№ 244
гр. Велико Търново, 09.10.2023 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди двадесет и трета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.А. и в
присъствието на прокурор от Великотърновска окръжна прокуратура Светлана
Иванова, изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 498 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Община Горна
Оряховица, пл. „Георги Измирлиев“ № 5, представлявана от инж. Д.С.Д., срещу
Решение от 02.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020“ (ОПОС), с което на общината е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността от засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС допустими за финансиране разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор № 6 от 02.02.2023г.,
сключен с изпълнител „ТЕРМКОМФОРТ“ ЕООД на стойност 1 391 040.00лв.
без ДДС.
В жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт, поради противоречие с материалния закон,
с което не се постига и целта на същия, пороци представляващи основание за
отмяна по чл. 146, т. 3-5 от АПК. Твърди се неправилност на изводите на УО на
ОПРР, че е допуснато нарушение на принципите на чл.2, ал.1 във вр.чл.107, т.1
от ЗОП – незаконосъобразно отстранен участник. В този смисъл се посочва, че отстраняването
на участника, както и действията на комисията, назначена за провеждане на
процедурата, са законосъобразни и са в съответствие с поставените от възложителя изисквания. Изтъква се, че за
всяка позиция е посочен конкретен минимален брой доставки с монтаж и въвеждане
в експлоатация, които участниците следва да декларират, като всички допуснати в
процедурата участници, доказали съответствието си с критерия за подбор, са
декларирали изпълнение на доставки на устройства от съответния вид за
обособената позиция, поради което спрямо тях комисията не е приложила
разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП. Посочва се, че по отношение на отстранения
участник, комисията правилно е приложила хипотезата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и
е извършила служебна проверка по декларирани факти и обстоятелства в офертата
на участника от трети лица, в случая запитване до хотел Ес Пи Ес гр. Пловдив. Изтъква се, че тази разпоредба се прилага от комисиите по
тяхна единодушна преценка, поради което неправилно Управляващият орган е
констатирал в становището си, че комисията е излязла от рамките на правомощията
си. Сочи се, че в случая от УО не е съобразено обстоятелството, че на участника
е дадена възможност да представи списък с доставките за обособените позиции, за
които е подал оферта, но доколкото в представения такъв не се е съдържала информация,
конкретизираща и допълваща декларираното в ЕЕДОП, то комисията правилно е
приложила разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП. Твърди обаче, че дори и
хипотетично да се приеме, че участникът е бил допуснат до оценка и класиране на
Техническото предложение, по Методиката на възложителя, резултатът, който би
получил е доста по-нисък от този на спечелилия участник, поради което класирането
не би се променило. С оглед на това и предвид разпоредбата на т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, намира,
че не е следвало да му бъде налагана финансова корекция. По тези съображения се
претендира цялостна отмяна на оспорения акт. Не се претендират разноски.
Ответникът – Ръководителят на УО на ОПОС
2014 – 2020 г., редовно
призован, не се явява и не се представлява. В депозирана по делото молба пълномощникът
му моли да се даде ход на делото в негово отсъствие. Посочва, че оспорва
жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й, тъй като обжалваното
решение е издадено от компетентен орган, в писмена форма, при спазване на
процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, за което излага
подробни съображения. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като при условие на евентуалност на съдебното решение прави възражение за
прекомерност на адвокатското/юрисконсултското възнаграждение.
Представителят на ВТОП дава становище за
неоснователност
на жалбата. Посочва, че никъде в документацията за обществена поръчка
възложителят не е заложил изискването за доказване на доставен брой климатици
или други уреди по всяка обособена позиция по отделно, поради което декларираното
от участника „Темпекс“ ЕООД в трите ЕЕД-та е било достатъчно да се приеме, че
той е изпълнявал изискванията и незаконосъобразно е отстранен от участие в
процедурата. С оглед на това е налице нарушение по чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП,
което представлява нередност. Предлага жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна.
Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат
на оспорения административен акт и от
външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и
допустимост по чл. 159 от АПК.
Административен съд Велико Търново след
като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Горна Оряховица е бенефициер по сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-34/13.12.2021 г.
(регистрационен номер BG16M10P002-5.003-0008-C01) – л. 32 и сл. от делото.
Договорът е сключен между Министерство на околната среда и водите,
представлявано от Валерия Калчева – главен директор на ГД „ОПОС“, в качеството
й на ръководител на Управляващия орган
на ОПОС 2014 – 2020 г. и Магдалена Джахова – началник отдел „Финансова
дейност“ в ГД ОПОС, и Община Горна Оряховица, представлявана от инж. Д.Д., в
качеството му на кмет на Община Горна Оряховица и Даниела Спасиянова Караиванова – главен счетоводител
на Община Горна Оряховица. Въз основа на
договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
8 387 770,94 лв. по процедура BG16M1ОP002-5. 003 „Мерки за
подобряване качеството на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване
качеството на атмосферния въздух“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г., съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз,
за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-5.003-008 „Подобряване качеството на
атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни
устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“. Одобреният
проект е на стойност 8 387 770,94 лв., от които 7 129 605,30 лв.
от Кохезионния фонд и 1 258 165,64 лв. – национално съфинансиране от
държавния бюджет на Република България.
Впоследствие, между страните
е сключено Допълнително споразумение №1 от 08.11.2022г. към Административен
договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № Д-34-34/13.12.2021 г. и рег. № BG16M10P002-5.003-0008-C01 в ИСУН 2020 (л. 70 и сл. от делото), с което
са направени редица изменения и допълнения в административния договор, като е
изменен и размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ – вместо „до 8 387 770,94
лв.“ е определен размер „до 8 387 520,70 лв.“, а стойността на одобрения
проект е изменена на 8 387 520,70 лв., от които 7 129
392,60 лв. от Кохезионния фонд и 1 258 128,10 лв. – национално
съфинансиране от държавния бюджет на Република България.
Между страните е сключено и Допълнително
споразумение №2 от 20.02.2023г. към Административен договор за безвъзмездна
финансова помощ с рег. № Д-34-34/13.12.2021 г. и рег. №
BG16M10P002-5.003-0008-C01 в ИСУН 2020 (л. 78 от делото), с което е направено
допълнение в договора като в т.3.8. е създадена подточка 3.8.1., касаеща
извършването на междинни и/или окончателни плащания по договора.
В изпълнение на този договор и споразуменията към него
Община Горна Оряховица е провела обществена поръчка с предмет „Доставка,
монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за
битово отопление с 5 обособени позиции: ОП 1 „Доставка, монтаж, въвеждане в
експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 9000 BTU (2.6 kW)”; ОП 2 „Доставка,
монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за
битово отопление 12000 BTU (3.4 kW)”; ОП 3 „Доставка, монтаж, въвеждане в
експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 14000 BTU (4.3 kW)”; ОП 4 „Доставка,
монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за
битово отопление 18000 BTU (5.2 kW)” и ОП 5 „Доставка, монтаж, въвеждане в
експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 24000 BTU (6.9 kW)”. За
участие в процедурата по ОП 1 са подадени 9 оферти като допусната за оценяване
е само една – на „Термкомфорт“ ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и
с него е сключен Договор № 6 от 02.02.2023г. за изпълнение на обществената
поръчка по обособената позиция на стойност 1 391 040 лв. без ДДС и
1 669 248 лв. с ДДС. За участие по ОП 2 са подадени 12 оферти като
допусната за оценяване е само една – на „Термкомфорт“ ЕООД, което дружество е
избрано за изпълнител. Поръчката по тази ОП е прекратена на 07.07.2023г. За
участие по ОП №3 е подадена 1 оферта, която е допусната за оценяване – на „Клийн
Еър 14“ ЕООД, което дружество е избрано и за изпълнител и с него е сключен
Договор № 7 от 02.02.2023г. за изпълнение на обществената поръчка по
обособената позиция на стойност 13 800,00 лв. без ДДС и 16 560,00 лв.
