Решение по дело №150/2023 на Административен съд - Силистра

Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр. Силистра, подадена чрез представител по пълномощие адв. Ив. П. от АК-София, срещу Решение от 18.07.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, който е и главен директор на ГД “ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор №00513-2020-0008/08.10.2020 г., сключен с изпълнител ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН 2020“ на стойност 1 163 284,13 лв. без ДДС.

Предметът на договора е: “Инженеринг за обект: Реконструкция на водопроводна мрежа в гр. Тутракан“.

С оспорения акт е релевирано нарушение с финансово влияние, индивидуализирано по следния начин:“избраният изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение по чл. 107, т. 2, б.“а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същото е квалифицирано като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн. ДВ, бр. 27/17г., посл. изм. ДВ, бр. 102/22г.; заглавието на закона, за чието приложение е издадена, не е променено след ДВ, бр. 51/01.07.22г. на ЗУСЕФСУ) - занапред само Наредбата и, в съгласие с чл. 5, ал. 1 от същата и предвидения показател на корекцията в проценти, е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от сключения договор с изпълнителя.

С жалбата се твърди, че процесното „доналагане“ на финансови корекции за различни нарушения по един и същ договор, е незаконосъобразно. Обществената поръчка е била предмет на пълна проверка от ответния УО на ОПОС, преминала е и пълен инстанционен контрол, довел до стабилизирането на наложена с предходно Решение ФК от 10%. Недопустимо е пререшаването на разрешен вече от съда спор, с който аргумент се твърди нищожност на процесния акт.

Отделно от това се релевират и оплаквания за нарушение на законоустановената форма на оспореното решение, съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ, вр. с чл.59, ал.2, т.4 АПК, защото липсва ясно описание на фактите, дали основание на РУО ги квалифицира като нарушение на чл.107 т.2 б.“а“, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП и съответно да ги отнесе към хипотеза от т.14 от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата. Поддържа се и довод за неправилно приложение на материалния закон, тъй като установените факти не попълват състав от т.14 от Приложението, която точка, освен всичко друго, съдържала множество хипотези, без органът да е посочил релевантната в случая. Тези нарушения силно накърнявали правото на защита на оспорващия бенефициер като препятствали и съдебния контрол, предвид неустановеност на предмета на доказване пред съда - кои факти, относими към коя правна разпоредба, подлежат на доказване и обсъждане от него (арг.чл.170 ал.1 АПК).

Развива се оплакване, че ответният орган се позовавал на заглавия на нормативни актове, посочвайки ги в старите им и в изменените им редакции, както и неприложимата към посочване на нередностите Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, което внасяло допълнително объркване.

Поддържа се и оплакване за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила с позоваване на чл.35 АПК, тъй като органът не бил изяснил всички факти и обстоятелства от значение случая, както и не бил обсъдил възраженията по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ на жалбоподателя. В този контекст се счита, че била налице липса на мотиви по съществена част от въведения предмет в административното производство с възражението на оспорващото ООД. Последното било формално възпроизведено, без никакъв анализ на релевираните с него доводи и подкрепящите ги доказателства.

Съществена част от жалбата е посветена на оспорване на размера на наложената ФК, посочена в абсолютната й стойност от 136 749,03 лева, за което няма пречка с оглед по-исканото верифициране и заплащане на окончателните разходи по проекта, но с непосочена методика за изчислението.

В обобщение се твърди, че липсва състав на нередност, в контекста и на нормативното предписание от т.14 на Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, в третото ѝ изречение „Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция“.

Инвокирано е и оплакване, че ответният РУО бил смесил „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“, като релевираният в случая попада в кръга на първите, което сочело на несъставомерност на евентуално извършеното по т.14 от Приложението, относима към критериите за подбор. Твърди, че не е установена и вреда за средства-та от ЕСИФ, което е важен елемент от фактическия състав на „нередността“. Ето защо настоява, поради материалната незаконосъобразност на оспореното решение, както и с оглед на тежките процесуални пороци, от които било засегнато, същото да бъде отменено от съда, като претендира и присъждане на съдебни разноски.

Ответникът Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма “Околна среда 2014-2020“, чрез Й. Т. - правоспособен юрист в Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа мотивите, изложени в оспореното решение.Наредбата по чл.70 ал.2 ЗУСЕФСУ и относимото общностно право с позоваване на Регламент(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07. 2018г. за финансовите правила,приложими за общия бюджет на Съюза,за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) № 1304/ 2013, (ЕС) №1309/2013,(ЕС) №1316/2013,(ЕС) №223/2014,(ЕС) №283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012; на Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и на Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент(ЕО) №1083/2006 на Съвета.

