Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

                                Номер 260033   Година 04.02.2021

 

                                                Град Пловдив

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Пловдивски окръжен съд – търговско отделение, ХІХ състав,

На четвърти февруари   Година две хиляди двадесет и първа,

В закрито заседание в следния състав:

                                                      

                                                        Председател: ГАЛЯ КОСТАДИНОВА

                                                    

като разгледа докладваното от съдията търговско дело номер 31 по описа за  2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Производството е по реда на чл.25 ал.4 от ЗТР.

          „ЕР И КО КОНСУЛТ” ЕООД ЕИК ********* гр.Стамболийски иска отмяна на Отказ № 20201222164016-3 от 04.01.2021г. на АВ – ТР, постановен по Заявление вх. № 20201222164016 от 22.12.2020г. за вписване на нов управител.

         Твърди, че отказът е незаконосъобразен. Неправилна е констатацията на длъжностото лице, че липсва протокол с решение на ЕСК за избо на управител и определяне начина на представитлество в изискуемата от закона форма, защото е извършено нотариално удостоверяване само на подписа на ЕСК, но не и на съдържанието на документа. Касае се за вето решение от ЕСК и е вярно, че за валидността му на основание чл.137 ал.4 от ТЗ се изисква нотариално удостоверяване на подписа и съдържението, извършени едновременно. Но към заявлението е приложено решение от 21.02.2020г. на ЕСК Е.П.О.Ш.с нотарилно удостоверен подпис от нотариус Кристоф Райнхолд Волтер на 15.06.2020г. в Хановер, Германия. За това длъжностото лице е следвало да прецени валидността на чуждестранните процесуални действия съобразно правото на държавата, в която те са били извършени, съгласно чл.31 от КМЧП, не се според българското законодателство. Правото на Германия не предвижда ред за нотариално удостоверяване на съдържанието на документ, поради което нотариално се удостоверява единствено подписа, което в процесния протокол е сторено, и това е достатъчно, за да се приеме, че той е изготвен във валидна форма. Не е възможно германски нотариус да извърши нотариално производство, при което да бъде спазена формата по правото на Република България. Възразява, че изводите на длъжностото лице за приложението на чл.58 т.4 във вр. с чл.56 ал.1 от КМЧП са неправилни, защото ако се прилагат тези норми, това означава, че само български нотариус и лицата с възложени нотариални функции по закон имат правомощията да извършват нотариално удостоверяване на решения по чл.137 от ТЗ. И следва да се приеме, че имат изключителна компетентност, в резултат на което чуждестранни съдружници/ ЕСК на дружества, регистрирани на територията на България, трябва системно да пътуват до България. Счита, че няма правно основание за приемане на тази изключителна компетентност. Поради това е на становище, че нормите на чл.56 и чл.58 от КМЧП нямат отношение към изискванията за форма на решенията, а се прилага чл.31 от КМЧП: удостоверяването на съдържанието на документ по смисъла на ГПК няма аналог в Германия и за това решението на ЕСК следва да се приеме за действително при спазване на изискванията на правния ред на държавата, където е извършено нотариланото производство, т.е. в случая, че има спазване на правилата.

 

         Агенция по вписване на основание чл.25 ал.2 от ЗТРРЮЛНЦ взима писмено становище по жалбата като я намира за процесуално допустима, но по същество неоснователна. Изцяло споделя и препраща към мотивите на длъжностото лице за постановяване на отказ чрез цитирането им. Поддъра, че чл.137 ал.4 от ТЗ изисква за взетото решение по ал.1 т.5 да се състави протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма. Поддържа, че в учредителния акт на жалбоподателя не е предвидена по – облекчена писмена форза за избор на управител като чл.20 от него препраща към прилагане на българските закони по всички въпроси, които не са уредени с разпоредбите на акта. Позовава се на Решение № 610 от 21.03.2018г. на СГС по т.д. № 386/ 2018г., ТО, VI – 8 с., според което е следвало изрично да се приеме от ОСС или ЕСК, че решенията по чл.137 ал.1 т.2, 4, т.5, предложение първо, и т.7 от ТЗ да се взимат в писмена форма, а не в предвидената в чл.137 ал.4 от ТЗ форма с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно.

         Претендира разноски в размер на юросконсултско възнаграждение от 300лв.

 

Подадената жалба е допустима, защото изхожда от заявителя пред търговския регистър, по чието искане е постановен отказ. Отказът е от 04.01.2021г., съобщение или доказателства за връчването му не са приложени, жалбата е подадена на 06.01.2021г. съгласно поставения й входящ номер от агенцията, поради което срокът е спазен.

         Разгледана по същество, е неоснователно.

         Справката в ТР посочва, че дружеството - жалбоподател е с капитал от 500лв., притежавани от Е.П.О.Ш., гражданин на Германия, с вписан управител Р.Г.Р.         Последната актуализация на Учредителния акт от 08.01.2020г. не предвижда изключение от правилото на чл.137 ал.4 във вр. с чл.147 от ТЗ за формата на решенията на ЕСК, поради което, както и с оглед цитирания в писменото становище на агенцията чл.20 от Учредителния акт, се прилага правилото на чл.137 ал.4 от ТЗ за форма.

          Със Заявление А4 20201222164016 от 22.12.20202г. е поискано вписване на нов управител в лицето на Е.П.О.Ш., както и нов начин на представителство на дружеството – заедно и поотделно от двамата управители. За това са представени, освен изискващите се от ЗТРРЮЛНЦ декларации, пълномощно и такса, също и:

         Декларация по чл.141 ал.8 от ТЗ от Е.П.О.Ш.в писмена форма от 20.11.2020г., с изписан текст на български и на немски език.

         Образуц от подписа на Е.П.О.Ш.в качеството на управител на дружеството от 15.06.2020г., изписан на български и на немски език, с нотариална заверка № 348 от актовия свитък за 2020г. на подписа на лицето като истиски и положен пред Нотариус д-р Кристоф Райнхолд Волтер, с поставен Апостил от 29.06.2020г. под № 91 а Е 2-984/2020г. на Председателя на Областния съд в Хановер, изготвен от съдебен служител Ф. по възложение, касателно подписа и печата на Нотариус д-р Кристоф Райнхолд Волтер, преведен от преводач Й.К.П.на 29.06.2020г. с нотариална заверка на подписа й от Нотариус Таня Дойчинова от 22.12.2020г.

         Решение от 21.02.2020г. на Е.П.О.Ш.в качеството на ЕСК на „Ер и Ко Консулт“ ЕООД ЕИК *********, с което назначава за втори управител на дружеството себе си Е.П.О.Ш., определя начин на представителство давамата управители да действат заедно и поотделно, и подписва нов актуален учредителен акт за назначаване на втори управител. Решението е изписано на български и на немски език и е подписано. За подписа има Нотариална заверка № 347 от актовия свитък за 2020г. за заверяване на истиността и полагането му от нотариус д-р Кристоф Райнхолд Волтер на 15.06.2020г., с поставен апотстил от 29.06.2020г. под № 91 а Е 2 – 984/2020г. на Председателя на Областния съд в Хановер, изготвен от съдебен служител Ф. по възложение, касателно подписа и печата на Нотариус д-р Кристоф Райнхолд Волтер, преведен от преводач Й.К.П.на 29.06.2020г. с нотариална заверка на подписа й от Нотариус Таня Дойчинова от 22.12.2020г.

         По заявлението са дадени два пъти указания от длъжностото лице – на 23.12.2020г. и на 30.12.2020г., за представяне на протокол за взето решение от ЕСК по чл.137 ал.1 т.5 от ТЗ с нотариално удостоверяване на подписите и на съдържанието, извършени едновременно, като в първите дадени указания подробно са изложени мотиви за приложението както на нормита на чл.137 ал.1 т.5, ал.4 и ал.5 от ТЗ, така и за правилата на чл.56 ал.1 и чл.58 т.4 от КМЧП, на които длъжностото лице се е позовало за приложението на изискванията на българския материален закон – ТЗ, относно формата на решението на ЕСК.

         Указанията не са изпълнени като заявителят е депозирал писмено становище, в което е изложил мотиви за приложението на чл.31 КМЧП и спазена форма според изискванията на германското право за нотариално удостоверена форма.

С обжалвания отказ длъжностното лице е приело, че се представя решение на ЕСК от 15.06.2020г. – протокол  с нотариално удостоверяване на подписа. Позовало се е на чл.137 ал.4 от ТЗ за това, че предвидената форма за решения по чл.137 ал.1 т.5 от ТЗ на ОСС, респективно на ЕСК, с нотариално удостоверяване на подписа и на съдържанието едновременно, е за действителност съгласно чл.137 ал.5 от ТЗ. Представеното решение не е в изискуемата от закона форма. В учредителния акт няма изрично предвидена форма за тези решения, поради което се прилага законовото правило. Дружеството е регистрирано на територията на Република България, поради което на основание чл.56 ал.1 от КМПЧП се прилага форма за действителност на решенията според правото на държавата по регистрация. Приложимото право за състав, компетентност и функции на органите се определя по правилото на чл.58 т.4 от КМЧП. Макар действието удостоверяването да е извършено в чужбина,след като формата на решението се определя от българското право, то следва да се установи нейното спазване.

 

Отказът е законосъобразен.

Няма спор по фактите, а по приложението на правото. Не се повдига спор, че на основание  чл.137 ал.1 т.5 във вр. с ал.4 и ал.5 от ТЗ във вр. с чл.147 от ТЗ, за взетото решение на ЕСК за избор на управител следва да бъде съставен протокол в писмена форма с нотариално удостоверяване на подписа и на съдържанието едновремено, като неспазване на тази форма води до нищожност на взетите решения, както и че въведаната от законодателя форма за действителност може да бъде дерогирана с норма в дружествения договор, в случая в учредителния акт, но само ако се предвиди там изрично писмена форма на протокола за това решение. Няма спор и, че в случая учредителният акт на жалбоподателя не е уредил изключение от законовото правило и не е предвидил обикновена писмена форма за решение на ЕСК за избор на управител, поради което се прилага законовото завишено изискване за специална форма за действителност.

Също няма спор, че жалбоподателят е търговско дружество, регистрирано в Република България, но с ЕСК – чужд гражданин – физическо лице, гражданин на Германия. Този международен елемент по казуса правилно е  отчетен от длъжностото лице, което законосъобразно е указало и се е мотивирало, че в този случай и на основание чл.56 и чл.58 от КМЧП за правосубекността, органите, представителната им власт, правомощия и законен представител се прилага правото на държавата по регистрация на търговското дружество и това е правото на Република България. Съгласно чл.1 ал.1 т.2 от КМЧП, нормите му уреждат приложимото право към частноправни отношения с международен елемент. Както се посочи, тук международният елемент е определен от гражданството на физическото лице – ЕСК. Касателно правосубекността на юридическото лице – ЕООД, то се урежда от правото на държавата, в която е регистрирано /чл.56 ал.1 КМЧП/, следователно българското материално право, което е приложимо и към уреждане на състав, компетентност и функции на органите му /чл.58 ал.1 т.4 от КМПЧ/.

Основателно жалподателят се позовава на чл.31 от КМПЧ, когато иска от агенцията да прецени формата на нотариалното удостоверяване, извършена в Германия от немски нотариус, според правото на тази държава, т.е. според правилата на Германия. Нормата сочи, че българските съдилища и други органи преценяват валидността на чуждестранните процесуални действия или официални документи съобразно правото на държавата, в която те са били извършени или издадени, т.е. според правото на държавата по произход. Но това е процесуално правило, уреждащо начинът на тълкуване и ценене на документ, съставен в чужда държава, и той е, че се цени съобрано процесуалното или материално право на държавата по произход. Норматата не е материално – правна, не въвежда материално правило и не създава такова. Тя е разположена в Глава Трета – Производство.

Въпросът чие материално право е приложимо и в частност какви са материално – правните изисквания за форма на документ и те спазени ли са с представеното решение на ЕСК с нотариалната заверка на подписа от немски нотариус, е материално – правен, а не процесуален.

На първо място, при наличие на международен елемент – в случая, документ, съставен в Германия, с нотариално удостоверен подпис от немски нотариус, но съставен за нуждите на търговско дружесво, регистрирано в България и представен пред българския търговски регистър, се поставя въпроса чие право урежда изискванията към документа и за отговор се прави справка със стълкновителните норми на международното часто право. Такива норми са цитираните от длъжностното лице чл.56 и чл.58 от КМЧП, които отговарят, че когато става въпрос за юридическо лице, приложимото право е правото на държавата по регистрация, което право урежда и въпросите за състав, компетентност и функциониране на органите му. Следователно в случая приложимото право към процесното ЕООД „Ер и Ко Конслут“, след като е вписано в ТР на България, е българското право и в частност Търговския закон. За това и правилата на чл.137 ал.1 т.5, ал.4, ал.5 във вр. с чл.147 от ГПК, въвеждащи изискване за форма за действителност на решенията на ЕСК при избор на управител, са относими, приложими и задължителни.

Вторият въпрос по делото е как следва да се цени нотариалната заверка на подписа на немския нотариус касателно протокол на ЕСК, отразяващ решение за избор на управител с оглед приложимите изисквания на чл.137 ал.1 т.5, ал.4, ал.5 във вр. с чл.147 от ГПК, на основание чл.56 ал.1 във вр. с чл.58 ал.1 т.4 от КМЧП, с оглед факта, че ЕСК е чужд гражданин и е взел решението си в Германия. Тук основателно жалподателят сочи, че нотариалната заверка на подписа на немския нотариус, по правилото на чл.31 от КМПЧ, ще се цени съобразно немското право. И според това немско право нотариалната заверка на подписа удостоверява верността на подписа на автора и нищо повече.

Този извод се налага от информацията, която Министерството на външните работи на Република България е предоставило на сайта си, касателно правната същност и съдържание на нотариалните удостоверявания в Германия /виж https://mfa.bg/bg/3389/, доколкото жалбоподателят не е депозирал към жалбата си извлечения от норми на немски процесуален и материален закон, уреждащи нотариалното производство в Германия като видове и форми, както и материали за тяхното тълкуване и прилагане,за да се наложи друг извод, като се съобрази обстоятелството, че българският съд се презюмира да познава само собственото си законодателство, а чуждото подлежи на доказване като релевантен факт за казуса.

Съгласно информацията на МВнР на РБ, „Във ФРГ се прави съществена разлика между нотариалното „удостоверяване на истинността на подпис“ (Beglaubigung der Echtheit der Unterschrift) и “нотариалното удостоверяване“ (Notarielle Beurkundung).

При “нотариално удостоверяване на подпис“ (Beglaubigung der Echtheit der Unterschrift), нотариусите удостоверяват само самоличността на лицето и че подписът е положен пред тях собственоръчно, като извършват единствено проверка за допустимост, т.е. има пълно съответствие с българското разбиране за „нотариално удостоверяване на подпис“.  (Забележка: При удостоверяване на истинността на подпис се допуска текстът да бъде и на български език). Освен по изрично заявление, при заверката на подпис германските нотариуси по принцип не  консултират лицето, чийто подпис се удостоверява. (Следва да се има предвид, че за поисканата консултация се заплаща значително по-висока такса от тази за нотариално удостоверяване на подпис.)

При нотариалното удостоверяване („Notarielle Beurkundung“), което съответства на българското разбиране за “нотариално удостоверяване на подпис и съдържание“, освен че удостоверяват самоличността и подписът е положен пред тях собственоръчно, германските  нотариуси извършват проверка за съответствие на текста с действителната воля на упълномощителя, като му разясняват  правите последици от акта. В този случай те са задължени да прочетат подготвеният текст на глас и да се убедят, че той съответства на действителната воля на упълномощителя. При съгласие, упълномощителят и нотариусът  подписват заедно документа (пълномощното) и нотариусът вписва акта в своя нотариален регистър.

Външното несъответствие между изискванията на  Гражданския процесуален кодекс на Република  България и правните норми на други държави (в случая  -  на германското законодателство) е преодоляно чрез разпоредбата на чл. 61 от Кодекса на международното частно право, според която е достатъчно да са спазени условията за валидност на сделката в държавата по нейното местоизвършване. Пълномощното е едностранна сделка и затова, когато чуждият нотариус е удостоверил волеизлиянието  на упълномощителя по правилата на националния си закон, това пълномощно може да породи действие в Република България. В подкрепа на изложеното се е произнесъл и Върховният касационен съд с Решение № 101/05.04.2011 по дело № 829/2009 на ВКС, ГК, IV г.о. (Текстът може да бъде намерен на интернет-страницата  на ВКС).

Пълномощното трябва да бъде заверено с апостил (Apostille), когато нотариусът е със седалище в държава - страна по Конвенцията за премахване на изискването за легализация на чуждестранни публични актове от 05.10.1961 г., или да е легализирано от съответното българско дипломатическо или консулско представителство по реда на Правилника за легализациите, заверките и преводите на документи и други книжа (вж. по –подробно на интернет-страницата на МВнР  file:///E:/Downloads/PZL-01-03-18%20(5).pdf)“.

         С оглед така дадената общодостъпна информация от официален източник – министелство, следа съдът да й се довери и да я възприеме и на нейна база да обоснове извода, че немското право познава и форма на удостоверително нотариално действие, при което се заверява волеизявлението на автора, а не само подписа му, наречено “нотариалното удостоверяване“ (Notarielle Beurkundung), което налага извода, че тезата на жалбоподателя не отговаря на правната действителност в Германия и че е правно възможно ЕСК – немски гражданин, да изготви в Германия документ по правилата на немското право пред немски нотариус, който да има нотариална заверка както на подписа му, така и на съдържанието, по смисъла на чл.137 ал.7 от ТЗ.

         Вижда се, че в указанията на МВнР е посочена и както приложимата в случая правна стълкновителна норма на чл.61 от КМЧП по ценене на документ с нотариална заверка в Германия, съгласно която формата на правните сделки се урежда от правото, което е приложимо към сделката; достатъчно е обаче да бъдат спазени условията за форма, определени от правото на държавата по местоизвършването на сделката, така и съдебната практика по тълкуването й - Решение № 101 от 5.04.2011 г. на ВКС по гр. д. № 829-2009 г., IV г. о., ГК, докладчик председателят Борислав Белазелков.

         Също така съдебната практиа приема, че решенията на ОСС, респективно на ЕСК, са многостранни сделки, насочени към пораждане на определени правни промени касателно правосубектността на търговското дружество. Като такива обаче те си остават сделки и при преценка на изискванията за форма, когато имаме международен елемент. Съгласно чл.61 от КМПЧ правилото е, че приложимото право за форма е материалното право, приложимо към сделката и в случая то е указано в чл.58 от КМЧП – българското материално право на ТЗ касателно решенията на ОСС/ЕСК на ООД/ЕООД. Или решението следва да бъде отразено в писмен протокол с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието едновременно при избор на управител. Възможно е и достатъчно е обаче, съгласно второто правило на чл.61 от КМПЧ, да бъдат спазени условията за форма, определени от правото на държавата по местоизвършването на сделката, в случая правото на Германия. Това означава, че решението на ЕСК следва да бъде отразено в протокол с форма, отговарящ на изиксванията на правото на Германия, в случая на правилата за форма на нотариалните удостоверителни сделки.

         Както се устнанови, немското материално право познава удостоверяването на съдържанието и подписа едновремено чрез нотариалното действие “нотариалното удостоверяване“ (Notarielle Beurkundung). Но протоколът на ЕСК от 15.06.2020г. не съдържа “нотариалното удостоверяване“ (Notarielle Beurkundung), а само „удостоверяване на истинността на подпис“ (Beglaubigung der Echtheit der Unterschrift), което не е достатъчно, поради което не отговаря на законовото изискване за форма по правото на регистрация на юридическото лице при предоставена от МЧП възможност да се приложи форма по правото на съставяне на документа, на основание чл.61 от КМЧП.

На това основание следва да се приеме, че материалите към заявлението, съгласно чл.31 от КМЧП, не отговарят на законовото изисване за форма, фактическият състав за избор на управител не е осъществен чрез валидно възникване, представеният протокол е нищожен съгласно чл.137 ал.5 от ТЗ, и законосъобразно въз основа на него е отказано вписване на нововъзникнали обстоятелства по партидата на търговеца в търговския регистър.

         Следователно жалбоподателят е разполагал с възможен правен механизъм в държавата по произход на ЕСК да изпълни изискванията за форма на решението на чл.137 ал.4 във вр. с ал.1 т.5 от ТЗ съгласно чл.61, предложение второ, във вр. с чл.58 от КМЧП, но не го е сторил.

         Съдът не споделя мотивите му, че протоколът отговаря на изикването за форма и материализира валидно взети решения от ЕСК.

Неоснователни са възраженията, че позоваването на чл.56 и чл.58 от КМЧП ограничава правата на чуждестранни лица при учредяване на търговски дружества в страната и при действия по повод упражняване на членствени права, защото ги задължавали да пътуват винаги до България или да извършват действията само пред български нотариуси, респективно лица, натоварени с изпълнение на нотариални функции. Нормите са от императивен порядък, не подлежат на стеснително или разширително тълкуване, чрез тях българската държава е запазила изключителната си юрисдикция по въпроса за правосубектността на юридически лица, регистрирани на територията й. Правната възможност за извършване на валидни действия на чужда територия пред чуждестранни органи / в случая нотариуси/ е осигурена с нормата на чл.61 от КМЧП, но тази възможност не може да дерогира изключителната българска юрисдикция с оглед чл.56 от КМЧП. Както е указано и от МВнР, съществува правна възможност за извършване на валидни по българския закон нотариални действия и на територията на чужди държави от български консулски служби. Има съществуващо правно основание за приемане на изключителна компетентност на български органи и на приложение на българско материално право и както се посочи това е запазената от Република България нейна изключителна юрисдикция по отношение учредяване, съществуване, действие, правосубектност, дееспособност, прекратяване и т.н. на юридически лица, регистрирани на територията й. Доколко държавата ще отстъпи от тази си изключителна юрисдикция и ще възприеме като валидни актове и действия на чуждестранни органи зависи изцяло от нейната воля, респективно от сключени двустранни и многостранни договори и конвенции за правна помощ.

Гореизложеното обосновава отхвърляне на жалбата.

При този изход на делото следва на агенцията да се присъдят претендираните разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Претенцията е за 300лв. Възнаграждението се дължи на основание чл.25 ал.6 от ЗТРРЮЛНЦ, според който разноски се присъждат на страните по реда на ГПК. Чл.78 ал.8 от ГПК предвижда в полза на юридически лица да се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт като размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Следователно за размера нормата препраща към чл.37 ЗПП, който от своя страна сочи, че заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Според правилата на тази наредба – чл.23 т.5, за защита в охранителни производства възнаграждението е от 80лв. до 120лв. за една инстанция. С оглед депозираното писмено становище, съдът определя възнаграждение в размер на 80лв.

         Въз основа изложеното отказът ще се потвърди, поради което съдът

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА Отказ № 20201222164016-3 от 04.01.2021г. на АВ – ТР, постановен по Заявление вх. № 20201222164016 от 22.12.2020г. на  „ЕР И КО КОНСУЛТ” ЕООД ЕИК ********* гр.Стамболийски за вписване на нов управител.

ОСЪЖДА  „ЕР И КО КОНСУЛТ” ЕООД ЕИК ********* гр.Стамболийски да плати на АГЕНЦИЯ ПО ВПИСВАНИЯТА гр.София, ПК 1111, ул. „Елисавета Багряна“ № 20, на основание чл.25 ал.6 от ЗТРРЮЛНЦ разноски от 80лв. /осемдесет лева/.

Решението може да бъде обжалвано пред Апелативен съд гр. Пловдив с жалба в срок от една седмица от връчването му на страните.

Решението да се обяви.                           

Окръжен съдия: