копие не е достатъчно за да се
приеме, че е било извършено нарушението, за което кмета на община Дългопол е
бил привлечен неправилно под административно-наказателна отговорност, въпреки
установения с почерковата експертиза факт, че акта е бил подписан от М.Д.И..
Решението на
Провадийския районен съд трябва да бъде отменено, поради неправилно приложение
на материалния закон, при следните съображения:
С наказателно
постановление № 11-01-598-2016/18.05.2017г., издадено от директора на АДФИ, М. И. в
качеството си на възложител е наказана с глоба от 9000 лева на основание чл.129
ал.1 пр.2 от ЗОП /отменен на 15.04.2016г./ за това, че във връзка със сключен с
ДЗЗД Консорциум „Овчага“ договор за обществена поръчка №51/30.05.2014г. без да
са били налице която и да е от предпоставките по ал.2 на чл.43 от ЗОП /отменен
на 15.04.2016г./ е изменила неговата стойност с подписването на протокол
образец 19 с №4/11.09.2015г., което представлява нарушение по чл.43 ал.1 от ЗОП
/отменен на 15.04.2016г./.
Основната
обществена поръчка е била възложена с договор №51/30.05.2014г., сключен след
проведена открита процедура по чл.16 ал.8 от ЗОП /в редакцията отменена в ДВ бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, открита с решение №17/10.10.2013г.
Обществената поръчка е била с предмет: „Реконструкция и изграждане на спортни
съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и
отдих в с. Аспарухово, Община Дългопол“ и е била регистрирана в електронния
регистър на АОП под № 00127-2013-0016. Общата стойност на обществената поръчка
е била 5 010 163.07 лева без ДДС/6 012 195.69 лева с ДДС, както
следва: строително-монтажни работи /СМР/ по поддейност 1 „Изграждане на спортна
зала“ в размер на 1 864 580.97 лева без ДДС/2 237 497.17 лева с
ДДС; СМР по поддейност 2 „Преустройство на съществуваща сграда в леглова база,
зала за тренировки и столова“ в размер на 2 461 753.42 лева без
ДДС/2 954 104.10 лева с ДДС; СМР по поддейност 3 „Благоустрояване и
паркоустрояване на УПИ ХІ в кв.8 в размер на 524 244.63 лева без ДДС/629
093.56 лева с ДДС; непредвидени разходи,
съгласно офертата на изпълнителя, неразделна част от договора, до 5% от
стойността на всички СМР в размер на 159 584.05 лева без ДДС/191 500.86
лева с ДДС. С допълнително споразумение №1/15.07.2015г. към договор
№51/30.05.2014г. между община Дългопол и ДЗЗД Консорциум „Овчага“ страните са
сключили договор №116/11.08.2015г., с който са се споразумели за: „Извършване
на допълнителни СМР, представляващи изграждане на бетонов паркинг, укрепване на
каменни зидове, замяна на стари зидове, благоустрояване и паркоустрояване,
изграждане на подпорна стена, необходими за въвеждане в експлоатация на
обект „Реконструкция и изграждане на
спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки
дейности и отдих в с. Аспарухово““. С последвалия договор №116/11.08.2015г.
същите страни са договорили допълнителни СМР в размер на 216 194.37 лева
без ДДС и 259 433.24 лева с ДДС в това число: за поддейност 1 /изграждане
на бетонов паркинг/ на стойност 57 846.76 лева без ДДС/69 416.11 лева с
ДДС; поддейност 2 „укрепване на каменни зидове, замяна на стари зидове,
благоустрояване и паркоустрояване, изграждане на подпорна стена“ на стойност
158 347.61 лева без ДДС/ 190 017.13 лева с ДДС.
С писмо от
12.04.2016 г. Консорциум „Овчага“ ДЗЗД е уведомило Община Дългопол за финансови
задължение за извършени допълнителни СМР по обект: „Реконструкция и изграждане
на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки
дейности и отдих в с.Аспарухово, Община Дългопол“, в резултат на което е подписан от кмета на
Община Дългопол М.Д.И. за възложител протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г. за допълнителни
СМР на стойност 433 457,05 лева без ДДС. Подписът на М.Д.И. е установен
въз основа на почерковата експертиза,
приета от ПРС с вх.№ 2624/09.05.2018г., изготвена от вещото лице Е. А., чието
заключение не е било оспорено в хода на въззивното производство.
Със стойността на
протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., в който допълнително са актувани СМР по
договор №51/30.05.2014г. и договор №116/11.08.2015г., които не са обект на
обществената поръчка, общата стойност на двата договора предвид тяхното
обединяване с допълнително споразумение №1/15.07.2015г. е променена от 4 989 120.61
лева на 5 422 577.66 лева включително е променена стойността на
договор №51/30.05.2014г. от 4 772 926.24 лева на
5 206 383.29 лева.
Настоящият
касационен състав е разглеждал касационно административно-наказателно дело
№2582/2017г. по описа на същия съд и със същия съдия-докладчик, като е оставил
в сила решение № 73/29.06.2017 г. на Провадийския районен съд, постановено по
НАХД № 134/2017 г. по описа на V-ти състав, с което е било потвърдено наказателно
постановление № 11-01-600-2016/01.03.2017г. на директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция, гр. София, с което за нарушение на чл.128 от Закона за
публичните финанси, на основание чл.32, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 35, ал.1
от Закона за държавната финансова инспекция,
на М.Д.И. в качеството ѝ на кмет на община Дългопол е било наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 1 000 лева за това, че допълнителните разходи за СМР на
стойност 433 457,05 лева без ДДС съгласно представен протокол образец 19 №
4/11.09.2015 г., подписан от кмета на Община Дългопол М.Д.И. за възложител, не са
предвидени в бюджета на общината за 2015 година.
Процесният
протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., подписан от кмета на Община Дългопол М.Д.И.
и носещ печата на общината е представен във въззивното дело в заверено от кмета
на община Дългопол копие „Вярно с оригинала“ и с депозирането му пред съда, този документ се превръща вече в
официално заверен препис и макар да не е в оригинал е официален документ по
смисъла на чл. 93 т.5 НК. Според трайната практика на Върховния касационен съд,
„Ксерокопия на документи могат да бъдат годен предмет на
документно престъпление. В принципен план преписът, респективно ксерокопието
възпроизвежда съществуващ документ и е свързан с него, като за
характеризирането на едно конкретно изявление с правно значение като документ,
нямат значение начините и средствата за неговото материализиране, стига то да е
материализирано с писмени знаци върху траен носител и да носи подписа на
направилия изявлението.“. По аргумент на по-силното основание, ксерокопие на протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г., заверено „Вярно с
оригинала“ може да бъде годен предмет на административно нарушение след като е
доказано по надлежен ред автентичността на подписа на кмета на община Дългопол.
Противното би означавало да се даде възможност на нарушителя да черпи права от
неправомерното си действие – непредставяне на документа в оригинал с цел
избягване на административно-наказателна отговорност.
Следователно,
правилно директора на АДФИ е установил, че първоначално обявената стойност от
4 829 402.41 лева на обществената поръчка по договор №51/30.05.2014г.
е била увеличена с 433 457.05 лева без ДДС - стойността на СМР, описани в протокол
образец 19 №4/11.09.2015г.
Съгласно чл.43
ал.1 от ЗОП /отменен на 15.04.2016г./, страните по договор за обществена поръчка
не могат да го изменят. В ал.2 на цитираната разпоредба се е допускало неговото
изменение, ако е било налице някое от следните изключения:
· когато в резултат на непредвидени обстоятелства се
налага:
a) промяна в
сроковете на договора, или
б) частична
замяна на дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато
това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на
договора, или
в) цялостна или
частична замяна на стоки, включени в предмета на поръчка за доставка,
включително на техни елементи, компоненти или части, когато това е в интерес на
възложителя, не води до увеличаване на стойността на договора и заменящите
стоки съответстват на изискванията на техническите спецификации, като имат
технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в сравнение
със заменяните стоки, или
г) намаляване
общата стойност на договора в интерес на възложителя поради намаляване на
договорените цени или договорени количества или отпадане на дейности;
· при изменение на държавно регулирани цени, когато
основен предмет на договора за обществена поръчка е дейност, чиято цена е обект
на държавно регулиране и срокът му на изпълнение е над 12 месеца, като
изменението на цената е допустимо до размера на реалното увеличение на
разходите на изпълнителя, настъпило като резултат от изменението на държавно регулираната
цена, или
· когато се налага увеличение в цената поради приемането
на нормативен акт - до размера, произтичащ като пряка и непосредствена
последица от него, или
·
при удължаване срока на договор за доставка или услуга с периодично или
продължително изпълнение, в случай че едновременно са изпълнени следните
условия:
а) не по-късно от 6 месеца преди изтичане
на срока на договора възложителят е открил процедура със същия предмет за
последващ период, която не е завършила с избор на изпълнител;
б) срокът на договора се удължава до
избора на изпълнител, но не повече от 6 месеца;
в) прекъсване в доставката или услугата би
довело до съществени затруднения за възложителя;
· в договори по чл. 3,
ал. 2 на стойност над 50 млн. лв. при възникване на обстоятелства, които не
са могли да бъдат предвидени към момента на сключването на договора и в
резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните.
В тежест на
наказаното лице е било да докаже, че са били налице непредвидени обстоятелства,
което не е било сторено.
Приложената от
наказващия орган санкционната норма на чл.129 ал.1 от ЗОП /отменен на
15.04.2016г./ е предвиждала да бъде наказан с глоба от 3 000 лв до 10 000
лева възложител, който измени договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 43 ал. 1 от ЗОП /отм./.
В новата редакция
на ЗОП /ДВ,
бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, законодателят отново е предвидил
забрана за изменение на договора за обществена поръчка, освен в случаите на
чл.116 ал.1, а именно:
1. промените са
предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни,
точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или
опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и
условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в
предмета на поръчката или на рамковото споразумение;
2. поради непредвидени
обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки,
услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена
поръчка, ако смяната на изпълнителя:
а) е невъзможна
поради икономически или технически причини, включително изисквания за
взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване,
услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и
б) би
предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и
обслужването или дублиране на разходи на възложителя;
3. поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на
предмета на договора или рамковото споразумение;
4. се налага
замяна на изпълнителя с нов изпълнител при някое от следните условия:
а) първоначалният
изпълнител не е в състояние да продължи изпълнението на договора или рамковото
споразумение и възможността за замяна е предвидена в документацията за
обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи,
касаещи възникването на конкретни условия;
б) налице е
универсално или частично правоприемство в резултат от преобразуване на
първоначалния изпълнител, чрез вливане, сливане, разделяне или отделяне, или
чрез промяна на правната му форма, включително в случаите, когато той е в
ликвидация или в открито производство по несъстоятелност и са изпълнени
едновременно следните условия:
аа) за новия
изпълнител не са налице основанията за отстраняване от процедурата и той
отговаря на първоначално установените критерии за подбор;
бб) промяната на
изпълнителя не води до други съществени изменения на договора за обществена
поръчка или рамковото споразумение и не цели заобикаляне на закона;
5. се налагат
изменения, които не са съществени;
6. изменението се
налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на
поръчката или рамковото споразумение и са изпълнени едновременно следните
условия:
а) стойността на
изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и
доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния договор за строителство;
б) стойността на
изменението независимо от условията по буква "а" не надхвърля
съответната прагова стойност по чл.
20 ал. 1.
Разпоредбата на чл.116 ал.1 от новата
редакция на ЗОП отново изисква настъпването на непредвидени обстоятелства, което е следвало да бъде доказано от нарушителя.
Предвид установените от въззивната
инстанция факти, извършеното от М.Д.И. деяние, представляващо нарушение на
чл.43 ал.1 от ЗОП /отм./ е съставомерно и според чл.116 ал.1 от ЗОП /нов/.
Административно-наказателната разпоредба
на чл.255 ал.3 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, предвижда също глоба за възложител,
който измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са
налице основанията по чл.
116 ал. 1 от ЗОП /нов/.
Размерът на глобата по цитираната
разпоредба е 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково
споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. В настоящия случай, стойността на протокол образец 19 с
№4/11.09.2015г., с който се изменя договор за обществена поръчка
№51/30.05.2014г. е 433 457.05 лева
без ДДС и 520 148.46 лева с ДДС, т.е. глобата по чл.255 ал.3 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е в размер на 5201 лева, което е
по-малко от наложената с процесното наказателно постановление глоба от 9000
лева. Нормата на чл.255 ал.3 от ЗОП /настояща редакция/ се явява по-
благоприятен закон по смисъла на чл.3 ал.2 от ЗАНН, поради което следва да бъде
приложена, като глобата на М.Д.И. трябва да бъде намалена от 9000 лева на 5201
лева.
По изложените
съображения на основание чл. 221 ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с
чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Шести касационен състав на Административен съд – Варна,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение №94/14.10.2019г.,
постановено по н.а.х.д. №167/2019г. на
Провадийския районен съд, като вместо това постановява:
ИЗМЕНЯ наказателно
постановление№ 11-01-599-2016/18.05.2017г. на директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция /АДФИ/, гр. София, с което на М.Д. И. в качеството ѝ на кмет на община
Дългопол е наложена глоба в размер на 9000 лева на основание чл.129 ал.1 пр.2
от Закона за обществените поръчки
/отм./ за нарушение на чл.43 ал.1
от Закона за обществените поръчки /отм./, като намалява размера на глобата от 9000 лева
на 5201 /пет хиляди двеста и един/ лева
на основание чл.255 ал.3 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл.3
ал.2 от Закона за административните нарушения и наказания.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.