Поддържа, че няма нормативна пречка в периметъра на давностните срокове от чл.3 §1 Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95, да бъдат извършвани последващи проверки/контрол с цел откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, задължение за което е вменено на държавите-членки с чл.122 §2 Регламент (ЕС) №1303 /2013 и с чл.74 §6 Регламент (ЕС,Евратом) № 2018/1046. Ето защо настоява изцяло да бъдат отклонени възраженията за нищожност на процесното Решение за определяне на ФК на жалбоподателя, както и за допуснати процесуални нарушения,в контекста на неразвило се производство по чл.99 и сл. АПК, валидиращо според жалбата, второто издадено решение за установени нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, по проверена обществена поръчка и наложена ФК с влязъл в сила окончателен административен акт. Това било така и защото в процесния по делото случай, установените от ИА “Одит на средствата от Европейския съюз“ нарушения,са различни, релевирани за първи път пред ответния орган, с писмо изх.№ 04-15-6/21.02.2023г. и подлежали на администриране, съгласно правилата от чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ. Счита,че оспореният акт бил надлежно мотивиран,обратно на въведеното оплакване с жалбата,като на възражението по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ било отговорено подробно и ясно, вкл. с правна аргументация, поради което твърдението за частична липса на мотиви, било изцяло несъстоятелно.

Относно поддържаната материална незаконосъобразност на оспореното Решение счита,че нарушението на чл.107 т.2 б.“а“,във вр. с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП, било безспорно установено и правилно квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, с изложени аргументи относно финансовия му ефект.Твърди,че избраният участник в представената „Организационна схема“ за изпълнение на договора по своя инициатива (без изискване от възложителя) бил посочил на всички експерти,възложените им за изпълнение задачи/отговорности и дейности, с единственото изключение-за експерта „ПСД“. Без значение била ролята на последния за постигане целта на проекта, като се потвърждавал изводът на РУО, че след като за въпросния експерт няма и нормативно разписани функции по изпълнението на договора за инженеринг, не ставало ясно налице ли е / или липсва припокриване на отговорности между него и предложените проектанти в екипа, както и по какъв начин неговото предвиждане в екипа (дори със спомагателни функции), ще се отрази на качественото изпълнение на ОП.

Позовавайки се на Протокол №2 от работата на комисията по чл.103 ЗОП, поддържа, че при съпоставка на предложенията за изпълнение на участника,определен за изпълнител и на ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН 2020“, се установявали напълно идентични несъответствия,за които вторият кандидат бил отстранен,а избраният изпълнител - класиран. С тези си действия възложителят бил приложил различен критерий при контрола по допустимостта и оценката на сходни (дори идентични в конфликтните части) несъответствия в предложенията на различни участници, което представлявало типичен пример за „неравно третиране“, в грубо нарушение на базовия принцип от чл.2 ал.1 т.1 ЗОП.

По отношение на Графика за изпълнение на ОП и констатираното несъответствие за подписване на Акт №15; провеждане на 72-часовите проби; подписване на Протокол образец №17 и издаване на Сертификат за приемане от инженера, поддържа, че съгласно критерии за възлагане/методика за оценка, е налице надграждащ показател с особена значимост, съгласно който участник, чиито график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, се отстранява. Предложената в графика на избрания участник последователност на дейностите; подписването на Протокол №17, издаването на Сертификата за приемане и Акт образец №15, противоречали на последователността от клауза 10.1 от проекта на Договор за възлагане на ОП, което несъответствие идвало само да потвърди извода за нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП.

Предвид гореизложеното се моли оспореното Решение по чл.73 ЗУСЕФСУ, да бъде потвърдено като съответно на закона и фактите по делото, с отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение .

Производството е по реда на чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи,след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ), от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на преклузивния срок от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол е Решение ( без посочен конкр4тен № )от 18.07.2023г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“,с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по Договор №00513-2020-008/08.10.2020 г., сключен с изпълнител ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН 2020“ на стойност 7 431 089.44 лева без ДДС и с предмет: “Инженеринг за обект: Реконструкция на външни довеждащи водопроводи към агломерация Тутракан“.

Уточнено е, че за други нарушения,с Решение от 02.12.2020г., е наложена ФК от 10% от стойността на същите засегнати разходи по същия договор с изпълнителя, с оглед на което е разпоредено -„че следва да се доналожи финансова корекция до достигане на определения размер от 25%.“Проведен е съдебен контрол и с решение № 8 019 / 02.07.2021 г.по адм. дело № 5149/2021 г. на Върховен административен съд отмяната на административния акт е потвърдена чрез оставяне в сила на първоинстанционното решение.

С оспорения акт е релевирано нарушение с финансово влияние,индивидуализирано по следния начин: “Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка“ - нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП. Същото е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от сключения договор с изпълнител след процедирана обществена поръчка за изпълнение на проект:BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-66/21.08.2019г. и анекси към него, рег. №BG16M1OP002-1.016-0005-С01 в ИСУН 2020.

В приложената административна преписка се съдържа основният административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с идентификатор: BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, чрез директно предоставяне на конкретен бенефициер - оспорващото дружество.