с ДДС. По ОП 4 са подадени 11 оферти като допусната за оценяване е само една –
на „Термкомфорт“ ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и с него е
сключен Договор № 37 от 05.07.2023г. за изпълнение на обществената поръчка по
обособената позиция на стойност 392 500,00 лв. без ДДС и 471 000,00 лв. с
ДДС. За участие в процедурата по ОП 5 са подадени 3 оферти като допусната за
оценяване е само една – на „Клийн Еър 14“ ЕООД, което дружество е избрано за
изпълнител и с него е сключен Договор № 8 от 02.02.2023г. за изпълнение на
обществената поръчка по обособената позиция на стойност 123 950,00 лв. без
ДДС и 148 740,00 лв. с ДДС.
Извършен бил последващ контрол за законосъобразност на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по ОП №1, №3 и №5 и
сключените договори във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС
2014-2020, при който ръководителят на УО установил наличието на едно нарушение,
а именно незаконосъобразно отстранен участник по ОП №1 – нарушение на чл.107,
т.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, което е квалифицирано като
нередност по т.14 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности с процентен показател 25%.
С писмо изх. № 5-003-0008-2-398/30.06.2023 г. (л.
82-84 от делото), УО на ОПОС е уведомил кмета на Община Горна Оряховица за
констатираното нарушение и намерението на ръководителя на УО да наложи на общината
финансова корекция.
Уведомителното писмо е доведено до знанието на
адресата му на дата 30.06.2023 година (л.81 от делото). В срока по чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ Община Горна Оряховица е депозирала Възражение от 13.07.2023 г., с
което е оспорила основателността и размера на посочената финансова корекция.
(л. 86 – л.87 от делото)
След обсъждането му,
възражението е преценено за неоснователно и административната процедура е приключила с издаването
на процесното Решение от 02.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“ (ОПОС), с което на Община Горна
Оряховица, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и във вр. с т. 14 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е
определена финансова корекция в размер на 25% от стойността от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС допустими за финансиране разходи,
представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор № 6 от
02.02.2023г., сключен с изпълнител „ТЕРМКОМФОРТ“ ЕООД на стойност
1 391 040.00лв. без ДДС.
Решението е изпратено на Община Горна Оряховица по
електронен път на 02.08.2023 г., като
е получено от жалбоподателя на 03.08.2023г. (л.7-гръб от делото). Недоволен от него, жалбоподателят го е
оспорил директно пред съда с жалба, подадена по електронен път на 15.08.2023г.
Като писмени доказателства по настоящото
дело са приети материалите, съдържащи се в административната преписка,
изпратена с писмо с изх. № 11-00-244/07.09.2023 г. от ГД „ОПОС“ – Заповед
№ РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите; АДБФП
Д-34-34/13.12.2021 г.с приложения; Договор № 6 от 02.02.2023 г., сключен между
Община Горна Оряховица и „Термкомфорт" ЕООД; Допълнително споразумение № 1
с изх. № 34-34/08.11.2022 г. към Договор № 6 от 02.02.2023 г.; Допълнително
споразумение № 2 с изх. № 34-34/20.02.2023 г. към Договор № 6 от 02.02.2023 г.;
Извадка от ИСУН за регистрация на сигнал № 1280; Извадка от ИСУН с данни за
проведената обществена поръчка; Кореспонденция, peг. № BG16M10P002-5.003-0008-C03-M088
от 30.06.2023 г. в ИСУН 2020 - извадка; Писмо изх. №
5-003-0008-2-398/30.06.2023г.; Кореспонденция, peг. № BG16M10P002-5.003-0008-C03-M091
от 13.07.2023 г. в ИСУН 2020 - извадка; Възражение
изх. № РД0400-172-1/13.07.2023 г.; Кореспонденция, per. № BG16M10P002-5.003-0008-C03-M094
от 02.08.2023 г. в ИСУН 2020 - извадка; Мотивирано
решение от 02.08.2023 г., изпратено с писмо, изх. № 5-003-0008- 2-398 от
02.08.2023 г.; Оптично устройство (CD) озаглавено „Обществена поръчка документи",
съдържащо всички документи по проведената обществена поръчка.
По делото е прието като веществено
доказателство 1 брой CD-R, представен от ответника, именуван „Обществена поръчка
документи“ за АС – Велико Търново.
При така установената фактическа обстановка, съдът
осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на
оспореното решение, намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при
наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за възлагане на дейност
във връзка с подготовката на проект № BG16M1ОP002-5.003-008 „Подобряване
качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на
отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“, одобрен
в последствие от Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014 – 2020 г. ". Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите
на Управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-913/10.10.2022
г. на Министъра на околната среда и водите се установява, че ръководителят на
администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил
изпълняващата длъжността Главен директор на ГД ОПОС – Галина Симеонова, за
ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С оглед на
това съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално
компетентен административен орган.
Оспореният акт е постановен в предвидената от закона
писмена форма като формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени
са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото
административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във вр. с т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По
отношение на фактическите основания за издаване на оспореното решение съдът
намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива са описани
подробно в писмо изх. № 5-003-0008-2-398/30.06.2023 г., на което обаче органът
се е позовал изрично при постановяване на решението си, поради което, съдът
намира, че изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за излагане на
установените фактически обстоятелства е спазено. Доколко извлечените от акта и
преписката фактически основания кореспондират с посочените в административния
акт правни основания е въпрос на неговата материална законосъобразност.
Съдът намира, че са спазени регламентираните в ЗУСЕФСУ
специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата
корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. № 5-003-0008-2-398/30.06.2023 г. на
Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираното нарушение и предлаганата
финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението в МОСВ, като
съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.
По отношение съответствието на оспорваното
решение с материалноправните разпоредби и целта на закона съдът приема
следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата от ЕФСУ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или
на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже
досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170,
ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Легална дефиниция за „нередност" се
съдържа в § 1, т.2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016
г.,), приложима по отношение на Оперативна програма "Околна среда"
2014 – 2020 г. като специфичните определения за нередност и системна нередност
относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Националният
законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените
поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
По делото няма спор относно фактите.
Във връзка със сключения между страните по
делото административен договор за безвъзмездна финансова помощ по процедура
BG16M1ОP002-5. 003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“ по
приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г. и проектно предложение ИСУН №
BG16M1ОP002-5.003-008 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община
Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с
алтернативни форми на отопление“, оспорващият е провел обществена поръчка на
основание чл. 18, ал. 1, т.1 във вр. чл.73, ал.1 от ЗОП с предмет „Доставка,
монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за
битово отопление с 5 обособени позиции. Документи за участие в процедурата по
ОП 1 са подали девет участници, сред които „Темпекс“ ЕООД.
При извършения преглед на подадените
оферти от комисията по чл.51, ал. 1 от ППЗОП, назначена със заповед на кмета на
Община Горна Оряховица, е установено, че участникът „Темпекс“ ЕООД е подал
заявление за участие в процедурата освен по ОП №1, също и по ОП №2 и ОП №4.
Същият е представил изискуемите документи по поръчката, а именно ЕЕДОП, подписан от законния представител на
дружеството, техническо и ценово предложение. Установено е обаче, че относно
поставения от възложителя критерий за подбор за деклариране на минимално
изпълнени доставки и монтаж на климатици за съответните обособени позиции,
участникът е декларирал и в трите ЕЕДОП едно и също изпълнение за всяка
позиция. Предвид това е изискано от участника да представи за всяка позиция, за
която участва, списък на доставките и монтажа на климатици, декларирани в ЕЕДОП,
с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които
доказват извършените доставки и монтаж, по съответната обособена позиция.
От „Темпекс“ ЕООД са били представени три
идентични по съдържание декларации, в които са декларирани един и същ брой
климатици (53 бр.), с една и съща стойност (140 848 лв. без ДДС) и получател (Ес Пи
Ес Хотел гр. Пловдив), като в заглавната част на всяка декларация е
конкретизиран съответния вид климатик съобразно обособената позиция. Представена
е била и референция, издадена от Ес Пи Ес Хотел гр.
Пловдив, като отново е посочена обща бройка на климатиците – 53 бр. и стойност
14 848 лв. без ДДС и номер на договор.
С оглед на това комисията е решила да
приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и с писмо изх. №
РД2600-805/07.11.2022г. е изискала от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив информация,
изразяваща се в следното: да уточни дали участникът „Темпекс“ ЕООД е извършил
доставките, които е декларирал и да посочи параметрите на отоплителните устройства,
както и точния брой от съответния вид, съгласно обособените позиции, за които е
подадена оферта за участие.
В отговор е получено писмо от Ес Пи Ес
Хотел гр. Пловдив, съдържащо същата референция, предоставена от участника, но
без конкретизация за разпределението по параметри на декларираните 53 бр.
климатици.
Видно
от Протокол № 2 от проведеното на 18.11.2022г. заседание на
комисията, на основание чл.107, т.1 от ЗОП участникът „Темпекс“ ЕООД е бил
отстранен от по - нататъшно участие в процедурата по ОП №1, ОП №2 и ОП №4.
В хода на административното производство
във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка по ОП №1, №3 и №5 и сключените
договори във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, от
ръководителя на УО е констатирано, че участникът „Темпекс“ ЕООД е отстранен
незаконосъобразно, тъй като данните, които е декларирал в ЕЕДОП и в
допълнителните документи, отговарят на изискванията на възложителя.
При преглед на обявлението и на
документацията към поръчката е установено, че никъде не се изисква от участник
да посочва точните параметри на климатиците. Посочено е, че изискването е
определено от възложителя и то е идентично за различните обособени позиции, като
единствената разлика е в броя за доставените климатици. Изтъкнато е, че според
заложените изисквания е допустимо участникът да ги покрие и с доставка на
еквивалентни електрически уреди или устройства за отопление, което изключва
възможността същите да имат еднакви параметри с тези на описаните в предмета на
поръчката климатици. Отбелязано е, че в изпълнение на заложените изисквания
участникът „Темпекс“ ЕООД е декларирал
доставката и монтажа на 53 броя климатици и по трите обособени позиции, за
които е участвал, като предвид липсата на изискване за доказване по отделно на
доставен брой климатици/устройства за отопление по всяка ОП и доколкото по ОП№1
се изисква най-голям брой доставени и монтирани климатици или
сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, се презюмира,
че след като участника е доставил 53 бр. климатици, то той отговаря на
изискванията за изпълнена сходна дейност и по ОП№2 и ОП№4.
С оглед на това е прието, че комисията,
позовавайки се на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗП и изисквайки уточняваща
информация, която не касае оферирания брой климатици, а е свързана с посочване на конкретните им технически
параметри, каквото изискване не е било заложено от възложителя, одобрил документацията
по обществената поръчка, е излязла извън рамките на своите правомощия.
Изтъкнато е, че в протоколите от работата на комисията не са налице данни да са
налице основателни съмнения в достоверността на декларираната в ЕЕДОП на участника информация относно броя
климатици, което изключва възможността за прилагане на нормата на чл.104, ал.5
от ЗОП, още повече, че с получената референция от хотел Ес Пи Ес гр. Пловдив са
потвърдени декларираните от участника брой климатици.
Предвид така установеното е направен извод,
че дружеството „Темпекс“ ЕООД незаконосъобразно е отстранено от участие в
процедурата - нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП,
което е квалифицирано като нередност по т.14 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Така направените изводи се възприемат
изцяло от настоящия състав, който счита за неоснователни доводите на оспорващия,
изложени в жалбата в настоящото съдебно производство, поради следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 107, ал. 1 от
ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията.
В случая видно от т.III от Решение № D282971 от 13.01.2023г. е, че участникът „Темпекс“
ЕООД е отстранен от участие в процедурата за възлагане на процесната обществена
поръчка по обособена позиция №1, по идентични на изложените от комисията
мотиви, а именно поради неизпълнение на изискването да е изпълнил доставки и
монтаж на климатици по обособената позиция, спазвайки минимално изискуемото от
Възложителя количество. Този извод е обоснован с обстоятелството, че участникът
е декларирал една и съща доставка по всяка обособена позиция (доколкото е
участвал и по ОП №2 и ОП №4).
Видно от представената по делото
документация за обществена поръчка е, че от страна на възложителя е поставено
изискване по отношение на техническите и професионални способности на участниците
по всяка обособена позиция да са изпълнили през последните 3 години от датата на подаване на офертата дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръката, като за ОП №1
изискването е участникът да е изпълнил доставка/доставки с включен монтаж минимум
50 броя климатици или сходни/еквивалентни
електрически уреди/устройства за отопление, за ОП №2 - да е изпълнил доставка/доставки с включен
монтаж минимум 50 броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление и
за ОП №4 - доставка/доставки с включен монтаж минимум 20 броя климатици или
сходни/еквивалентни електрически
уреди/устройства за отопление. Изрично е отбелязано, че участникът декларира
съответствие с поставеното изискване чрез представяне в ЕЕДОП, на информацията
за извършените доставки, съгласно изискванията на Възложителя, изпълнени през
последните 3 години, считано от датата на подаване на офертите, като информацията
се посочва в Част IV, раздел В, т. 1б) от ЕЕДОП. Изрично е посочено също така,
че при необходимост на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП или при сключване на
договора на основание чл. 112, ал. 1, т.2 от ЗОП изискването се доказва с
представяне на списък на доставките, които са декларирани в ЕЕДОП, с посочване
на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват
извършената/извършените доставка/доставки.
По делото няма спор, че от страна на отстранения
участник „Темпекс“ ЕООД са подадени заявления за участие по три обособени
позиции - ОП№1, ОП №2 и ОП№4, към които заявления са приложени три идентични по
съдържание ЕЕДОП, в които са декларирани 53 броя доставени и монтирани
инверторни климатици на стойност 140 848 лв. без ДДС и получател Ес Пи Ес Хотел
гр. Пловдив. Така декларирания брой на доставените и монтирани климатици във
всяка една ЕЕДОП отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор по
всяка една от обособените позиции, за които „Темпекс“ ЕООД е заявил участие.
Обстоятелството, че в трите ЕЕДОП е декларирана една и съща доставка не може да
обоснове извод, че участникът не отговаря на критерия за подбор, тъй като както
в обявлението, така и в техническата документация на поръчката няма изискване
за доказване поотделно на доставен брой климатици/устройства за отопление по
всяка обособена позиция. Предвид това посоченото не може да бъде използвано
като основание за отстраняване на участника. С оглед на това, правилно с
решението на УО е направен извод, че участникът е отговарял на заложения от
възложителя критерий за подбор по всяка от съответните обособени позиции, за
които е участвал.
Тук следва изрично да се отбележи, че
видно от съдържанието на Протокол № 1 от 03.11.2022 г. в частта, отнасяща се до
„Темпекс“ ЕООД, е, че независимо, че участникът е декларирал в ЕЕДОП 53 броя
доставени климатици, който брой дори надвишава изискващия се такъв по ОП №1, ОП
№2 и ОП№4, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е пристъпила към изискване на
допълнителна информация от участника. Независимо от предоставянето на такава, комисията,
позовавайки се на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е изискала от Ес Пи Ес Хотел гр.
Пловдив уточняваща информация, която обаче не касае оферирания брой климатици,
а е свързана с посочване на конкретните им технически параметри, каквото
условие не е заложено от възложителя, одобрил документацията по обществената
поръчка.
Предвид
тези уточнения и по изложените по – горе съображения, съдът намира, че
комисията на възложителя е излязла извън рамките на своите правомощия, още
повече, че в протоколите от работата на комисията не са налице данни за наличие
на съмнения за достоверността на декларираната в ЕЕДОП на участника информация
относно броя на климатиците, което изключва възможността за прилагане на
нормата на чл.104, ал. 5 от ЗОП. Независимо от горното обаче, дори и след
получаване на доказателства (референция) от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив, с които
се потвърждава първоначално декларирания от „Темпекс“ ЕООД в ЕЕДОП брой на
доставените климатици (който, както се посочи и по-горе, отговаря на заложения
от възложителя критерий за подбор по всяка една обособена позиция, за която е
заявено участие), участникът е отстранен с аргумент, че не е доказано
извършването на минимално изискуемите от възложителя доставки и монтаж на климатици
по обособените позиции.
Предвид горното, съдът намира, че неправилно
„Темпекс“ ЕООД е отстранен от по - нататъшно участие в процедурата за възлагане
на обществена поръчка поради неизпълнение на критерия за подбор, а именно доставен
брой климатици, и е налице незаконосъобразно недопускане на участник в
процедурата.
Ето защо, съдът намира за доказано нарушението
по чл.107, т.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, което се явява
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1,. т. 9 от ЗУСЕСИФ, категория по т. 14 на
Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (приета с ПМС № 57/2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Правилен е
изводът на административния орган за допуснати от жалбоподателя нарушения при
провеждане на процесната обществена поръчка и правилно в обжалваното решение е
прието наличието на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата. Критериите за подбор
са приложени неправилно от комисията, вследствие на което е отстранен участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническите
предложения, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени. Доколкото
техническото предложение не е било оценено и ценовото предложение на „Темпекс“
ЕООД не е декриптирано, е обективно невъзможно да се прецени дали този участник
е нямало да получи най-висок брой точки и да бъде определен за изпълнител. В този
смисъл възражението на жалбоподателя, че е налице хипотезата на т.14, изречение
трето от Наредбата за посочване на нередности е неоснователно.
По изложените съображения настоящият
съдебен състав намира, че обжалваното решение като издадено от компетентен
орган, в предвидената от закона форма, постановено в съответствие с приложимите
материалноправни разпоредби, при спазване на административнопроизводствените
правила и съобразяване с целта на закона, е правилно и жалбата против него като
неоснователна следва да се отхвърли.
При този изход на делото основателно се
явява искането на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във
връзка с Наредбата за заплащането на правната помощ. Съгласно чл. 25, ал. 1 и 2
от Наредбата за заплащането на правната помощ за защита по дела с определен материален интерес
възнаграждението е от 100 до 360 лв., а за защита по дела с материален интерес
над 10 000 лв., каквото е настоящото, възнаграждението може да бъде увеличено с
до 50 на сто от максимално предвидения размер. С оглед на това на ответника следва
да бъдат присъдени разноски в размер на (360+180) 540лв.
Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд
Велико Търново, пети състав
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Горна Оряховица, пл. „Георги Измирлиев“ № 5, срещу
Решение от 02.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020“ (ОПОС), с което на общината е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността от засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС допустими за финансиране разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор № 6 от 02.02.2023г.,
сключен с изпълнител „ТЕРМКОМФОРТ“ ЕООД на стойност 1 391 040.00лв.
без ДДС.
ОСЪЖДА Община Горна Оряховица, пл. „Георги Измирлиев“ № 5
да заплати на Министерството на околната
среда и водите, гр. София, бул. „Княгиня Мария Луиза“ №22 юрисконсултско
възнаграждение в размер на 540 (петстотин и четиридесет) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: