Р E Ш Е Н И Е
№ 511
гр.Плевен, 20.10.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди двадесет
и първа година, в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №592 по описа за 2021
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община Плевен,
представлявано от кмета Г.С., против Решение от 08.07.2021г. на Ръководителя на
УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, в размер на 10% по Договор №ОП-103/12.05.2021г. с изпълнител
„Българска автомобилна индустрия“ ЕАД, сключен на стойност
11 181 102,00лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на нови електрически
автобуси и зарядни станции за тях“.
В жалбата са наведени доводи, че мотивите
в издаденото Решение от 08.07.2021 год. на Ръководителя на УО на ОПОС за
допуснато нарушение от страна на Тролейбусен транспорт ЕООД, гр. Плевен
(възложител) при провеждане на обществената поръчка по регистриран сигнал за
нередност, са неправилни, необосновани, недоказани, както и некореспондиращи с
нормите на ЗОП /Закон за обществените поръчки/ и на материалния закон. Подробно
се възпроизвежда съдържанието на решението и се излагат аргументи за неговата незаконосъобразност.
По отношение на изискването за оборот в „сфера, попадаща в обхвата на поръчката”
се сочи, че в ЗОП липсва изискване относно неговия размер. Твърди се, че същият
оборот е ограничен само с оглед общия оборот, който може да се изисква, поради
което няма пречка да се изисква специфичен оборот, равен на общия. Сочи се, че
действително законодателят е поставил изискване за размера на минималния общ
оборот, част от който е оборотът, попадащ в обхвата на поръчката. Твърди се, че
УО счита, че размерът на специфичния оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, като определянето му в размер над стойността на поръчката, следва
да бъде изрично обосновано. Счита се, че според нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
не се изисква „изрично обосноваване“ на поставените критерии за подбор, като същите
са в прерогативите на възложителите в рамките на тяхната оперативна
самостоятелност. Счита се, че изискването както за общ, така и за специфичен
оборот е съобразено със законовата норма. За неправилен е счетен и изводът на
УО на ОПОС, че общият оборот за последните три финансово приключили години не
обосновава качествено изпълнение на сходни/идентични доставки. Сочи се, че наличието
на собствен финансов ресурс е гаранция за възможностите на участника да изпълни
срочно и качествено доставката на електробусите, доколкото съгласно
документацията, условията за плащане са авансово 40 % (четиридесет на сто) от
цената за изпълнение на договора без ДДС (гарантирано на 100%) и окончателно
плащане, което се извършва след доставката и монтажа на всички зарядни станции
и допълнително оборудване и доставката на всички автобуси, регистрацията им в
КАТ, предаване на владението върху автобусите на възложителя и подписване на приемо-предавателния
протокол. Счита се, че това изисква
наличието на не малък собствен финансов ресурс, за дълъг период от време. В
този смисъл се сочи, че поставеният критерий за подбор за икономическото и
финансово състояние на участниците е напълно съобразен и с предмета, и с обема,
и със сложността на поръчката, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2 и чл. 61,
ал. 1, т. 1 от ЗОП. По отношение на изискването за наличие на оторозиран сервиз
се сочи, че това изискване не е към датата на подаване на офертата, а към датата
на сключване на договора, когато избраният за изпълнител следва да представи
съответни доказателства за наличие на такъв сервиз. Изразява се съгласие с УО
на ОПОС, че определянето на условията към участниците в критериите за подбор
попада в оперативната самостоятелност на възложителя, доколкото единствено той
би могъл да прецени на какви критерии следва да отговарят потенциалните
субекти, за да удовлетворят максимално нуждите му. Твърди се, че в случая
възложителят се е съобразил със заложените в закона разпоредби, с което е
гарантирал свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускането на
дискриминация, доказано от постъпилите 10 броя оферти. Счита се, че поставеният
от възложителя критерий за подбор за доказване на технически и професионални
способности е напълно съобразено с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която
дава възможност на възложителя да изисква от участниците да разполагат с
технически ресурси, инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими
за изпълнение на поръчката. Изразява се несъгласие с тезата на УО, че условието
за участниците „да имат или да са
осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на
Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно
гаранционно поддържане на автобусите, включително и за ремонт на основните им
агрегати и системи, както и на всички части на автобусите и зарядните станции” е
към датата на подаване на оферти, а не преди сключване на договора, и е
дискриминационно, тъй като поставя потенциални икономически оператори, които
вече разполагат със сервиз на територията на Република България, в
по-благоприятно положение спрямо останалите оференти. Счита се, че УО си
противоречи в изложените твърдения, като от една страна сочи, че изискването е
допустимо и в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 8 от ЗОП, а от
друга, че е дискриминационно, т.к. е поставено към датата на подаване на
оферти, а не преди сключване на договора. Цитира разпоредбата на чл.112 ал.1 от
ЗОП и счита, че при подписването на договора, възложителят няма право да
поставя изисквания, различни от заложените в критериите за подбор на обявената
поръчка. Т.е. ако изискването за наличие на сервиз на територията на страната
не е поставено изначало като критерий за подбор, няма как при подписване на
договор, да се изисква от избрания изпълнител да разполага под каквато и да е
форма с такъв. Изразява още несъгласие с УО, че така заложеното условие за
местоположението на сервиза към момента на подаване на офертата, е неотносимо
по отношение на възможността на икономическия оператор да изпълни обществената
поръчка. Счита, че е логично, че след като експлоатацията на доставените
автобуси ще се осъществява на територията на Република България, то и
местоположението на сервиза да е на нейната територия, а не в Китай или в Унгария
например, като сочи че съгласно клаузите на проекта на договора Изпълнителят се
задължава да отстрани настъпила повреда и/или несъответствието в срок от
часове, което би било неизпълнимо, ако сервиза е на територията на друга
страна. Сочи се, че на етап подаване на оферти в съответствие с чл. 67, ал. 1
от ЗОП, участниците декларират липсата на основанията за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски
документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и във връзка с тази законова разпоредба
възложителят е изискал на етап подаване на оферти, участниците единствено да декларират, че
разполагат или ще осигурят сервиз на територията на Република България, като
изрично е посочено в документацията за участие, че при подписване на договора,
избраният за изпълнител участник представя доказателства за осигурен оторизиран
от производителя сервиз на територията на Република България. В тази връзка се
счита, че твърдението на УО на ОПОС, че изискването сервизът да е на
територията на Република България е имало разубеждаващ ефект е недоказано,
особено при постигнатото много високо ниво на конкуренция, с постъпването на 10
бр. оферти, отговарящи на всички критерии за подбор. Счита се още, че не се
доказва кумулативното наличие на всички елементи от дефиницията за нередност,
дадена в чл. 2, § 36 Регламент № 1303/2013: а/ действие или бездействие на
икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, в/ има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между нарушението
и вредата като последица, като се сочи съдебна практика. Относно наличието на
втория елемент - нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с
прилагане на правото на ЕС, се счита, че
изведените като нарушения от Ръководителя на УО на ОПОС не биха могли да се
класифицират като нередност, по смисъла на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. По отношение
на третия елемент - нарушение, което има или би имало за резултат нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет, също се счита, че не е налице такова. В заключение се сочи, че е налице
единствено първият елемент на от дефиницията на понятието „нередност“, поради
което идентифицираните от Ръководителя
на УО на ОПОС нарушения не биха могли да се класифицират като „нередност“,
поради което не следва да се налага финансова корекция на допустимите разходи
по сключения договор № ОП-103/12.05.2021 г. с "Българска автомобилна
индустрия" ЕАД на стойност 11 181 102, 00 лв. без ДДС. Моли се за отмяна
на оспореното решение на УО на ОПОС.
От ответника е представен писмен отговор по жалбата с
искане за присъждане на разноски.
В съдебно заседание Община Плевен се представлява
от юрисконсулт К., която поддържа депозираната жалба на заявените в нея
основания. Излага доводи аналогични на тези в жалбата и претендира присъждане
на разноски, съобразно представен списък.
За ответника в съдебно заседание се
представлява от гл.сътрудник УЕПП в отдел „Администриране на нередности“ К. Д.
– правоспособен юрист, която навежда подробни съображения за неоснователност на
жалбата. Претендира юрисноксултско възнаграждение съобразно представен списък.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна,
но не на посочените в нея основания.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение от 08.07.2021 г., с което
на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 10 % по договор №
ОП-103/12.05.2021 г. с „Българска автомобилна индустрия” ЕАД на стойност
11 181 102,00 лева без ДДС, сключен след провеждане на обществена
поръчка чрез открита процедура с предмет „Доставка на нови електрически автобуси
и зарядни станции за тях” Решението е издадено от Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /л.л.63-69/.
В решението се сочи, че със същото се приключва сигнал
за нередност рег.№744, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности по ОПОС.
Отразено е, че се установява извършване на две
нарушения, като се определя ФК по пропорционалния метод и по реда на чл.3, ал.2
от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на
нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
им отражение върху БФП по договора.
За извършени са приети следните нарушения:
-
Нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2
от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е формулирал
условие в критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица
в процедурата. На основание т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер
на 5% по договор №ОП-103/12.05.2021г., с изпълнител "Българска автомобилна
индустрия" ЕАД, сключен на стойност 11 181 102, 00 лв. без ДДС;
-
Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
тъй като възложителят е формулирал условие в критериите за подбор, което
необосновано ограничава участието на лица в процедурата на база необосновани
регионални изисквания. На основание т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е определена финансова корекция
в размерна 10% по договор №ОП-103/12.05.2021г., с изпълнител "Българска
автомобилна индустрия" ЕАД, сключен на стойност 11 181 102, 00 лв. без ДДС.
На основание на чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности е определена една ФК в размер на 10%.
По отношение на посоченото първо
нарушение е изложено следното:
Съгласно
изискванията на възложителя за икономически и професионални възможности,
посочени в обявлението и документацията за участие:
,,3а
последните три приключили финансови години или за период в зависимост от
датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, следва да е
реализирал минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните, в размер на
минимум 26 000 000,00 лв.
Под
„сфера, попадаща в обхвата на поръчката“ се разбира доставка/продажба на
електрически нископодови автобуси и зарядни станции за тях. Под „оборот в
сферата попадаща в обхвата на поръчката“ се разбира сумата, равна на частта от
нетните приходи от продажби, реализирани от дейности, попадащи в обхвата на
обществената поръчка (§ 2, т.67 от ДР на ЗОП)“.
Видно
от гореизложеното, изискуемият минимален специфичен оборот е необосновано
завишен и не е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на
обществената поръчка, с оглед на факта, че не допринася за постигане на целта
на възложителя и ненужно ограничава кръга на потенциалните участници, в
нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Съгласно
чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП: „По отношение на икономическото и финансовото
състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно
или повече от следните изисквания:
1.
за последните три приключили финансови години да
са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти“;
На
следващо място, чл. 61, ал. 2 от ЗОП, гласи че: „Изискваният от възложителите
минимален общ оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, трябва да е съобразен със
стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да
надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е
обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките“.
В
обявлението за обществена поръчка, възложителят е поставил критерий за подбор
по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата
на поръчката, т.е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по
смисъла на § 2, т. 67 ЗОП (в приложимата редакция) в размер на не по-малко от
26 000 000 лв. (двадесет и шест милиона лева) за последните три приключили
финансови години, при прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 13
650 000, 00 лв. (тринадесет милиона шестстотин и петдесет хиляди лева) без ДДС.
Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който
възложителят може да изисква от участниците в процедурата да са реализирали.
Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния
оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61,
ал. 1, т. 1 от ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот.
Следователно,
законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност,
да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот,
като последният не следва да надвишава нормативно определения размер на
минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 от ЗОП. В случая, предвиденият
минимален специфичен оборот от 26 000 000 лв. е в размер малко под максималния
установен за минималния общ оборот, който с оглед на прогнозната стойност на
поръчката (13 650 000, 00 лв. без ДДС) възлиза на 27 300 000, 00 лв. Макар и да
е под максимално установения по силата на чл. 61, ал.2 от ЗОП общ размер,
следва да се има предвид, че размерът на специфичния оборот трябва да бъде
съобразен с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като определянето му в размер над стойността
на поръчката, следва да бъде изрично обосновано. В случая не е достатъчна
обосновка спецификата на процесиите доставки. Важен елемент от фактическата
обстановка е факта, че техническите възможности и опита на потенциалните
участници, не се доказват със стойността на изпълнени доставки като оборот.
Това не обосновава качествено изпълнение на сходни/идентични доставки. В тази
връзка, в обявлението и документацията за участие по отношение „Техническите и
професионални възможности“, възложителят е поставил условия обосноваващи наличието
на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на доставките
предмет на обществената поръчка. Именно те са основополагащ фактор, който
определя възможностите на потенциалния участник да изпълни предмета на
обществената поръчка, съобразно придобитите си умения на база изпълнени
сходни/идентични доставки.
Изискуемия
минимален специфичен оборот е необосновано завишен и не е съобразен със
стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка, поради което
не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга
на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП,
във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.”
УО е изложил и допълнителни
мотиви, че на поставен въпрос по чл. 33 от ЗОП от заинтересовано лице „Моля, възложителят да уточни дачи
изисканият оборот от 26 000 000. 00 лв. е общ оборот за последните три
приключили финансови години, дали е специфичен за същите години или и двете?“,
възложителя е отговорил следното с разяснение изх. № 141 от 13.03.2020 г., публикувано в „Профила на купувача“:
„Възложителят изрично е посочил, че
участникът следва да е реализирал минимален общ оборот, включително минимален
оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните,
в размер на минимум 26 000 000,00 лв. Под „сфера, попадаща в обхвата на поръчката“ се разбира доставка/продажба на
електрически нископодови автобуси и зарядни станции за тях. В този смисъл, би
могло общият и специфичният оборот да са равни. Възложителят, изисква
„специфичен“ оборот от доставка/продажба на електрически нископодови автобуси,
независимо от вида им и зарядни станции за тях, който да е минимум 26 000 000.
00 лева. По този начин е налице ясна и точна конкретика на изискуемия специфичен
оборот.”
По отношение на второто
нарушение с финансов ефект е посочено, че е формулирано условие в критерий
за подбор, което ограничава участието на лица в процедурата на база
необосновани регионални изисквания - нарушение
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка е чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП:
Съгласно изискванията на
възложителя за технически и професионални способности, посочени в обявлението и
документацията за участие:
„Участниците
следва да имат и да са осигурили ползването на оторизиран от производителя
сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова
обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автобусите, включително и
за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на
автобусите и зарядните станции, които попадат в обхвата на гаранцията.
При
подаване на офертата, участникът декларира това обстоятелство като попълва поле
9 от раздел В: Технически и професионални способности на Част IV: „Критерии за
подбор“ ЕЕДОП.
Преди
подписване на договор, избраният за изпълнител участник представя доказателства
за осигурен оторизиран от производителя сервиз на територията на Република
България. Доказателства могат да бъдат: оторизационни писма, договори,
извлечения от договори и други подобни документи“.
Видно
от гореизложеното, така поставеното от възложителя изискване, представлява
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
поради което следва да бъде квалифицирано като дискриминационно.
Определянето
на условията към участниците в критериите за подбор попада в оперативната
самостоятелност на възложителя, доколкото единствено той би могъл да прецени,
на какви критерии следва да отговарят потенциалните субекти, за да удовлетворят
максимално нуждите му. При определянето им, възложителя е длъжен да се съобрази
със заложените в закона разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускането на дискриминация.
Действително, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 8 от ЗОП, възложителя може да изисква
от участниците да разполагат е технически ресурси, инструменти, съоръжения и
техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, но същевременно,
условието за участниците „да имат или да са осигурили ползването на оторизиран
от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия
капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на
автобусите, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и
на всички части на автобусите и зарядните станции към датата на подаване на
оферти, а не преди сключване на договора, е дискриминационно, тъй като поставя
потенциални икономически оператори, които вече разполагат със сервиз на
територията на Република България, в по-благоприятно положение спрямо
останалите оференти. Така заложеното условие, за местоположението на сервиза,
към момента на подаване на офертата е не относимо по отношение на възможността
на икономическия оператор да изпълни обществената поръчка. Същото има
разубеждаващ ефект, тъй като потенциалните участници нямат сигурност, че ще
бъдат избрани за изпълнители, поради което за тях не е налице интерес да си
осигурят изискуемия обект, само за да участват в процедурата. Безспорно, по този
начин се нарушават основните принципи заложени в ЗОП за равнопоставеност,
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. В разрез с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, възложителя ограничава конкуренцията чрез включване на горепосоченото
условие, което дава необосновано предимство на определени икономически
оператори и същевременно ограничава участието на други в обществената поръчка.”
Посочено е също, че нарушенията представляват
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, като попадат в
хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Посочена е съдебна практика на СЕС,
а именно решение по дело С-59/14, съгласно което се презюмира обстоятелството
дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица
в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагане
на ФК. Посочено е, че поради спецификата на нарушението, не е възможно да се
определи точния размер на загуба на публични средства. Посочено е, че
конкретният размер на ФК ще се определи въз основа на чл.5, ал.3 от Наредбата
за посочване на нередности, в процеса на верификация на разходи за възстановяване
и определянето им за допустими.
От другите събрани доказателства се установява още
следното:
Между Община Плевен и Управляващия орган на ОПОС е сключен
административен договор № Д-34-124/19.11.2019 г. с приложения /л.л.73-88/, като
партньор на общината по този договор е „Тролейбусен транспорт” ЕООД. Към същия договор
е сключено допълнително споразумение №1 от 02.11.2020 г. /л.л.89-90/. По делото
са приобщени и приложенията към допълнителното споразумение №1 на административния
договор – л.91 и сл.
Партньорът на общината - „Тролейбусен транспорт” ЕООД е
взел решение от 25.02.2020 г. за откриване на процедура по обществена поръчка
чрез открита процедура с предмет „Доставка на нови електрически автобуси и
зарядни станции за тях” /л.л. 3-5 от преписката/ и е публикувал обявление за
поръчка в ОВ /л.л.6-14 от преписката/. С допълнителни обявления в АОП са
извършвани последващи изменения в
обявлението /л.л.15-26 от преписката/. Давани са и отговори на въпроси,
задавани по реда на чл.33 от ЗОП – л.л. 197-242 от делото.
В обявлението за поръчка /л.9 от преписката/ е
посочено:
В част
III.1.2/ Икономическо и финансово
състояние
,,3а
последните три приключили финансови години или за период в зависимост от
датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, следва да е
реализирал минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните, в размер на
минимум 26 000 000,00 лв.
Под
„сфера, попадаща в обхвата на поръчката“ се разбира доставка/продажба на
електрически нископодови автобуси и зарядни станции за тях. Под „оборот в
сферата попадаща в обхвата на поръчката“ се разбира сумата, равна на частта от
нетните приходи от продажби, реализирани от дейности, попадащи в обхвата на
обществената поръчка (§ 2, т.67 от ДР на ЗОП)“.
Същото е посочено и в документацията /л.л.47-48 от
преписката/.
На поставен въпрос по чл. 33 от
ЗОП от заинтересовано лице „Моля,
възложителят да уточни дали изисканият оборот от 26 000 000. 00 лв. е общ
оборот за последните три приключили финансови години, дали е специфичен за
същите години или и двете?“, възложителя е отговорил следното с
разяснение изх. № 141 от 13.03.2020 г.,
публикувано в „Профила на купувача“ /л.219/: „Възложителят изрично е посочил, че участникът следва да е реализирал
минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката, изчислен на база годишните, в размер на минимум 26 000
000,00 лв. Под „сфера, попадаща
в обхвата на поръчката“ се разбира доставка/продажба на електрически
нископодови автобуси и зарядни станции за тях. В този смисъл, би могло общия и
специфичния оборот да са равни. Възложителя, изисква „специфичен“ оборот от
доставка/продажба на електрически нископодови автобуси, независимо от вида им и
зарядни станции за тях, който да е минимум 26 000 000. 00 лева. По този начин е
налице ясна и точна конкретика на изискуемия специфичен оборот.”
В обявлението за поръчка /л.10 от преписката/ е
посочено:
Част III.1.3/ Технически и професионални възможности
Изисквано
минимално/ни ниво/а
2.„Участниците
следва да имат и да са осигурили ползването на оторизиран от производителя
сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова
обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автобусите, включително и
за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на
автобусите и зарядните станции, които попадат в обхвата на гаранцията.
При
подаване на офертата, Участникът декларира това обстоятелство като попълва поле
9 от раздел В: Технически и професионални способности на Част IV: „Критерии за
подбор“ ЕЕДОП.
Преди
подписване на договор, избраният за изпълнител участник представя доказателства
за осигурен оторизиран от производителя сервиз на територията на Република
България. Доказателства могат да бъдат: оторизационни писма, договори,
извлечения от договори и други подобни документи“.
Същото е посочено и в документацията /л.л.48-49 от
преписката/.
С решение №117/07.10.2020 г. /л.л.145-149 от
преписката/ откритата процедура по възлагане на обществената поръчка е прекратена
поради това, че всички подадени оферти не отговарят на условията за изпълнение
на поръчката, което ги прави неподходящи по смисъла на ЗОП - всички десет
участници са отстранени.
С решение № 17/14.01.2021 г. на КЗК /л.л.154-169 от
преписката/ това решение е отменено по отношение на "Българска автомобилна
индустрия" ЕАД, която единствена е
подала жалба срещу отстраняването си и прекратяването на процедурата, и
преписката е върната за продължаване разглеждане на нейното предложение. Няма данни решението на КЗК да
е обжалвано.
С решение № 38/08.04.2021 г. /л.182/ на управителя на
„Тролейбусен транспорт” ЕООД, "Българска автомобилна
индустрия" ЕАД е класирана на първо
място и е определена за изпълнител. Посочено е, че по отношение на останалите
девет участници отстраняването не е обжалвано и решение №117/07.10.2020 г.
спрямо тях е влязло в сила.
Въз основа на проведената процедура за обществена
поръчка е сключен договор №ОП-103/12.05.2021 г. с "Българска автомобилна
индустрия" ЕАД /л.170 и сл. от
преписката/.
Установява се също, че УО е
изпратил до Община Плевен писмо /л.л.50-52/, в което общината е уведомена за
установените нередности, като е даден двуседмичен срок за бележки и възражения.
Писмото е получено на датата на издаването му - 18.06.2021 г. /л.53/. Общината
е подала отговор /л.л.55-59/, в който се правят същите възражения, както в
жалбата пред съда. Отговорът на общината е изпратен до УО на 30.06.2021 г.
/л.60/.
По делото е приобщена заповед
на МОСВ № РД-533/27.05.2021 г. /л.72/, съгласно която подписалият решението В.К.,
е оправомощена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 г., като й е възложено да изпълнява функциите на
управляващ орган във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение
на издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване и
предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 „Техническа помощ”
на ОПОС 2014-2020, както и на заповеди за тяхното изменение, допълване и отмяна.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на
друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.72 от делото.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени
констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности – две
нарушения на ЗОП, допуснати от възложител на обществената поръчка в обявлението и
документацията за участие,
относно изискванията към участниците в обществената поръчка.
С решението
си, УО на ОПОС 2014-2020 г. реално приключва сигнал за нередност № 744,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности по ОПОС.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9 и чл.73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, относно първото
нарушение са посочени чл. 61, ал. 1, т. 1
и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП;
във връзка с второто нарушение са посочени чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
съответно са посочени т.11, буква „б” и т.10, буква „б” от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
другата страна по административния договор да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил общината за основанието и за
размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като са направени възражения, аналогични на тези в жалбата
до съда.
Спазен
изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Видно от
изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал
съществено нарушение на административно производствените правила. От общината
не са и направени конкретни твърдения в тази насока, такива са наведени само
относно спазването на материалния закон.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Същата е страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, и нейния партньор по
този договор е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, като е сключил договор с изпълнител въз основа на
проведената процедура.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи неправомерни и ограничителни
изисквания в документацията на обществената поръчка.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г. изм. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. /това е приложимата
редакция към датата на постановяване на процесното решение за ФК, действаща и
понастоящем/.
Като правни
квалификации на нарушенията, под които същите се подвеждат за определяне на
конкретните размери на ФК, са посочени съответно разпоредбите на т.11, буква
„б” и т.10, буква „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба за посочване на нередности.
Следва да се
установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно
ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на посочените нарушения съдът съобразява следното:
По отношение на първото - според решението нарушението
се изразява в това, че е поискано кандидатите да са реализирали
„специфичен“ оборот от доставка/продажба на електрически нископодови автобуси,
независимо от вида им и зарядни станции за тях, който да е минимум 26 000 000.
00 лева, в нарушение на изискванията на ЗОП.
Така
посоченото нарушение е доказано.
В
първоначалното обявление и в документацията изискването по отношение на
специфичния оборот не е ясно и не може да се прецени дали същият е в размера на
общия оборот /който е в допустими граници съгласно ЗОП, както се сочи и от УО/
или не. В дадено от възложителя разяснение изх. № 141 от 13.03.2020 г., публикувано в „Профила на купувача“ /л.219/: „Възложителят изрично е посочил, че
участникът следва да е реализирал минимален общ оборот, включително минимален
оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните,
в размер на минимум 26 000 000,00 лв. Под „сфера, попадаща в обхвата на поръчката“ се разбира доставка/продажба на
електрически нископодови автобуси и зарядни станции за тях. В този смисъл, би
могло общия и специфичния оборот да са равни. Възложителя, изисква „специфичен“
оборот от доставка/продажба на електрически нископодови автобуси, независимо от
вида им и зарядни станции за тях, който да е минимум 26 000 000. 00 лева. По
този начин е налице ясна и точна конкретика на изискуемия специфичен оборот.”
В това
разяснение изрично е посочено /л.220/, че „настоящият отговор на запитване и
разяснение е неразделна част от документацията за провеждане на обществената
поръчка”. Следователно с оглед на уточнението възложителят на обществената
поръчка изисква специфичен оборот в размер на 26 милиона лева, който е над
прогнозната стойност на обществената поръчка, която е 13 650 000 лева
без ДДС. Липсват каквито и да са мотиви защо се изисква такъв значителен по
размер специфичен оборот, както правилно е отбелязано от УО.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Предвид чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП /ДВ,
бр. 13 от 2016 г./, приложима към момента на обявяване на обществената
поръчка/, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите
възложителите могат да поставят изискване към участниците да са реализирали
минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Законодателят е
разяснил смисъла, вложен в понятията "годишен общ оборот" и "оборот
в сферата, попадаща в обхвата на поръчката", в разпоредбите на § 2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП /ДВ бр.
13 от 2016 г./. "Годишен общ оборот" представлява сумата от нетните
приходи от продажби, а "оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби,
реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.
В
обявлението за обществената поръчка, уточнено с описаното по-горе разяснение,
общината е поставила критерий за подбор по отношение на минималния оборот на
участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставила е
изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП /ДВ
бр. 13 от 2016 г. / - не по-малко от 26 милиона лв. за последните три
приключили финансови години, при прогнозна стойност на ОП от 13 650 000
лв. Законодателят е поставил изискване за размера на минималния общ оборот,
част от който е оборотът, попадащ в обхвата на поръчката. Размерът на
специфичния оборот е предоставен на оперативната самостоятелност на
възложителя, но следва да е съобразен с общото изискване на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Критериите
за подбор трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
обществената поръчка и този размер не би трябвало да надвишава прогнозния
размер на поръчката. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот е в
размер над прогнозната стойност на същата. Правилни са изводите на
административния орган, че размерът на изискания специфичен оборот следва да
бъде обоснован от предмета на обществената поръчка, като в случая няма
твърдения за неговата изключителна сложност. В обявлението и документацията за
участие възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия
капацитет, възможности и опит за изпълнение на дейностите.
С
оглед изложеното, законосъобразно административният орган е приел, че
заложеното изискване за минимален специфичен оборот е немотивирано завишено и
същото необосновано ограничава участието на потенциални лица в процедурата, в
нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
В
този смисъл е и съдебната практика – Решение
№ 9561 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3366/2020 г.,
Решение № 7916 от 22.06.2020
г. на ВАС по адм. д. № 2885/2020 г., Решение № 10623 от
31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7450/2019 г.
По отношение на второто нарушение, което според
решението се изразява в това, че е поискано: „Участниците следва да
имат и да са осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на
територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова
обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автобусите, включително и
за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на
автобусите и зарядните станции, които попадат в обхвата на гаранцията.
При
подаване на офертата, Участникът декларира това обстоятелство като попълва поле
9 от раздел В: Технически и професионални способности на Част IV: „Критерии за
подбор“ ЕЕДОП.
Преди
подписване на договор, избраният за изпълнител участник представя доказателства
за осигурен оторизиран от производителя сервиз на територията на Република
България. Доказателства могат да бъдат: оторизационни писма, договори,
извлечения от договори и други подобни документи“.
Така
посоченото нарушение на ЗОП също е доказано.
Не са
основателни твърденията на общината, че при подаване на офертата
обстоятелството само се декларира, а доказателства се представят при подписване
на договора. Декларира се наличие на вече притежаван или осигурен сервиз, а не
възможност такъв да бъде осигурен преди подписването на договора за възлагане
на обществената поръчка. Общината неправилно счита, че проблемът е в изискваните
документи. Изискването е ограничително, защото към датата на подаване на оферта
се изисква от участника да има или да е осигурил посочения сервиз. Въпреки че
доказателства за това осигуряване следва да се представят едва при подписване
на договора, такъв сервиз следва да е осигурен към датата на подаване на офертата,
за да може да бъде декларирано това обстоятелство. Защото участникът не може да
декларира неверни обстоятелства – че има/е осигурил сервиз, ако той няма/не е
осигурил сервиз. Изискването за сервиз би било законосъобразно само ако се
изисква от участника да осигури такъв сервиз към датата на подписване на
договора. В случая такова осигуряване на сервиз се изисква към датата на подаване
на офертата.
Съгласно
обявлението за обществена поръчка, участникът декларира обстоятелството относно
осигурения сервиз, като попълва поле 9 от раздел В: Технически и професионални
способности на Част IV: „Критерии за подбор“ ЕЕДОП. По делото е приобщен ЕЕДОП,
който следва да бъде попълнен /л.л.75-91 от преписката/. В така посочената в
обявлението част от ЕЕДОП - раздел В: Технически и професионални способности на
Част IV: „Критерии за подбор“ /л.л.89-90 от преписката/ е налице подчаст
Инструменти, съоръжения или техническо оборудване. В същата е посочено:
Следните инструменти, съоръжения или техническо оборудване ще бъдат на негово
разположение за изпълнените на договора: и следва указание: моля, опишете
подробно.
Следователно
при попълване на ЕЕДОП участниците следва да посочат подробна информация за осигурения
сервиз, а не просто да посочат, че ще осигурят такъв. Обстоятелството, че
трябва да се посочи информация за сервиза е основание да се приеме, че е налице
нарушение на правните норми и принципи при възлагане на обществените поръчки.
Когато е необходимо да се посочи информация, каквото недвусмислено е
изискването на възложителя, то тази информация следва да е налична при
отделните кандидати, за да могат да я посочат в ЕЕДОП. Изискването „Участниците
следва да имат и да са осигурили ползването на оторизиран от производителя
сервиз на територията на Република България ...” е в сегашно време, а същността
на нарушението е, че този сервиз следва да бъде осигурен от всеки участник, без
да е ясно дали той ще бъде определен за изпълнител. В случая изискването на
етап кандидатстване участниците (не избрания изпълнител, а всички участници) да
притежава собствен или осигурен сервиз, като информация за сервиза бъде отразена
в ЕЕДОП, налага извода, че участниците следва да разполагат със сервиз още към
момента на подаване на офертата. Същото се потвърждава и от факта, че за да
представят на етап кандидатстване достоверна информация за сервиза, който ще
бъде използван, участниците следва да разполагат с нея още към момента на
подаване на офертата, т. е. към този момент трябва да имат собствен или нает
сервиз, за да могат отнапред, при кандидатстването си да впишат информацията за
него в ЕЕДОП.
С
формулираното по този начин изискване възложителят е предопределил кръга на
потенциалните участници, по отношение на тези, които разполагат със собствен
или осигурен сервиз на територията на страната и не е дал възможност на участие
в процедурата на лица, които към момента на подаване на офертите не разполагат
със сервиз на територията на страната, но в случай, че бъдат избрани за
изпълнители - ще осигурят такъв.
В този смисъл е и съдебната практика - Решение
№ 10705 от 5.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4261/2020 г.,
Решение № 2075 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13728/2018 г
Решение № 1872 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8374/2020 г.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на
обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед
на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата за нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Следователно ако не бяха допуснати установените
нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие
с практиката на Съда на Европейския съюз. Настоящият състав следва да приложи
тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение
върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ може
да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез
финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ,
бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния
спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая не е
посочено изрично дали е налице национално съфинансиране, но с оглед на факта,
че ФК следва да се налага върху общия размер на финансиране - както от
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от
националното съфинансиране, липсата на такова посочване не е съществено
процесуално нарушение.
Въпреки че в случая са налице всички характеристики
на нередността, решението за налагане на ФК е незаконосъобразно и следва да се
отмени. Съображенията за това са следните:
Доказаните нарушения на ЗОП са подведени от УО под
неправилна правна квалификация съгласно Наредбата за посочване на нередности,
което налага отмяна на решението. Първото нарушение е подведено под хипотезата
на т.11, буква „б” от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно същото, ФК по тази точка се налага при: Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Съгласно посочената буква „б” на
точката, същата се прилага в случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Съгласно т.10, под хипотезата на която е подведено второто
нарушение, ФК по тази точка се налага при: Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които са дискриминационни на базата
на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Съгласно
посочената буква „б” от същата точка, съществува нередност при
описаните по-горе хипотези /това са хипотезите на буква „а”/, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Видно от събраните доказателства, е опровергано
твърдението на УО в решението, че са налице 10 оферти, от които 8 са допуснати
до класиране, с оглед на което е осигурена конкурентна среда. Напротив, всички
10 лица, подали оферти, са били отстранени, като само „Българска автомобилна индустрия” ЕАД е обжалвала това
решение пред КЗК. Същата с решение, влязло в сила като необжалвано, е отменила
решението на възложителя за отстраняване на това дружество. По отношение на
останалите участници, които не са оспорили отстраняването си, решението на
възложителя за отстраняването им е влязло в сила. След връщане на преписката на
възложителя е постановено решение, с което „Българска автомобилна индустрия”
ЕАД е определена за изпълнител, и с нея е сключен договор № ОП-103/12.05.2021
г. С оглед на тези факти не може да се приеме, както е счел УО, че е налице
минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до
класиране. Фактът, че това е станало след оспорване, не означава, че останалите
оферти следва да се приемат за допуснати до класиране.
Съдът няма право вместо УО да определи правната
квалификация, защото това е правомощие само на УО. Освен това общината се е
защитавала само по правната квалификация, посочена от УО, която е посочена и в
писмото от 18.06.2021 г., предхождащо решението за налагане на ФК, и ще се
ограничи нейното право на защита, ако нарушенията се преквалифицират. Доколкото
размерът на ФК може законосъобразно да се определи само при точно посочване на
съответната буква от точката по Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности, процесното решение следва да се отмени изцяло.
За пълнота
на решението следва да се посочи, че размерът на изисквания специфичен оборот
няма никаква връзка с наличието на собствен финансов ресурс, с оглед малкото по размер
авансово плащане. Също така, изискването за сервиз е законосъобразно, но незаконосъобразно
е изискването да е осигурен такъв към момента на подаване на офертата.
Предвид изложеното,
решението е постановено от компетентен
орган, в предписаната от закона форма, съобразено със съществените
административно производствени правила, но не е съобразено с материалния закон,
поради което следва да се отмени. Доколкото производството е започнало
служебно, не е необходимо връщане на делото като преписка на УО.
При този изход на делото и на
основание чл. 143 ал.1 от АПК в полза на Община Плевен следва да се присъдят
направените по делото разноски в размер общо на 2000лева, от които 1700лева
внесена държавна такса за образуване на дело и 300лева юрисконсултско
възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл.172, ал. 2 предл.
второ от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 08.07.2021г. на Ръководителя на УО
на ОПОС, с което на Община Плевен е определена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10% по Договор
№ОП-103/12.05.2021г. с изпълнител „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД,
сключен на стойност 11 181 102,00лв. без ДДС, в резултат на проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на нови
електрически автобуси и зарядни станции за тях“.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да
заплати на Община Плевен с административен адрес гр. Плевен, пл.„Възраждане”
№2, ЕИК *********, разноски в размер на 2000лева
/две хиляди лева/.
Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред
Върховен административен съд, чрез Административен съд Плевен, в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/п/