Административният договор е сключен под № Д-34-66/21.08. 2019 г. между Министъра на околната среда и водите, като Ръководител на Управляващия орган на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр. Силистра, в качеството на Бенефициер, на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕФСУ. Във връзка с изпълнението на последния е процедирана обществена поръчка, открита с Решение от 12.03.2020г. и Обявление за поръчка-Комунални услуги,в публичния регистър на АОП, с предмет: „Инженеринг за обект:“Реконструкция на външни довеждащи водопроводи към агломерация Тутракан“. Същата е финализирана със сключването на Договор №00513-2020-008 с изпълнител ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН-2020“ (в придружителното писмо на ответника е посочен като „ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН 2020“) на стойност 1 163 284,13 лв. без ДДС. В конкретната хипотеза ДДС е недопустим разход, тъй като „ВиК“ ООД е регистрирано по ЗДДС и възстановява косвения данък.

Възложителят е посочил в Обявлението и Документацията за участие в ОП, че предметът на поръчката ще се изпълнява при спазване на „Договорните условия за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от Изпълнителя. Общи условия“- Международна Федерация на Инженерите-Консултанти (FIDIC) - 1-во изд.1999г. (нова Жълта книга на ФИДИК). Във връзка с това основно изискване не са постъпвали запитвания, видно от приложените разяснения по чл.33 от ЗОП, което сочи, че потенциалните и фактическите участници в състезателната процедура, предвид предмета им на дейност, познават правилата на (FIDIC) и следва да ги съобразят при изготвяне на своите оферти за участие. Видно от т.3.3.2. от Документацията: „Критерии за подбор“ е, че Възложителят е поставил в кръга на минималните изисквания,условие по т. А - За дейностите по проектиране и осъществяване на авторски надзор при изпълнение на строителството,участниците да разполагат с ключов екип състоящ се най-малко от: Ръководител на екип, проектант по част „Водоснабдяване“; проектант по част „Конструктивна“; проектант по част „Геодезия“; проектант по част „Пътна“ и „Временна организация и безопасност на движението“; проектант по част „Пожарна безопасност“;проектант по част„План за безопасност и здраве“; проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“; проектант по част „Инженерна геология и хидрогеология“, с допусната възможност един експерт да съвместява повече от една позиция, стига да отговаря на посочените в съответната позиция изисквания.Не е поставено изискване за проектант/експерт по част „Проектно-сметна документация“.

В раздел III - Указания за подготовка на офертата, по т.3.3.1. Организационна схема е предвидено: В своето предложение за изпълнение на поръчката участникът следва да представи минимум: 1.Организационна схема на изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение),подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал,участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности. По т. 3.3.3.-Строителна програма и времеви график на изпълнението,е посочено,че графикът следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности,изготвяне и одобряване на документи на изпълнителя,доставка на материали и оборудване,строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти.

В раздел IV- Критерии за възлагане на поръчката е визирано, че показателите за оценка са посочени в Методиката за оценка, Приложение към Документацията за участие. Впоследствие ще бъде обсъдена относимостта на правилата от този раздел към релевираната нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, но доколкото ответният орган на база несъответствие с изискванията именно от Методиката за оценка, е преценил наличието на нарушение на чл.107 т.2 б. “а“ ЗОП,следва да бъде отбелязано следното: т.3.1. Минимални изисквания на Възложителя по отношение съдържанието на Предложение за проектиране и строителство (Техническо предложение),същият е възпроизвел буквално изискването от Указанията за подготовка на офертата (вж. Раздел III) относно „Организационна схема на изпълнението на поръчката“,съдържаща единствено условие за показване на взаимовръзките между участниците в процеса и ключовия персонал, с посочване на имената и техните длъжности. По отношение на „Строителна програма и времеви график на изпълнението“- също са възпроизведени условията от Раздел III на Документацията.С повдигнат шрифт е отбелязано:“… Участник, чиито график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, се отстранява.“

От посочените по-горе ключови за правилното провеждане на състезателната процедура документи, се установяват условията с правно значение за разрешаване на повдигнатия пред съда спор. В периметъра на горните изисквания към участниците в процесната ОП,следва да бъде извършен настоящият контрол с оглед възведеното нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП,квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. С административната преписка са представени Протоколите от работата на комисията по чл.103 ЗОП и завършващия Доклад по чл. 60 ал.1 ППЗОП,утвърден от възложителя на 19.08.2020 г., както и Техническото предложение (в цялост) на обявения за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ-ТУТРАКАН 2020“(в документацията не е приложен мрежовия график за съответни дейности).

С документацията за участие в открита процедура за възлагане на ОП не са представени описаните в раздел VIII „Образци на документи“,вкл. проект на Договор за изпълнение на ОП , който препраща към оспореното Решение. Представена е Методика за комплексна оценка, представляваща част от раздел „Критерии за възлагане“,които са неотносими към нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, отнасяща се само до критериите за подбор или техническите спецификации, но не и до критериите за възлагане.

Видно от приложената Заповед №ЗОП-03-05/27.05.2020 г.,съответно на закона, е определен персоналният състав на комисията по чл.103 ал.1 ЗОП като са приложени и Декларациите по чл.103 ал.2 ЗОП и чл.51-чл.52 ППЗОП. Същата е установила,че до изтичане на крайния срок за подаване на оферти, са постъпили 3 такива и, след отваряне на пликовете по реда на постъпването им в деловодството на „В и К“ООД, са констатирани известни непълноти,несъответствия и липса на информация спрямо участника ДЗЗД „АКВА ТУТРАКАН 2020“, които обстоятелства са послужили за отстраняване на същия от по-нататъшно участие в класирането.

Видно от Протокол № 2 от 30.07.2020 г., комисията е извършила проверка и оценка на офертите на допуснатите трима участника по критерия „оценка по показател“ - „Техническо предложение“, както и е преценила, че офертата на ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН 2020“ отговаря на минималните изисквания на възложителя и я е допуснала до етапа оценка на ТП, присъждайки 50 точки по Методиката за оценка.

Видно от същия протокол № 2 от 30.07.2020 г., комисията е извършила проверка и оценка на офертите по критерия „Ценови показатели“. Установила е, че офертата на ДЗЗД “АКВА Тутракан 2020“ и на обединение „ТУТРАКАН В и К 9“ не отговаря на минималните изисквания на възложителя и не ги допуснал до допуснал до по-нататъшно участние.

Следва да бъде посочено, че не съответства на фактите по делото,установяването на ответния орган, че „… с действията си възложителят е приложил различен критерий при контрол по допустимостта и оценка на отделните участници.… заключение за неравно третиране на участниците … и дерогиране на основополагащ принцип при възлагане на ОП,какъвто е равнопоставеността, тъй като при едни и същи обстоятелства … са извършени коренно различаващи се действия по компетентност от страна на помощния орган на възложителя, какъвто орган в случая е комисията. Последното съставлява особено съществена категория нарушение….“

Преценяваните обстоятелства по отношение на двете съпоставени от ответния орган Технически предложения на отстранените участници и на избрания изпълнител ДЗЗД “ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН 2020“, не са идентични и се намират в съвсем различни сегменти от поставените минимални изисквания на възложителя. При едното дружество релевираният проблем с оспореното Решение е не за несъответствие с минималните изисквания на предложената „Организационна схема за изпълнение на ОП“, а за констатирани вътрешни противоречия и неяснота относно възложените функции и задачи за изпълнение на ключов и неключов персонал по процедурата. Но това не се намира в никаква корелация с установяването за другото ДЗЗД, което не е посочило взаимовръзките между участниците в инвестиционния процес в Организационната си схема - безспорно минимално изискване към нея.

Относно Времевия график също нямат допирни точки релевираните с оспореното Решение несъответствия при избрания изпълнител и констатираното противоречие на Графика на другото ДЗЗД с изискванията на ФИДИК, което сочи на точно обратен извод за „неравно третиране“. Съобразно въведените с документацията условия на Възложителя, комисията е допусната до оценка на ТП, три от шестте оферти; извършила е такава съгласно предварително обявената Методика за оценка и, след отваряне на ценовите предложения на тримата участници, е предложила крайното класиране с Доклада си по чл.60 ал.1 ППЗОП.

От представеното Техническо предложение на избрания изпълнител, се установява, че са спазени минималните изисквания на Възложителя относно компонента „Организационна схема“, като са показани взаимовръзките както между участниците в гражданското дружество-изпълнител, така и между възложител, инженер по ФИДИК, изпълнител,технически ръководител и ключови експерти,каквото именно е поставеното условие. Не се установява обстоятелството,че предвиденият експерт по част „Проектно-сметна документация“ бил с непосочени функции и задачи,което пораждало„…недоумение и неяснота относно ролята на същия за изпълнение на обществената поръчка, както и полезният резултат, който същият би обезпечил.

Видно от Таблица 1.Разпределение на задачите и отговорностите между експертите проектанти ,за дейност 4 изрично е посочено: Експерт „Проектно-сметна документация“- Да осъществява непосредствена връзка с Главния проектант и инженер част „ВиК“; Да окомплектова и предаде изготвената проектна документация на съответния „ВиК“ екип, отговарящ за отделните подобекти; Да информира Главния проектант за всички потенциални проблеми, възникнали в хода на окомплектоването и предаването.

Макар и непредставен от ответния орган Линеен мрежови график на ДЗЗД,избрано за изпълнител , от т.2.3 „Строителна програма и времеви график на изпълнението“ от Техническото му предложение се установява, че същият е изготвен съгласно изискванията на Документацията и Договора и е съобразен с технологичната последователност на предвидените строителни и нестроителни дейности. В допълнение е бил представен (също липсващ по делото) и Линеен график - Критичен път, включващ „метод на критичния път“.В основния график,за поддейност 2.4.Предаване на обекта, са предвидени 30 дни и и тази поддейност завършва с издаване на Акт образец №15 и Сертификат за приемане от Инженера по ФИДИК. Тя включва: демобилизация и почистване на строителната площадка; изготвяне на екзекутивна документация и кадастрално заснемане; извършване на всички необходими проби и тестове; подготовка на необходимите документи за издаване на Акт №15.

Въз основа на горепосочените записвания в ТП, а и от установяванията на РУО от Решението може да се изведе извод,че относимо за твърдяното нарушение на чл.107 т.2 б. “а“ ЗОП е това, че участникът е посочил,че дейностите по издаване на Протокол образец №17 се извършват от 27.12.2021г. до 27.01.2022г.,а сертификатът за приемане от инженера и Акт образец №15 - на 27.01.2022 г.,в което органът е намерил неразрешимо противоречие,а именно, че подписването на Акт №15 било предвидено след подписването на Протокол по образец №17,което не съответствало на последователността по клауза 10.1 от Проекта на договор.Налице било вътрешно противоречие в предложения линеен мрежови график с технологичната последователност на осъществяваните СМР, установена в нормативната уредба, където във всички случаи, установяване на годността за приемане на строежа се осъществявала сред провеждане на 72-часовите проби, а не обратното, както е предложил изпълнителят на ОП.

Такова еднозначно изискване обаче не се установява от приложимата Наредба №3/2003г., тъй като видно от нейния чл.7 ал.3 т.15 констативен акт за установяване годността за приемане на строежа,се съставя на основание чл.176 ал.1 ЗУТ от изрично посочените участници в инвестиционния процес, като този акт е основание за съставяне на окончателния доклад от лицето,упражняващо строителен надзор и с него се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Текстът на чл.7 ал.3 т.17 от Наредба №3/03г. предвижда Протокол за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия,да се съставя от комисия,назначена със заповед на възложителя, като такъв се съставя в случаите,когато се изисква съгласно действащата нормативна уредба.Никъде в последната (нито в ЗУТ, нито в Наредба №3/03г.) не се съдържа указание за времето на извършване на тази 72-часова проба, стига да може да бъде направена в експлоатационни условия, т.е. при определена степен на завършеност на строежа.Според вещото лице няма национален стандарт, който да посочва последователността/времето за нейното извършване освен изискванията от Наредбата за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Систематичното място на т.17 на чл.7 ал.3 от Наредба №3/ 2003г., не може да се тълкува като определящо последователността за извършване на това именно изпитване, защото то не е задължително за всички видове строежи и второ, защото нормотворецът го е предвидил за извършване в „експлоатационни условия“ и толкова, т.е. без значение преди или след подписване на Акт №15,стига да е направено,когато е изискуемо. Същото предполага висока степен на завършеност на строежа, за да са осигурени нормираните „експлоатационни условия“.

За изясняване на съответствието на Техническото предложение на избрания изпълнител с изискванията по ФИДИК, които не са общодостъпни и разкриват известни различия с националната регламентация в областта на строителството, е допусната и приета без възражения (по същество; ответният орган възразява по нейната допустимост,но не и по дадените отговори от вещото лице) съдебно-техническа експертиза.

Настоящият състав кредитира заключението на вещото лице, защитено в съдебно заседание, което потвърждава горните установявания по делото. В Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) няма обособена секция „Сметна документация“,която представлява обобщение на съдържанието на отделните проектни части и се състои от: обяснителна записка; количествени сметки за видовете СМР; спецификации и друга информация в зависимост от вида на обекта. Отговорни лица за изготвянето ѝ, са правоспособните лица по водещата част на инвестиционния проект.В случая, в ТП на изпълнителя, за поддейност 2.10.- по част „ПСД“ е предвидено: инженер част „ВиК“ и екип „ВиК“1, инженер част „Конструктивна“, инженер част „Пътна“, специалист Качество.

Включеният експерт „ПСД“ в предложението на ДЗЗД“ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ 2020“ е лице, различно от лицата, имащи право да изготвят част „Проектно-сметна документация“. Както беше посочено по-горе, този експерт е предвиден за изпълнение на Дейност 4:„Съгласуване на проекта с всички контролни органи, експлоатационни дружества и институции, съгласно нормативната база“.Следователно, експертът „ПСД“ е предвиден като допълнителен/неключов персонал в екипа на Изпълнителя и има помощни функции в етапа на подготовка на инвестиционния проект.Такъв експерт по част „Сметна документация“, не е предвиден като задължителна позиция и в инвестиционното проектиране, съгл. чл.149 от Наредба №4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Обн.ДВ,бр.51/01г., посл.изм.ДВ,бр.44/17г.) Проектно-сметната документация се изготвя от правоспособните лица на водещата част на инвестиционния проект и правоспособните лица на взаимообвързаните с тази част части на проекта,които имат отношение към част „Сметна документация“.За такъв проектант/експерт „ПСД“ няма заложени нормативни изисквания, а участникът в ОП, в случая, го е предвидил допълнително, което означава, че със или без него, не се засяга по никакъв начин съответствието на ТП на изпълнителя с изискванията от Документацията за ОП. Ето защо, като е ирелевирала изцяло този въпрос (с непосочените задачи на експерт „ПСД“ в Организационната схема), комисията е действала съобразно закона и утвърдената документация за процесната ОП, защото включеният експерт „ПСД“ е без никакво влияние върху изпълнението на предмета на поръчката. В допълнение следва да бъде посочено,че минималното изискване към този елемент -„Организационна схема“, е да бъдат показани взаимовръзките между участниците в инвестиционния процес,между членовете на обединението,между проектантите и т.н. а не задачите и отговорностите им,вкл. на предвидения неключов експерт “Проектно-сметна документация“.

Вещото лице подробно е разгледало предложението за изпълнение на поръчката на избрания изпълнител,дейност по дейност и е установило,че във всичките си части, то отговаря на съответните (корелиращи си съдържателно) клаузи и подклаузи на Договорните условия по ФИДИК. Относно конфликтния въпрос в процеса - Предаване на обекта и приемането му от Възложителя (дейност 12 от ТП) с Акт образец №15, СТЕ дава следното заключение: За да издаде Сертификат за приемане,съгласно под-клауза 10.1 (сертификат за приемане на обекта) от специфичните условия на Договора ФИДИК,(изначално приложим съгласно Обявлението за процесната ОП), Инженерът следва да прегледа техническата документация;проектите;екзекутивна документация; актове и протоколи, съставени по време на строителството; дневници; декларации за съответствие на вложените строителни материали;изпитвания и измервания;заповед-на книга на обекта и др.,доказващи правилността на изпълнението. Съгласно същата подклауза, когато страните в инвестиционния процес подпишат констативен Акт образец №15 за установяване годността за приемане на строежа и изпълнителят даде предизвестие до Инженера,съгласно под-клауза 9.1 и, преди да издаде Сертификат за приемане по смисъла на клауза 10, Инженерът се задължава да подготви от името на Възложителя,уведомителни писма до съответните специализирани контролни органи и, когато получи разрешения за 72-часовата проба от всички държавни контролни органи,да подготви свикване на комисия,която да състави Протокол образец №17, за проведена 72-часова проба в експлоатационни условия. Следователно, според вещото лице,необходимото условие за подписване на Сертификат за приемане от Инженера на конкретния строеж,е да бъде одобрена цялата техническа документация, предадена от Изпълнителя;да бъдат подписани както Акт образец №15, така и Протокол образец №17, за проведена 72-часова проба в експлоатационни условия, без да има значение дали същата е изпълнена преди или след подписване на Акт №15 за установяване годността за приемане на строежа.В тази връзка СТЕ дава заключение,че предложението и графикът за изпълнение, са в съответствие с разпоредбите на под-клауза 10.1 (Сертификат за приемане на Обекта), както и с чл.176 ЗУТ, вкл. с чл.7 ал.3 т.15 и т.17 от Наредба №3/2003г. В обобщение СТЕ заключава, че Техническото предложение и релевираният като вътрешно противоречив Линеен мрежови график на дружеството-изпълнител, е съответен на чл.7 ал.3 т.15 и т.17 от Наредба №3/2003г., която именно регламентира условията и реда за съставяне на актове и протоколи в строителството (арг. чл.1 ал.1 Наредба №3/03г.)

Не се спори, че е спазена регламентацията от чл.73 ал.1-ал.3 ЗУСЕФСУ, което се установява от приложеното Уведомително писмо на РУО. От последното е видно, че във връзка с регистриран Сигнал за нередност № 1178 е образувано производство по определяне на ФК, като са описани подробно правнозначимите факти и обстоятелства, установени според органа и, е дадена възможност на Бенефициера в 14-дневен срок от уведомяването, да представи писмено възражение.Т. е постъпило при ответния орган,който при незначително отклонение от срока (инструктивен) от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, е постановил процесното по настоящото дело Решение от 18.07.2023г.В същото е обсъдил възражението на оспорващото дружество, обратно на твърденията в жалбата,което сочи на липса на порок в неговата форма и следователно - на отсъствие на основанията от чл.146 т.2 и т.3 АПК.

Не е спорно обстоятелството, че процесният акт е издаден от компетентен административен орган, което следва и от изричната разпоредба на чл.33 ал.2 от Устройствен правилник на МОСВ (Обн.ДВ,бр.80/17г.,посл. изм.ДВ,бр.68/23г.), регламентираща,че Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган по програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС с всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно Регламентите на ЕС. Според чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията,в чиято структура се намира той, което в настоящия случай означава - министърът на МОСВ, или определено от него лице. Видно от Заповед №РД-913/10.10.2022 г. е, че министърът на МОСВ е определил за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, главния директор на ГД “Оперативна програма „Околна среда“, което означава, че ответният орган не е с делегирана власт, а упражнява собствени правомощия, при очевидното изпълнение на предписанието от чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ от министъра на МОСВ. Следователно, оспореният акт е издаден от материално, териториално и по степен компетентен административен орган.

Като неоснователни следва да бъдат отклонени възраженията на жалбоподателя за недопустимост на процесното „доналагане“ на ФК, както и за твърдяната неизбежност на възобновително производство по реда на чл.99 и сл. АПК. Това е така, видно от решение № 11017 от 02.11.2021 г. по адм. дело № 8182/20 г. на Върховен административен съд, VII отд. Предходната ФК е наложена за други, различни от процесните по настоящото дело, нарушения на разпоредби от ЗОП. Няма колебания в съдебната практика, че липсват процесуални пречки или нормативни забрани, една и съща процедура по възлагане на обществена поръчка и сключен въз основа на нея договор,да бъде обект на различни по време и обхват проверки.(Вж. Решение №11740/16.12.22г.,адм.д.№6571/22г.,VIIО на ВАС). Съгласно правилото от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,чийто размер е равен на най-високия процент за определяне на ФК, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1 с.з. При издаване на нов акт за определяне на ФК поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стигне до кумулиране на финансови корекции, както именно правилно е процедирал ответният орган, макар и да е употребил нерегламентиран термин „доналага“. Не е налице и основание за прилагане на чл.99 АПК, тъй като не е изменен влезлият в сила административен акт (Решение от 30.11.2020 г. на РУО) и не е увеличен размерът на определената с него ФК за посочените в същия нарушения, а е прието, че са налице нови нарушения, представляващи „нередност“,за което е определена нова финансова корекция.

Въпреки горните изводи обаче, оспореното решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ е материално незаконосъобразно и постановено в несъответствие с нормативната цел, изведена от чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ. Това е така, защото: спорът по делото е съсредоточен върху въпроса - осъществил ли е жалбоподателят -икономически оператор съгласно дефиницията от чл.2 т.37 Регламент (ЕС) №1303/2013) с действията си нарушение на правото на ЕС или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, или спорни са вторият и третият елементи от фактическия състав на „нередността“, дефинирана с чл.2 т.36 от същия Регламент.

Както вече бяха разгледани по-горе релевираните по делото факти, настоящият състав счита, че не се установява нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, съгласно който„Освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява:…2.участник,който представи оферта,която не отговаря на: а)предварително обявените условия за изпълнение на поръчката;…“

В предварително обявените условия с одобрената Документация за участие в открита процедура по възлагане на ОП по т.3.3.1, относно „Организационната схема на изпълнението на поръчката“ няма поставено изискване за описване на задачите, отговорностите и задълженията на ключовите експерти, а да бъдат посочени релевантните взаимовръзки,както имената им и заеманите длъжности в екипа.Относно предвидения експерт „ПСД“ от изпълнителя в проектантския екип, чиито отговорности не са посочени в „Организационната схема“, но са подробно разписани по Дейност 4. от Таблица 1 „Разпределение на задачите и отговорностите между експертите проектанти“, на етап преценка на съдържащата се в офертата „Организационна схема“ не се установява приетата от РУО неяснота относно ролята му за по-доброто изпълнение,тъй като задължително изискване за такъв експерт няма (още по-малко за описване на функциите му), а и този сегмент от инвестиционното проектиране,съгласно правилата от Наредба №4/2001г., също не е задължителен (арг. чл.149, както и от чл.3 ал.1 т.9 от Наредба №4/01г.). Количествено-стойностни сметки за съответните части от проекта изготвят водещите проектанти,които са и правоспособните лица за това, като всяка проектна част задължително се съгласува от проектантите на другите взаимообвързани проектни части (чл.8 ал.1 Наредба №4/01г.), както е посочено от избрания изпълнител. Дали участникът ще предвиди експерт от вида на процесния - неключов, допълнителен, със спомагателни функции, който да обобщи частите „сметна документация (КСС)“ от проектните части на водещите проектанти,е без правно значение както за изпълнението на ОП, така и за настоящия спор.

В частта му относно Времевия график за изпълнение на ОП, оспореното Решение на РУО е,от една страна, недоказано защото въпреки указанията на съда същият не е представен по делото.От друга страна,дори да се приеме за установена констатацията на органа ,същата не попълва състав на нарушение по чл.107 т.2 б.“а“, тъй като Графикът, като иманентно присъща част на офертата на избрания изпълнител, не е в противоречие с обявените условия за изпълнение на ОП. Както беше обсъдено по-горе без значение е кога ще бъде извършена 72-часовата проба в експлоатационни условия,т.е. при завършен строеж- преди или след подписване на Акт образец №15.Последното сочи,че изводът на ответния орган за несъответствието му с технологичните правила и стандарти и/или нормативни изисквания, е необоснован.Освен това, релевираното изискване - въпросният график да не разкрива несъответствия с технологичните правила и стандарти, се намира в Раздел „Критерии за възлагане“ от Документацията, което изключва процесната фактическа съвкупност от обхвата на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, относима към критериите за подбор или техническите спецификации. Приложимата част от изискванията на Възложителя в случая е тази по т.3.3.3 от Документацията,налагаща на участниците да изготвят Строителна програма и Времеви график на изпълнението,като последният следва да представя работната програма; последователността на строителните дейности;продължителността на различните етапи и др.;да включва времето и за нестроителните дейности, както и „метод на критичния път“, какъвто алгоритъм е установено по делото, че е приложен от избрания изпълнител .

Съгласно квалификацията на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, нередността се осъществява чрез промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилното им приложение.В случая не се твърди първата част от възможното изпълнително деяние- да са променяни критериите за подбор или техническата спецификация. Спорът е съсредоточен върху втората му възможна форма на проявление- неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации в хода на процедурата.Както беше обсъдено по-горе, изискванията към Техническото предложение не представляват „критерии за подбор“.Напротив, сам ответният РУО посочвайки правилата, на които е преценил, че противоречат частите от ТП на избрания изпълнител, неизбежно цитира раздел „Критерии за подбор/Методика за оценка“. Преценката за осъществено нарушение на нормативните изисквания към ТП следва да е извършена на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил определен кръг изисквания към съдържанието на Техническото предложение във връзка с дейностите по Техническата спецификация,но от това не следва,че съставът на нередността по т.14 може да бъде осъществен чрез прилагане на изискванията към Техническото предложение.В настоящия случай,ответният РУО не е направил извод за неправилно приложение на техническите спецификации след отварянето на офертите или промяната им след този етап.Констатацията за „неравно третиране на участниците“ поради „напълно идентично съдържание и несъответствия“ в двете съпоставяни ТП към офертите на „АКВА БИЛД Силистра“ДЗЗД и тази на ДЗЗД“ИНЖЕНЕРИНГ-2020“, е опровергана посредством извършения по-горе анализ на доказателствата.Същата не покрива състава на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата. (Вж.Решение №6920/26.06.23г.,адм.д.№2089/ 23г.; Решение №9853/18.10.23г., адм.д.№5297/23г.;Решение №9956/19.10.23г.,адм.д.№ 6679/23г. от най-новата практика на ВАС,VII отделение).

В обобщение, настоящият състав приема, че липсва състав на нередност,в контекста на нормативното предписание от т.14 на Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, за нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП. В този ракурс поставен спорният въпрос сочи на основателност на оплакването на жалбоподателя,че ответният РУО е допуснал смесване на „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“, като процесните установявания попадат в кръга на вторите, което се свързва с несъставомерност на евентуално извършеното по т.14,относима към критериите за подбор. При недоказано наличие на основанието за определяне на финансова корекция,обсъждането на другия конфликтния въпрос относно нейния размер, е безпредметно, макар, че следва да бъдат приети за основателни доводите, че в мотивите на Решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕ ФСУ следва да се съдържа приложената методика за определянето на размера на ФК, предвид и спецификата в настоящия случай с влязло в сила друго Решение, определящо ФК от 10% върху същите засегнати разходи.

Следователно, главните факти в производството не са установени правилно от ответния орган, което е опорочило изводите му за извършено нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП,индивидуализирано както следва:“Изпълнител,който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществената поръчка“.А щом това е така, то следва, че не е установена „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013, която съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ да е основание за частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция,което прави безпредметно обсъждането на въпроса имат ли действията на икономическия оператор, получател на безвъзмездната по-мощ и биха ли имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС.

Разноски по делото своевременно са поискани от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на жалбоподателя.

Същите следва да бъдат присъдени в тежест на юридическото лице,в чиято структура е издателят на акта,а именно ГД „ОПОС“ при МОСВ, по аргумент от чл.143 ал.1,във вр. с §1 т.6 ДР АПК.

Удостовереният размер на сторените разноски от оспорващото дружество възлиза на 14 700 лева съгласно представения списък по чл.80 от ГПК и документ за заплатеното адвокатско възнаграждение.

Обобщавайки изложеното, като несъответен на закона и установените по делото факти, оспореният индивидуален административен акт, следва да бъде отменен,воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 АПК, Административният съд Силистра

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на “Водоснабдяване и канализация“ ООД гр. Силистра, Решение от 18.07.2023г.,издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда“ 2014г.-2020г.,с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС разходи,представляващи средства от ЕСИФ по Договор №00513-2020-008/08.10.2020 г., сключен с изпълнител ДЗЗД“ИНЖЕНЕРИНГ ТУТРАКАН- 2020“ на стойност на корекцията 1 163 284,13 лв. без ДДС лева.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите с административен адрес: гр. София, бул. “Княгиня Мария Луиза“ №22 и ЕИК:*********, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с адрес на управление: гр. Силистра, ул. “Баба Тонка“ № 19 и ЕИК:*********, представлявано от управителя инж. Т.Т., сумата от 14 700 (четиринадесет хиляди и седемстотин) лева - съдебни разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.