Решение по дело №195/2023 на Административен съд - Силистра

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. (Наредба № 12 от 25.07.2026 г.).

Производството по делото е образувано по жалба на Община Тутракан с ЕИК ********* с адрес: гр. Тутракан, ул. „Трансмариска“ № 31, представлявана от кмета д–р Д.С., против Решение № 03-РД / 3797 от 10.08.2023 г., издадено от Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти, необходими на Община Тутракан за кандидатстване по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“, в размер на 4 368.58 лева без ДДС.

Жалбоподателят излага доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на оспореното решение. Оспорва констатацията на проверяващия екип, че изискването за част от проектантите да имат валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ е свързан с представянето на такъв документ. Според жалбоподателя позоваването в обявата на чл. 171 от ЗУТ е свързано с поясняване на застрахователните рискове, които следва да бъдат покрити. Посочва, че относимата редакция на текста на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП към датата на публикуването на обявата за обществената поръчка се отнася само до покритието на застраховката, а не общо до представянето на застраховка, както е в момента. Счита, че изпълнението на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който се отнася до наличието на определен персонал, който ще изпълнява поръчката, и/или членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението, се доказва единствено с представянето на списък с определено съдържание, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП в редакцията към датата на обявяване на поръчката, а не с представянето на документи, както е приел ответния орган в съответствие с актуалната към момента редакция на текста. По изложените съображения моли оспореното решение да бъде отменено.

Ответникът по делото – Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, действащ чрез юриск. Г. Б., е депозирал молба преди проведеното открито съдебно заседание, с която претендира отхвърляне на подадената жалба и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна:

Жалбоподателят е бенефициер по договор № 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги за обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г.

Предмет на отпуснатата помощ са и разходите, извършени в процеса на подготовка на проекта преди подаване на заявлението за подпомагане, съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.

Във връзка с изготвянето на инвестиционни проекти, необходими на Общината за кандидатстване по подмярка 7.2, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, предмета на която е изготвянето на инвестиционни проекти във фаза „технически проект“ за рехабилитация на отсечки от общински пътища (SLS 1137, SLS 1132 и SLS 1136) в Община Тутракан. Обявата за обществената поръчка е публикувана на 28.07.2016 г., а на 27.09.2016 г. е сключен договор № ПО-07-652 за изпълнението на поръчката между Община Тутракан и изпълнителя „Стройнорм“ ЕООД на стойност 45985 лева без ДДС или 55182 лв. с ДДС.

Производството за налагане на финансова корекция е започнато от административния орган след получаването през февруари 2022 г. на Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансовата 2021 г. Последвало е изпращането на Уведомление за откриване на производство за налагане на финансова корекция, получено от Община Тутракан на 23.06.2023 г., за нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С уведомлението на Общината е дадена възможност да представи възражения в 14-дневен срок, от която Общината не се е възползвала.

На 10.08.2023 г. ответникът е издал Решение № 03-РД / 3797, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е наложил на Община Тутракан финансова корекция в размер на 10% (при изписан с текст в скоби размер на финансовата корекция пет на сто) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти, необходими на Община Тутракан за кандидатстване по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“, в размер на 4 368.58 лева без ДДС.

Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на констатации за извършени нарушения по две точки от обявата за обществената поръчка в раздел „Технически и професионални способности“:

I. Наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП изразяващо се във формулирано незаконосъобразно изискване към част от проектантите - ръководител на екип и водещ проектант, както и проектант по част „Пътна“ да имат валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, което според органа не дава възможност на участници, в чиито екипи са включени чуждестранни лица, да притежават еквивалентна застраховка за професионална отговорност съгласно чл. 171а от ЗУТ;

II. Наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в това, че към посочените по-горе специалисти е поставено изискване на притежават образователна степен „Магистър“ по изискваните специалности, докато вписването в регистъра на Камарата на инженерите не е обусловено от подобна предпоставка.

Оспорването на посоченото решение е станало повод за инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. Изпълнителния директор на ДФЗ, който е и изпълнителен директор на РА, притежава правомощието за издаването на решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕФСУ. Разпоредбата на чл. 20а, ал. 6 ЗПЗП предвижда възможност за делегиране на това правомощие на заместник изпълнителните директори, което е сторено със Заповед № 03-РД/3089 от 20.08.2022 г., по силата на която зам. изпълнителния директор И.П.И., в т. 1.40 от заповедта, е натоварена да издава решения за налагане на финансови корекции. Зам.изпълнителният директор И.И. е издател на обжалвания в настоящото производство административен акт и следователно същият е издаден от компетентен орган.

Оспореното решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни, обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност. Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да ограничат правото на защита на жалбоподателя, респ. да обосноват незаконосъобразността и отмяната на оспорения акт само на това основание.

Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай началото на производството е поставено по инициатива на органа, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.

Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право в случая не е било упражнено от жалбоподателя.

Основният спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно дали развитите в оспореното решение съображения относно извършено от възложителя нарушение, изразяващо се в ограничаване на конкуренцията поради въвеждане на изисквания, които дават необосновано предимство или ограничават конкуренцията, са правилно изведени от установените в производството факти.

Първото нарушение, визирано от органа, е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП и се изразява във формулирано незаконосъобразно изискване към част от проектантите - Ръководител на екип и водещ проектант, както и Проектант по част „Пътна“ да имат валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, което според органа не дава възможност на участници, в чиито екипи са включени чуждестранни лица, да притежават еквивалентна застраховка за професионална отговорност съгласно чл. 171а от ЗУТ. Органът е посочил, че е въведено изискване за представяне на документ, регламентиран в българското законодателство, като в същото време не е указано, че чуждестранните лица могат да докажат изискването по отношение на икономическото и финансовото си състояние с документ от държавата, в което са установени.

На първо място следва да се коментира, че след като предмета на процесната обществена поръчка е свързана с рехабилитация на общински пътища, тя касае строеж трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ, в който случай чл. 171, ал. 1 ЗУТ и чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството въвеждат императивно изискване за наличие на застраховка "Професионална отговорност". В този смисъл възложителят е действал законосъобразно, като е включил такова в изискванията към Ръководителя на екип и водещ проектант, както и към Проектанта по част „Пътна“. В рамките на оперативната си самостоятелност съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят може да определи критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тези критерии възложителят е въвел при спазване на ограниченията, предвидени с разпоредбите на чл. 61 и сл. ЗОП във вр. чл. 2 ЗОП. Противно на твърдяното от ответния орган възложителят не е бил длъжен изрично да посочи в критериите за подбор нормата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Изискването за задължително представяне на застраховка за професионална отговорност по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ не може да бъде ограничително и обосноваващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, след като може да бъде приложен чл. 62, ал. 2 ЗОП и участникът да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Предвид изложеното не е налице нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да обосновава налагане на финансова корекция за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП (изцяло в този смисъл Решение № 9089 от 28.09.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3058/2023 г., IV о.).

Второто посочено от органа нарушение е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и се изразява в това, че към посочените по-горе специалисти е поставено изискване на притежават образователна степен „Магистър“ по изискваните специалности, докато вписването в регистъра на Камарата на инженерите не е обусловено от подобна предпоставка.

Преценката относно наличието на второто посочено от органа нарушение следва да се извърши при съобразяване на решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване за образователна степен „Магистър“ на част от ръководния екип е допустимо и относимо към предмета на поръчката – касае се за проектиране на строеж трета категория, от шест възможни, свързан с възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества на общински пътища, включени в предмета на поръчката, с оглед осигуряване на безопасност на движението. Обектите, засегнати от изпълнението на поръчката, са публична общинска собственост, като съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОС същите следва да се управляват в интерес на населението на общината. Именно в интерес на населението на общината е предстоящият ремонт да се извърши качествено и компетентно, залог за което е изготвянето на добър проект. Съгласно поставените цели от възложителя, проектирането следва да осигури изграждането на трайно пътно покритие, като необходима и задължителна част е и изграждането на отводнителна система с цел предпазване от заливане на пътната настилка и от образуване на кални наноси; предвидено е изграждане на тротоарни ивици в границите на населените места за отделяне на потоците от пътни превозни средства и пешеходци. При тези особености на обществената поръчка по-високото изискване на възложителя към Ръководителя на екип и водещ проектант, както и към Проектанта по част „Пътна“ за образователна степен магистър, не е необосновано и не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата (в подобен смисъл Решение № 4127 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9774/2019 г., IV о.).

Освен изложеното от страна на ответния орган не е направен анализ за пропорционалност на въведения критерий за завършена образователна степен „Магистър“ спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е посочил, че вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране не е обусловено от изискване за придобита магистърска степен. Не са обследвани обаче отговорностите на експертите във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката (в този смисъл Решение № 3752 от 6.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10761/2022 г., VII о.).

Нещо повече: дори да се приеме, че са налице нарушения, налагащи определяне на финансова корекция, то същата не би могла да бъде определена съгласно правилата на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочената наредба е приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обнародвана в ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., и влязла в сила от 31.03.2017 г. Обявлението за обществената поръчка е публикувано много по-рано – на 28.07.2016 г., когато е действала Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". В съответствие с резпоредбата на член 2, параграф 2 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на ЕО, приетата по-късно Наредба за посочване на нередности не би могла да съдържа правното основание за определянето на финансовата корекция.

За прецизност следва да се изтъкне и обстоятелството, че от страна на органа няма ясно изразена воля относно размера, в който следва да се наложи корекцията. На стр. 4 от Решението, непосредствено преди диспозитива е посочено, че с оглед наложената корекция за друго нарушение, следва да се начисли финансова корекция в размер на 5 %. Същевременно в диспозитива е наложена финансова корекция в размер на 10%, като размерът е посочен двукратно и в единият случай в скоби размерът е написан текстово и е посочен като „пет на сто“. Липсата на съответствие между мотивите и диспозитива на оспорения акт досежно размера на наложената корекция съставлява самостоятелно основание за отмяна на акта, наравно с вече посочените по-горе.

По изложените съображения оспореният административен акт се явява незаконосъобразен и следва да се отмени.

От страна на жалбоподателя не е направено искане за присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се поизнася в тази насока.

Водим от горното, Административен съд-Силистра

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 03-РД / 3797 от 10.08.2023 г., издадено от Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ на Община Тутракан с ЕИК *********, представлявана от кмета д–р Д.С., е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти, необходими на Община Тутракан за кандидатстване по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“, в размер на 4 368.58 (четири хиляди триста шестдесет и осем лв. и петдесет и осем ст.) лева без ДДС

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: