№ 86
гр. Провадия , 29.06.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПРОВАДИЯ, I-ВИ СЪСТАВ в публично заседание на
осми април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Д. Ст. Михайлов
като разгледа докладваното от Д. Ст. Михайлов Административно
наказателно дело № 20213130200034 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Постъпила е жалба от Г. К. Г., ЕГН ********** срещу Наказателно
постановление № ЗОП-39/23.12.2020г. на Председателя на Сметната палата на
Република България, с което за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП на основание
чл.260, ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в
размер на 1 193, 28 лева.
В жалбата се сочи, че обжалваното наказателно постановление е
издадено при нарушение на процесуалните правила и неправилно прилагане
на материалния закон. Счита същото за неправилно и незаконосъобразно.
Твърди, че е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, като въззивника
не е бил уведомен за започване на административно производство срещу него
за налагане на наказание „глоба” и не е извършил посоченото нарушение. На
последно място - наказващият орган неправилно не е приложил разпоредбата
за маловажен случай.
Предвид гореизложеното, моли съда да отмени обжалваното
наказателното постановление, като неправилно и незаконосъобразно,
постановено в противоречие с процесуалните правила и материалния закон
или поради обстоятелството, че случаят е маловажен, тъй като не са
настъпили никакви вредни последици.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, счита
наказателното постановление за правилно и законосъобразно, поради което
моли то да бъде потвърдено. Излага подробни доводи в съдебно заседание.
ВРП-ТО Провадия уведомена, не изпраща представител и не ангажира
1
становище по жалбата и атакуваното наказателно постановление.
Съдът като прецени събраните по делото доказателства и становищата
на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
На 08.02.2019 г., в Община Д., гр. Д., в качеството му на кмет на
Община Д. - възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е
открил възлагането на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нови
контейнери тип „Бобър" за събиране на отпадъци с вместимост 1100
литра" (ID 9085486), с публикуване на профила на купувача на обява за
събиране на оферти № 7000- 40/08.02.2019 г., с която е ограничил
конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано ограничава
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са
съобразени с нейния предмет.
В обявата, в Раздел „Критерии за подбор“, „Технически и
професионални способности“, т. 1, е било поставено минимално изискване:
„Участникът през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване
на офертата да е изпълнил минимум една доставка идентична или сходна с
предмета на поръчката. В случай че участникът е обединение /или
консорциум/, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за
подбор се доказвало за всеки един от участниците в обединението, включени
в него“.
В писмо изх. № 4800-180/27.05.2020 г. възложителят е посочил, че за
участие в обществената поръчка са постъпили пет оферти. Според
възложителя поставеното изискване не игнорира разпоредбата на чл. 59, ал. 6
от ЗОП. Сочи, че по същество е извършено нарушение, което обаче не е
ограничило кръга на заинтересованите лица.
Така посочените от възложителя мотиви не се приемали, тъй като
поставеното в обявата изискване противоречало на разпоредбата на чл. 59, ал.
6 от ЗОП и изисквало всеки член на обединение, което ще участва в
обществената поръчка, но не е регистрирано като юридическо лице, да
докаже съответствието си с поставените критерии за подбор.
Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказвало от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Поставеното условие, а именно: „В случай че участникът е обединение
/или консорциум/, което не е юридическо лице, съответствието с критериите
2
за подбор се доказва за всеки един от участниците в обединението, включени
в него“ не е обосновано от обективни причини, произтичащи от предмета на
обществената поръчка, от нормативен или административен акт.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП дава възможност на стопански субекти
да обединяват усилията си за участие и изпълнение на обществена поръчка,
като се позовават на опита на едно от лицата, включени в обединението. В
конкретния случай, за изпълнение на определения критерий за подбор е
достатъчно участниците - обединения да докажат, че поне един партньор в
обединението е изпълнил изцяло и самостоятелно доставка, идентична или
сходна с предмета на поръчката, поради което поставеното изискване е
ограничително.
Определеното условие обезсмисляло правото на лицата да обединяват
усилията си, за да участват при възлагането на обществената поръчка и
ограничава правото на икономическите оператори свободно да се сдружават
за изпълнението на дадени дейности според икономическия си интерес. С
поставеното условие възложителят е ограничил участието в обществената
поръчка на обединения, в които изискваният опит, като критерий за подбор,
не е изпълнен от всички лица, включени в тях.
В оперативната самостоятелност на възложителя е било да прецени
какви критерии за подбор да постави, която обаче е ограничена, доколкото
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Съгласно Протокол № 1/26.02.2019 г. от работата на комисията, в
определения срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка,
са били подадени пет оферти.
На основание чл. 107, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, двама участници
са били предложени за отстраняване от участие в процедурата. Участникът
„РИЛА-СНМ“ ЕООД е отстранен от участие в обществената поръчка, тъй
като не е депозирал допълнителни документи във връзка с констатираните в
Протокол № 1 несъответствия с изискванията за лично състояние и
критериите за подбор и съответно комисията не е могла да направи обоснован
извод, дали същият отговаря на критериите за подбор във връзка с дадените
му указания. Участникът „ЗИЕЛА“ ООД е отстранен от участие, тъй като
комисията е констатирала, че техническото му предложение не е изготвено в
съответствие с изискванията на възложителя - не съдържа всички изискуеми
реквизити подробно разписани в техническата спецификация към поръчката и
не отговаря на поставените изисквания и условия за изпълнение на поръчката,
а именно „Гаранционния срок на продукта да бъде не по-малко от 60 (шейсет)
3
месеца“.
Възложителят е утвърдил протоколите от работата на комисията на
12.03.2019 г.
За изпълнител на обществената поръчка е бил определен участникът,
класиран на първо място - „Г. СЕРВИЗ“ ЕООД.
На 27.03.2019 г. между Община Д., представлявана от кмета Г.Г. и „Г.
СЕРВИЗ“ ЕООД, представлявано от З. Г., е сключен Договор №
171/27.03.2019 г. с предмет „Доставка на нови контейнери тип „Бобър“ за
събиране на отпадъци с вместимост 1100 литра“. Срокът на договора е бил
седем работни дни от деня следващ получаване на възлагателно писмо от
възложителя. Съгласно чл. 5, ал. 1 от договора, възложената обществена
поръчка е на стойност 49 720,00 лв. без ДДС или 59 664,00 лв. с вкл. ДДС.
От показанията на разпитания в хода на делото свидетел -ИВ. Г. ИЛ.-
служител в Сметна палата, старши одитор ІІ степен ИРМ-Добрич се
установява, че по време на одита, който извършвали в община Д. били
проверени седем процедури за обществени поръчки, които са открити и
проведени в цитираният период една от които била тази „Доставка на нови
контейнери тип „Бобър“ за събиране на отпадъци с вместимост 1100 литра“.
Като извършили проверката установили, че възложителя е поставил като
критерий за подбор участникът да е изпълнил строителство с предмет
идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години, като е
поставено условие при участие на обединение, което не е юридическо лице да
се доказва от всяко едно от лицата участници в обединението. Бяха зададени
въпроси за установяване на факти и обстоятелства по провеждане на
процедурата на кмета на общ. Д., но след като получили отговорите
установили, че действително са налице ограничителни обстоятелства и не е
спазено изискването на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.
На 08.07.2020г. бил съставен АУАН №ЗОП-39/08.07.2020г., връчен на
въззивника, който същият подписал без възражения. Такива не постъпили и в
срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН.
Налице е безспорно установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ред.
ДВ, бр. 13/2016 г.).
Нарушението е съществено, тъй-като целта на ЗОП регламентирана в
чл.1 от същия е публичност и прозрачност .
Съгл. Чл. 2, ал.1 от ЗОП-„ Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване,
както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане
4
на дискриминация,свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност“.
Съгласно практиката на ВАС възложителите нямат право да включват в
обявлението, документацията и поканите, условия или изисквания които
дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в ОП.
Въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя да
определя изисквания към участниците които смята, че ще съответстват на
изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е съобразно
конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост предмета на ОП с
присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор. Това право обаче е отграничено от двете
генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на
лица в ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен
правен механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2,
ал.1 от ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на приетите по делото писмени доказателства, приобщени по реда на чл.283
от НПК: НП № ЗОП-39/23.12.2020 г. и акт за установяване на
административно нарушение № ЗОП- 39/08.07.2020 г., както и приложените в
административно наказателната преписка писмени доказателства както и
представените в днешното съдебно заседание писмени доказателства а
именно: Договор за пощенски услуги, сключен между „Български пощи“ ЕАД
и Сметна палата на Р България на 23.12.2019 г.- 16 стр.; Договор за пощенски
услуги, сключен между „ Български пощи“ ЕАД и Сметна палата на Р
България на 07.12.2020 г. – 14 стр.; Писмо № 92-00-36/02.03.2021 г. (относно
връчването на пощенски пратки № PS1000 03 ZBK 8 N и № PS1000 03 ZBK 6
L с получател Г.Г., с адрес: обл. В., гр. Д., ул. „ Йордан Йовков“ № 10,
получено от лицето за контакт по електронната поща на Галина Новакова-
началник отдел „ Обща канцелария и деловодство“ в Сметна палата.; Писмо
№ 55-00-01/ 02.03.2021 г. от председателя на Сметна палата на Р България до
главният изпълнителен директор на „Български пощи“ ЕАД относно
доставянето на пощенски пратки № PS1000 03 ZBK 8 N и № PS1000 03 ZBK 6
L; Разпечатка от проследяване на пощенска пратка чрез сайта на „Български
пощи“ ЕАД; Отговор от „Български пощи“ ЕАД на писмо № 92-00-
36/02.03.2021 г. и копие от пълномощно № 87/ 24.01.2020 г. на М. Й. Д..
Видно от тези доказателства наказателното постановление е изпратено на
адреса на посоченото за нарушител лице, но от пощенският клон в Д. е
предадено на длъжностното лице, което получава пощата за общината и това
лице е упълномощено с пълномощно № № 87/ 24.01.2020 г.
Съдът кредитира изцяло показанията на свидетеля ИВ. Г. ИЛ., като
5
логични, непротиворечиви и кореспондиращи с останалите доказателства по
делото. Останалите писмени доказателства по делото съдът намира за
непротиворечиви в тяхната цялост, поради което им даде вяра.
При така установената фактическа обстановка от правна страна съдът
приема следното:
Жалбата е процесуално допустима, тъй като изхожда от легитимирано
лице, депозирана е в предвидения от закона преклузивен срок срещу акт
подлежащ на обжалване.Разгледана по същество, жалбата е неоснователна,
като съображенията на съда в тази насока са следните:
Настоящия съдебен състав намира, че актът за установяване на
административно нарушение и наказателното постановление са издадени от
компетентни органи. Доказателство за това съдът извлича от съдържанието
на приложената Заповед № ОД-02-03-031/16.12.2019г. издадена от Зам.
Председателя на Сметната палата, Заповед № 342/31.10.2019г. издадена от
Председателя на Сметната палата, както и разпоредбите на чл.127в ал.2 от
ЗОП/отм./ във връзка с чл.260 ал.2 от ЗОП./
Съдът констатира,че в хода на административнонаказателното
производство не са били допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, водещи до опорочаване на същото и ограничаващи правото на
защита на лицето, сочено като нарушител.
Установи се по несъмнен начин извършването на деянието от обективна
и субективна страна от страна на въззивника.
Развитите от жалбоподателя доводи не се споделят от съда. В
конкретната хипотеза следва да се съобрази обстоятелството, че нарушението
е с висока степен на обществена опасност. Предвидената от законодателя
възможност за възлагане на обществени поръчки е свързана с наличието на
редица предпоставки, които имат за цел да гарантират принципите на
публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция;
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая сключването на
договора за изпълнение на обществена поръчка е свързано с разходването на
публични средства в размер на 59 664,00 лева без ДДС. Касае се за формално
деяние, с реализирането на което са били нарушени посочените принципи и
цели на ЗОП-осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните
средства, публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция. Вредна
последица на административното нарушение не е евентуално причинена или
не, щета за представляваното юридическо лице-учреждение, а важността на
засегнатите с него обществени отношения и свързания с тях административен
ред на управление.
Съдът приема за установено по безспорен начин извършването на
административно нарушение, както от обективна, така и от субективна
6
страна. В качеството си на Кмет на Община Д. и възложител на обществени
поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), е
открил възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нови
контейнери тип „Бобър" за събиране на отпадъци с вместимост 1100
литра“ ID 9085486, с публикуване на профила на купувача на обява за
събиране на оферти № 7000-40/08.02.2019г. с която е ограничил
конкуренцията при възлагане на обществената поръчка чрез включване на
условие, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет.
Административното нарушение е правилно установено, не са допуснати
нарушения на процесуалните правила, както при съставянето на акта, така и
при издаването на НП-издадено от компетентен орган в кръга на
правомощията му, при спазване на законоустановения ред и срокове.
Правилна е квалификацията на деянието като нарушение,като следствие
на това наказващият орган правилно и законосъобразно е санкционирал
жалбоподателя, налагайки му предвиденото с разпоредбата на чл.247, ал.1 от
ЗОП, глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС, но не повече от 10 000 лв. ,т.е наложено е административно наказание в
размер на 1 193,28 лева.
С оглед несъмненото извършване на нарушението,
административнонаказващият орган правилно е определил наказанието,
отчитайки тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и
другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства.
С оглед направеното искане от процесуалния представител на
въззивниваемата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
съдът установи от правна страна следното: Съгласно разпоредбата на чл. 63,
ал. 3 от ЗАНН в съдебните производства по обжалване на издадени НП пред
районния съд страните имат право на присъждане на разноски по реда на
Административнопроцесуалния кодекс. Разпоредбата на чл. 63, ал. 4 от ЗАНН
предвижда, че в полза на юридически лица или еднолични търговци се
присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били
защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не
може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по
реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.
Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на правната помощ е
съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в
наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Като взе предвид,
че производството по делото е приключило в две съдебни заседания, съотв.
същото не представлява фактическа и правна сложност и процесуалният
представител се е явил в съдебно заседание намира, че на юрисконсулта
следва да бъде присъдено възнаграждение в минималния размер, предвиден в
7
нормата на чл. 27е от Наредбата, а именно за сумата от 80 /осемдесет/ лева.
Водим от изложеното,съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП-39/23.12.2020г.
на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Г. К.
Г., ЕГН ********** за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, на основание чл.260,
ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на
1 193,28 лева.
ОСЪЖДА Г. К. Г., ЕГН ********** ДА ЗАПЛАТИ по сметка на
Сметната палата на Република България, сумата от 80 /осемдесет/лева
юрисконсултско възнаграждение, на осн. чл. 37, ал. 1 от ЗПП, вр. чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд гр.В. по реда на глава дванадесета от Административно-процесуалния
кодекс в 14/четиринадесет/ дневен срок от получаване на съобщението,че
решението с мотивите е изготвено.
Съдия при Районен съд – Провадия: _______________________
8