РЕШЕНИЕ
№129./21.05.2021г.
гр. Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Хасково в открито съдебно заседание на двадесет и пети февруари, две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Ива Байнова
при
секретаря Дорета
Атанасова.................................................................и в
присъствието на
прокурор……………………...........................................................................като
разгледа докладваното от съдия Байнова адм.д №1199 по описа на съда за 2020г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Делото е образувано по жалба на Община Димитровград, представлявана от Кмета на общината– И.Т.Д., подадена чрез пълномощник, с посочен съдебен адрес: гр.С., против Решение от 14.12.2020г. , издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/ , за определяне на финансова корекция по договор № Дог-МСП-328/31.07.2020г. с изпълнител „Пилева Пи Ар “ЕООД.
Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно и неправилно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Счита за неправилен извода на Ръководителя на УО за допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващо нередност по смисъла на чл.2 ал.36 от Регламент №1303/2013г. и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, обосновало налагане на финансова корекция в размер 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по сключения Договор №МСП-328/31.07.2020г. с изпълнител „Пилева Пи Ар “ЕООД на стойност 27990 лв без ДДС. Сочи,че договорът е сключен в резултат на проведена обществена поръчка по чл.20 ал.3 от ЗОП – чрез събиране на оферти с обява , в рамките на която са подадени 5 предложения за участие като част от участниците били отстранени на основание чл.107 т.1 от ЗОП, видно от протокола по чл.192 ал.4 от ЗОП. Същият бил надлежно мотивиран и отразявал обективно установеното съдържание на подадените предложения за изпълнение на услугата с посочване на конкретно констатираните несъответствия с изискванията на Възложителя. Твърди, че Възложителят е дал ясни, конкретни и обективни указания към заинтересованите лица. Изискванията били съобразени с предмета, сложността и обема на възлаганата услуга, в съответствие с чл.2 ал.2 от ЗОП. Условията за участие в избора на изпълнител били съобразени и със специфичните изисквания, приложими относно дейностите по прилагане на мерките за информация и комуникация по разглеждания проект, а именно Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата на информация и комуникация 2014-2020г. /Наръчника/ , както и Насоките за информация и комуникация на проекти, финансирани от ОПОС 2014-2020. /Насоките/ , към които препращал и Възложителят в утвърдената Техническа спецификация.
Според жалбоподателя Ръководителят на УО не отчел обстоятелството, че се касае за мащабна по обхвата си услуга, която изисквала прилагането на всички, предвидени в Наръчника и Насоките елементи от мерките за информация и комуникация с реализация в хода на целия проект, чиято продължителност била голяма, а именно 54 месеца. В указанията към участниците в процедурата Възложителят описал изискванията към изпълнението на услугата, действайки в рамките на оперативната си самостоятелност при формулирането им и съобразно целите и принципите на ЗОП, а именно да осигури възможно най-изгодни икономически условия за изпълнение на услугата, но при гарантирано качество, което е в интерес на обществения интерес и пряко свързано с ефективност и ефикасност на разходваните публични средства. Точно и ясно за участниците били посочени и условията, при които могат да бъдат отстранени, което било гаранция за прилагането на обективен, единен и недискриминационен подход при оценяването. Последното сочело, че всички заинтересовани лица имали равен достъп до участие в избора на изпълнител, свидетелство за което бил високият брой /общо 5/ оферти.
Жалбоподателят счита за неоснователни твърденията на РУО за прекомерност и на заложените изисквания. Тези твърдения не се основавали на конкретно нарушени правни норми, а само се визирала общата разпоредба на чл.2 ал.2 от ЗОП. Не се отчитала мащабността на проекта, с много етапи и голяма продължителност. Това изисквало не само сериозна мобилизация на ресурсите на изпълнителя, но и ясна Работна програма с план-график за реализация на предвидените дейности, следващи определена вътрешна организация, последователност и съответствие с отделните етапи на проекта. В този смисъл изискванията на Възложителя били съобразени в максимална степен с предмета, сложността, и продължителността на обществената поръчка, и били в съответствие с чл.2 ал.2 от ЗОП. Неправилен бил изводът на РУО, че необосновано се изисквало от участниците всяка една от дейностите да се представя като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност.
Жалбоподателят твърди, че не е налице нарушение, което да обоснове налагане на финансова корекция. Формулираните изисквания не създавали никакви пречки пред икономическите оператори, които следвало да се съобразяват с дадените им указания, за да не бъдат отстранени от участие. Обстоятелството, че част от тях били отстранени, поради несъответствие с изискванията, не означавало, че същите са завишени, дискриминационни или ограничителни, както се твърдяло в оспореното решение, а по-скоро сочело на непознаването им от отстранените и липса на виждане относно изпълнението на услугата по всяка от дейностите от обхвата й. Поставянето на такива изисквания било допълнително аргументирано от обстоятелството, че приложимият критерий за оценка в случая бил „най-ниска цена“ . При това положение липсата на каквито и да било изисквания към изпълнението можело да постави в риск неговото качество, което според жалбоподателя би било в разрез с принципите на ЗОП. При формулиране на изискванията към техническите предложения водещ бил принципът „цена-качество“ с оглед задължението на възложителите по ЗОП да осигурят ефективност и икономичност на разходваните публични и европейски средства , при оптимално съотношение между цената и качеството на изпълнението. Възлаганата дейност била съвкупност от редица други поддейности/задачи, изискващи съответната компетентност, виждане, логическа и времева последователност, вътрешно-организационен подход, които участниците в процедурата следвало да демонстрират, че познават и са в състояние да осигурят в продължение на 54 месеца. Именно чрез описания в техническите предложения подход към цялостното изпълнение на поръчката под формата на работна програма с график , Възложителят можел да прецени способността на съответния участник да осигури качество на изпълнението, задоволяващо в максимална степен обществения интерес. Касаело се за способността на оценяваните участници да реализират в пълен обем възлаганата поръчка с всички произтичащи от това ефекти, изисквания, елементи, поддейности.
В подкрепа на твърдението за липса на нарушения, изразяващо се в наличието на възпиращ ефект, жалбоподателят сочи, че в рамките на процедурата не са постъпили искания за разяснения по условията на поръчката, касаещи елементите на техническото предложение. Освен това били подадени голям брой /5/ оферти, което било индикация за липса на пречки за участие. Отстранените участници били запознати с изискванията към съдържанието на офертите, но не ги изпълнили, а назначената от Възложителя комисия действала обективно, професионално и при стриктно прилагане на условията за отстраняване като всяко нейно действие и решение било надлежно мотивирано, видно от съставения протокол.
Жалбоподателят излага и съображения за неправилна квалификация на твърдяното нарушение като такова по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди, че не са налице никакви условия, които да ограничават достъпа на участниците, а се касае за неизпълнение указанията на Възложителя по отношение съдържанието и елементите на техническите предложения, което представлява основание за отстраняване съгласно чл.107 т.1 от ЗОП. Голямата продължителност на възлаганата услуга налагала установяване на условие за представяне не само на работна програма, но и на график, които да обхванат целия период на изпълнение на договора и съпътстващите го мерки за информация и комуникация. В този смисъл изискването не било нито прекомерно, нито неясно, а имало за цел да предостави на Възложителя максимално точно и пълно виждането на участника за времевото и организационно разпределение на задълженията, включени в обхвата на услугата.
По изложените съображения, жалбоподателят моли да бъде отменено оспореното решение.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуален представител. Претендират се разноски съгласно представен списък.
Ответникът - Ръководител на Управляващия орган Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът като взе предвид събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
На 19.06.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. и Община Димитровград, представлявана от кмета на общината е бил сключен Административен договор № Д-34-50/19.06.2019 г. (л. 65 и сл.), с който УО на ОПОС предоставя на Община Димитровград безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 555 396. 72 лева по процедура BG16M1OP002-5. 003 "Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух" по приоритетна ос 5 "Подобряване качеството на атмосферния въздух" на ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана в размер на до 85% от Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-5. 003 "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление, от които 6 422 087. 21 лева от Кохезионния фонд и 1 1ЗЗ 309. 51 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. В договора са предвидени 15 основни дейности, сред които: Дейност 1 – "подготовка на проектното предложение"; Дейност 2 – "Организация и управление на проекта"; Дейност 3 – "Изпълнение на мерки за информация и комуникация"; Дейност 4 – "Подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки"; Дейност 5 – "Организиране и провеждане на разяснителна кампания за населението"; дейност 6 – "Проучване на нагласите на населението"; Дейност 7 – "Изготвяне на анализи и обща визия за прилагане на мерките за подмяна на отоплителни устройства"; Дейност 8 – "Изготвяне на механизъм за приоритетност на инвестициите в санирани сгради" и др.
Във връзка със сключения договор, от Община
Димитровград е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка за услуга
с предмет „Изпълнение на мерки за информация и комуникация по проект "Подобряване качеството
на атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни
устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление““.
По делото са приложени част от
документите по проведената процедура, а именно : обявява за обществена поръчка
на стойност по чл.20 ал.3 от ЗОП с №ОК-14-1/04.03.2020г., утвърдената
документация по процедурата, запитвания от участници по условията на поръчката
и дадени от Възложителя разяснения,
Договор за възлагане на обществена поръчка №ДОГ - МСП-328/31.07.2020г. с
изпълнител „Пилева Пи Ар “ЕООД на
стойност 27990 лв без ДДС /без приложения/.
При извършен последващ контрол по законосъобразност на проведената процедура и сключеният въз основа на нея договор, е установено нарушение с финансов ефект, отразено в писмо изх. № 5-003-0005-2-835/30.11.2020 г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., връчено чрез ИСУН на 30.11.2020 г. /лист 53-55 от делото/.
След преглед на документацията за участие в процедурата, УО на ОПОС е установил наличието на дискриминационни/ограничителни изисквания, в нарушение на разписаното в чл.2 т.2 от ЗОП. След изброяване на конкретни дейности, включени в обхвата на поръчката е приел, че обхвата на същата и дейностите са ясно и недвусмислено дефинирани от възложителя, не е необходимо тяхното преповтаряне от участниците, като е неясно и необосновано от тях да се изисква да представят всяка една от дейностите като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност. Според УО от това неминуемо следва, че е прекомерно завишено изискването на възложителя потенциалните участници да описват дейностите и задачите за всеки един от етапите, като напр. неясно е какви етапи има в изработването и доставката на химикали и тефтери, или в подготовката и публикуване на прессъобщения.
Наред с горното, УО е приел, че е налице идентичност между елементите по т.1 и т.4 от Работната програма за изпълнение на поръчката, изисквана като част от Техническото предложение, съгласно заложеното в т.7 от утвърдената документация за участие, която идентичност се отнася до изискването за представяне на линеен план-график /по т.1/ и индикативен план-график /по т.4/ . Посочил е, че е неясно какво в повече следва да включва представения линеен график от индикативния такъв като и при двете изисквания към техническото предложение следва да се представят дейностите и тяхната последователност. В тази връзка е приел, че липсата на яснота при подготовката на техническото предложение оказва негативен/разубеждаващ ефект от участие в процедурата.
Според УО е налице неяснота относно изпълнението
предмета на поръчката и в частта на т.В), в която участниците са задължени да представят „организация на
работата, планираните технически и човешки ресурси“. Посочил е, че съгласно
критериите за подбор и Техническата спецификация технически ресурси не се
изискват, а изискването за експерти е сведено до двама - единият е експерт
„Организация на събития“, а другият е
експерт „Дизайн, реклама и информационни материали“, като предвид дейностите,
разписани от възложителя, същите са разделени на организиране на събития и
изготвяне и доставка на листовки, табели, банери и стикери“ . Приел е, че предвидените експерти касаят един
от двата вида дейности, предвид заложения от възложителя опит , поради което и
в тази част има неяснота към изпълнението предмета на поръчката. Според УО
всички тези не добре формулирани
изисквания създават пречки за участие на по-широк кръг икономически оператори и
предпоставки за нередовност в техническите предложения на участниците, което да
доведе до отстраняването им. Такъв според административния орган е и настоящият
случай – отстранени са трима участници на етап допустимост на техническото
предложение като един от основните мотиви е , че в представената Работна
програма в частта на елемента „Описание на видовете дейности за изпълнение на
поръчката“, участникът не е представил линеен график за видовете дейности за
изпълнение на поръчката. След проверка от УО е установено, че и тримата
отстранени участници са представили индикативен план график, но не и линеен
такъв. От УО е направен извод, че изискванията към техническото предложение на
участниците не са разписани ясно, което ограничава участието им в процедурата.
Дори и да се приемело, че следва да се представи отделен линеен график и
отделен индикативен график, никъде в документацията не била упомената формата
им – обикновена писмена или графична. УО е изложил и съображения, че макар
изискванията към участниците да се определят в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя, то не следва да се дерогират законовите
изисквания – в случая принципите, залегнали в чл.2 от ЗОП. Посочил е , че е от
съществено значение изискванията за съдържание на техническата спецификация да
не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, а да им
предоставят обективна информация за това как следва да изготвят своите
предложения за изпълнение на поръчката. УО е направил заключение, че в случая
изискванията към техническото предложение са в разрез с чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй
като заложеният елемент Работна програма за изпълнение на обществената поръчка
е неясен, ограничителен и прекомерен за допустимостта/оценяването. Приел е , че
гореописаното е нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП и представлява нередност по
смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение 1 към чл.2 ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, прието
с ПМС №57 от 28.03.2017г. , за което се определя финансова корекция в размер на
5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ ,
от Договор №ДОГ - МСП-328/31.07.2020г. с изпълнител „Пилева Пи Ар “ЕООД на стойност 27 990 лв без
ДДС.
Срещу писмото изх. № 5-003-0005-2-835/30.11.2020 г. от Община Димитровград е било подадено възражение по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (л. 57-58).
С оспореното Решение от 14.12.2020 г. Ръководителят
на УО на ОПОС наложил на Община Димитровград финансова корекция в размер на 5%
върху стойността на разходите по договор № ДОГ-МСП-328/31.07.2020г., сключен
между Община Димитровград и „Пилева Пи Ар “ЕООД, на стойност 27 990 лв без
ДДС.
С административния акт на първо място е отхвърлен довода на Община Димитровград за неправилно посочване предмета на поръчката като е посочено, че с индивидуализирането договора, сключен в резултат на провеждането й, за бенефициента липсва неяснота относно това по кой договор и по коя обществена поръчка са направени констатациите на УО на ОПОС, което се потвърждава и от представеното възражение по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
На следващо място са отхвърлени възраженията на бенефициента относно липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като УО е потвърдил констатациите, подробно изложени в писмо изх. № 5-003-0005-2-835/30.11.2020 г. и е квалифицирал нередността по т. 11, б.“б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал., 1 от Наредбата за посочване на нередности, отчитайки, че е налице минимално ниво на конкуренция, а именно получени са две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. УО на ОПОС е приел, че характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от същото и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на сключения между Община Димитровград и „Пилева Пи Ар “ЕООД договор № ДОГ-МСП-328/31.07.2020г., на стойност 27 990 лв без ДДС.
Издаденото от Ръководител на УО на ОПОС Решение от 14.12.2020 г. е било изпратено до Община Димитровград на 14.06.2020 г. чрез ИСУН 2020 и получено на същата дата, видно от разпечатка от Информационната система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България – л. 64.
Жалбата срещу оспореното решение е подадена на 23.12.202ог., чрез Ръководителя на УО на ОПОС, Министерство на околната среда и водите, заведена с вх. № Ж – 198/23.12.2020 г.
При така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
Жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта, с право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество е неоснователна.
Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган - ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Обективиран е в предвидената в чл. 59 от АПК форма като съдържа фактически и правни основания, обуславащи разпоредения краен резултат. Решението е надлежно мотивирано от административния орган. Наличието на материалноправните предпоставки за налагане на финансовата корекция е обосновано с подробно изложени констатации, които са достатъчни за извършване на съдебната проверка за законосъобразност на решението.
Не се установява при издаването му да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, а преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства - чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че Община Димитровград е уведомена своевременно от УО за резултата от осъществения контрол, като е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен срок от 14 календарни дни за представяне на писмено възражение по основателността и размера на предвидената финансова корекция и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното такова от 08.12.2020 г. е разгледано подробно от административния орган и обосновано е прието за неоснователно.
При преценка относно съответствието на оспореното решение с материалния закон, съдът намира следното:
Предмет на производството е Решение на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция в размер на 5% от засегнатите с нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключен между Община Димитровград и „Пилева Пи Ар “ЕООД договор № ДОГ-МСП-328/31.07.2020г., на стойност 27 990 лв без ДДС.
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да са налице следните три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че Община Димитровград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият елемент от фактическия състав на нередността.
Налице са и останалите два
елемента от фактическия състав на нередността. Констатираното от УО на ОПОС нарушение е квалифицирано по чл.
2, ал. 2 от
ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
В случая УО на ОПОС е констатирал наличието на дискриминационни/ограничителни изисквания, заложени към съдържанието на офертата за участие в процедурата и по-конкретно в частта й, касаеща изготвянето на Работната програма за изпълнение на поръчката като част от Техническото предложение за изпълнението на същата.
Видно е от приложената документация, че в т. 7 „Съдържание на офертата“, възложителят е включил изискване за разработване и представяне на Работна програма за изпълнение на поръчката, която програма да включва общо пет елемента. Според посоченият в т.1 елемент, от участниците се изисква да се опишат видове дейности за изпълнение на поръчката, а именно да се представят отделните видове дейности и последователността на изпълнението им в съответствие с техническата спецификация и предложения линеен график за изпълнение на дейностите като всяка една от тях да се представи като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност.
В случая дейностите, включени в обхвата на поръчката са ясно и конкретно описани от възложителя и не става ясно по каква причина се изисква от участниците да ги преповтарят в съдържанието на офертата , представяйки ги като съвкупност от взаимосвързани задачи в логическа последователност. Предвид даденото пояснение за „задача“ , явно възложителят счита, че всяка от включените в предмета на поръчката дейности включва отделни, обособени етапи с начало и край, и резултати. В случая обаче, видно от описаните дейности, не би могло да се възприеме, че тези дейности имат отделни обособени етапи на изпълнение в смисъла , вложен от възложителя. Както е посочил и административният орган, не става ясно какви етапи има в изработването на химикали и тефтери, или в подготовката и публикуване на прессъобщения. В тази връзка се налага извода, до който е достигнал и административният орган, че въведеният в т.1 от Работната програма елемент представяне/описание на дейностите от обхвата на поръчката като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност, представлява завишено и необосновано изискване към потенциалните участници в поцедурата.
Наред с горното, се установява, че в Работната програма е налице припокриване на елементите по т.1 – за изготвяне на линеен план-график и т.4. – за изготвяне на индикативен план-график. Видно е, че и при двата план-графика, дейностите следва да се представят в тяхната последователност като не става ясно каква е разликата между линейния и индикативния такъв. Последното безспорно води до неяснота относно начина, по който следва да се изготви техническото предложение, респ. относно съдържанието му. Тази неяснота създава предпоставки техническото предложение да не бъде изготвено в съответствие със заложените от възложителя изисквания, което от своя страна, видно от разписаното от възложителя, е основание за отстраняване на участника и недопускането на офертата му до по-нататъшно участие в процедурата. Подобно отстраняване – на етап допустимост на техническото предложение, УО на ОПОС е констатирал по отношение на трима участници, представили индикативен план-график, но не и линеен такъв, което е достатъчно да се приеме, че изискванията към съдържанието на техническото предложение не са ясно разписани и ограничават участието в процедурата.
Предвид
гореизложеното съдът изцяло споделя извода на административния орган, че заложените
от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение поради
прекомерността и неяснотата си, имат негативен и разубеждаващ и в този смисъл
ограничителен ефект по отношение на участие в процедурата.
Констатираното нарушение води до засягане на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Правният ефект от нарушаването на тези принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. В тази връзка неоснователен е доводът на жалбоподателя за равен и недискриминационен достъп до участие в процедурата, предвид подадените общо 5 оферти, тъй като сам по себе си броят на офертите не е критерий, а още по-малко доказателство, за яснотата на изискванията към съдържанието на техническото предложение.
По изложените съображения съдът споделя извода на ръководителя на УО на ОПОС за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности.
При определяне размера на финансовата корекция трябва да се отчетат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператор. Финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако не бе допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция, както и основата, върху която е изчислена за посоченото нарушение, а именно 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор № ДОГ-МСП-328/31.07.2020г. с изпълнител „Пилева Пи Ар “ЕООД.
По така изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение от 14.12.2020 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Димитровград е издадено в надлежна форма, при правилно прилагане на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона да зашити финансовите интереси на ЕС. Подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора в полза на Министерство на околната среда и водите гр. София, в чиято структура се намира ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за ползваната юрисконсултска защита в размер на 100 лв, определен на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, вр. с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразно конкретната фактическа и правна сложност на делото.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 пр. четвърто от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Димитровград, представлявана от Кмета на общината– И.Т.Д., с посочен съдебен адрес: гр.С., против Решение от 14.12.2020г. , издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, за определяне на финансова корекция по Договор № Дог-МСП-328/31.07.2020г. с изпълнител „Пилева Пи Ар “ЕООД.
ОСЪЖДА Община Димитровград за заплати на Министерство на околната среда и водите гр. София сумата 100 /сто/ лева, представляваща разноски за юрисконсултска защита.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: