№ 101
гр. Варна, 28.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА в публично заседание на шести февруари
през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Мария К. Терзийска
при участието на секретаря Мая Т. Иванова
като разгледа докладваното от Мария К. Терзийска Търговско дело №
20223100900137 по описа за 2022 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по искова молба на „Клиф инвест“ ООД,
гр. Варна, с която е заявена осъдителна претенция с правно основание чл. 266,
ал. 1 от ЗЗД против „АВЕСТА-92“ ЕООД, гр. Варна за заплащане на сумата
от 111 082.80 лева с ДДС, съставляваща неизплатен остатък от дължими суми
по договор за изпълнение на СМР от 04.11.2016 г. и допълнително
споразумение към него от 09.03.2017 г. на обект – Жилищна сграда в УПИ
XXI – 001101.238003. кв. 6 по плана на к.к. „Шкорпиловци“, общ. Долни
Чифлик, обл. Варна.
Ищецът твърди, че на 04.11.2016 г. между него, в качеството му на
изпълнител, и ответното дружество „АВЕСТА-92“ ЕООД, в качеството му на
възложител, е сключен договор за СМР относно изпълнение на обект
Жилищна сграда в УПИ XXI - 001101,238003, кв. 6 по плана на к.к.
„Шкорпиловци“, общ. Долни Чифлик, обл. Варна, неразделна част, от който е
Приложение № 1 с разписани единични цени за видовете СМР и строителни
материали, както и Приложение № 2, в което са уговорени единични цени на
видовете СМР за ВиК и материали. Твърди, че между страните е подписано и
Допълнително споразумение от 09.03.2017 г., ведно с приложения, по силата
на което са възложени допълнителни работи. Излага, че първоначално,
ответникът е бил изправна страна по правоотношението, но от месец март
2017 г. е спрял да преглежда и подписва протоколите за извършени СМР, в
противоречие със задълженията му по договора. Ищецът заявява, че е
изпратил по имейл адрес на ответника 6 бр. протоколи – обр. 19 за извършени
СМР на обща стойност 111 082.80 лева с ДДС, които ответникът отказал да
подпише, като уточнява, че обичайната практика между страните е именно
протоколите – обр. 19 да се изпращат по електронна поща. Заявява, че всички
СМР, възложени по договора, включително описаните по процесните
протоколи, са извършени в цялост съобразно одобрената проектна
1
документация и са приети от възложителя без забележки, макар при
бездействие от негова страна за подписване на протоколите – обр. 19. Твърди,
че на 22.05.2017 г. е подписан без забележки Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа /Акт обр. 15/, който се отнася и до
извършените строително монтажни работи, чието заплащане се претендира с
процесните протоколи – обр. 19, а с Удостоверение № 8 от 06.06.2017 г.
строежът е въведен в експлоатация.
С уточняваща молба конкретизира претенциите си по основание, като
излага, че Протокол – обр. 19 № 7 от 07.03.2017 г. за общата сума от 2 818.00
лева без ДДС и издадена фактура № **********/07.03.2017 г. към него, касае
СМР, възложени по основния договор от 04.11.2016 г., така както и Протокол
– обр. 19 № 11 от 04.04.2017 г. за извършени СМР на стойност 34 875.00 лева
без ДДС, по който претендира незаплатен остатък в размер на 9 875.00 лева
без ДДС. Относно Протокол № 12 от 04.04.2017 г. за сумата от 6 807.00 лева
без ДДС, твърди, че касае СМР, възложени по Допълнително споразумение
от 09.03.2017 г. и Приложение № 1 към него, а Протокол № 14 от 25.05.2017
г., ведно с подробна КСС общо за сумата от 1 990.00 лева без ДДС претендира
по Допълнително споразумение от 09.03.2017 г. и Приложение № 2 към него.
Относно Протокол № 15 от 25.05.2017 г., ведно с подробна ведомост към
същия, за общата сума от 2 280.00 лева без ДДС сочи, че касае заплащане на
допълнително възникнали в хода на довършване необходими СМР. Ищецът
твърди, че сумата от 111 082.80 лева с ДДС е общо дължимият остатък по
договора и допълнителното споразумение, като няма други неплатени суми
по възникналото между страните правоотношение. Заявява, че освен по
протокол - обр. 19 № 7 от 07.03.2017 г. няма издадени други фактури за
претендираните суми.
Становището на ответника е за неоснователност на претенциите. Не
оспорва наличието на сключен с ищеца договор за строителство от 04.11.2016
г., както и сключено на 09.03.2017 г. допълнително споразумение към него, но
твърди, че ищецът се е задължил да извърши само една част от необходимите
СМР за изграждане на обекта, а не всички такива. Излага, че СМР, за които
ищецът се е задължил по Договора и Допълнителното споразумение,
съответно по приложенията към тях, не са изпълнени в цялост, а друга част е
изпълнена некачествено и със закъснение. Оспорва ищецът да е изпълнявал
всички позиции по приложение № 1 към Договора от 04.11.2016 г., както и
отрича да са изпълнени всички позиции по Приложение № 1 и № 2 към
Допълнително споразумение от 09.03.2017 г. Оспорва представената с
исковата молба справка за неплатени задължения, като заявява, че до момента
е заплатил на ищеца сума в размер на 327 551.50 лева, която счита, че
надхвърля реално дължимото. Оспорва да е бил уведомяван, респ. не е
получавал посочените протоколи обр. 19, като заявява, че никога не е имал
достъп до посочения от ищеца имейл. Твърди, че ищцовото дружество се е
задължило единствено да изработи част от грубия строеж на сградата,
хидроизолацията по стените на сутерена и основите на сградата, изграждане
на външна и вътрешна ВиК инсталация и част от архитектурно предвидените
довършителни работи. Заявява, че поради некачествено извършената работа,
възложена по договора, се е наложило извършване на ремонти за
отстраняване на недостатъците, за което твърди да е уведомявал ищеца
многократно, като последният е отказвал да поправи щетите. Отправя
възражение за прихващане с насрещно свое вземане в размер на 42 048.32,
представляващо стойността на необходимите СМР за отстраняване на
2
недостатъци, а така също и възражение за прихващане с вземане за неустойка
за забавено изпълнение в размер на 30 422.30 лева, дължима на основание
сключения между страните договор от 04.11.2016 г., както и на Допълнително
споразумение към него.
В допълнителната искова молба ищецът поддържа, че предметът на
делото е очертан с петитума на исковата молба и касае единствено
претенциите по протоколите обр. 19. Оспорва представените с отговора
фактури, като твърди, че същите са издадени от трети за спора лица и са му
непротивопоставими. Заявява, че от описаните в Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа, протоколи обр. 12 се
установява, че възложената работа е изпълнена изцяло и е приета, а за
строител е посочен именно ищецът. Не оспорва, че част от СМР по
одобрените проекти са извършвани от ответника или от други
подизпълнители, но заявява, че СМР по процесните протоколи са извършени
именно от него, поради което и претендира заплащане. Счита за
неоснователни възраженията на ответника за некачествено извършена работа,
като противопоставя контрааргументи на всяко от изложенията на ответника
по конкретните позиции. Оспорва изцяло претендираните от ответника суми,
необходими за отстраняване на некачествено извършени СМР.
Противопоставя се на възражението за прихващане със суми в размер на
дължимата по договора неустойка за забава, като твърди, че същите са
неоснователни и погасени по давност. Твърди, че протокол обр. 14 за
приемане на конструкцията /грубия строеж/ е подписан на 27.03.2017 г., с
оглед на което и съгласно Договора, заявява, че не е изпаднал в забава. Счита,
че с изтичане на три години от посочената дата, претенцията за неустойка е
погасена по давност. По отношение на Допълнителното споразумение,
касаещо довършителните СМР, излага, че според линеен график същите е
следвало да бъдат завършени на 14.05.2017 г., а видно от съставения на
22.05.2017 г. Акт обр.15 за предаване на работата, е налице забава от 7 дни,
което твърди да е в рамките на допустимото. Счита, че претенцията за
неустойка за забава относно СМР, касаещи допълнителното споразумение,
също е погасена по давност с изтичането на 3 – годишен срок, считано от
датата, на която съответното СМР е следвало да бъде изпълнено. Наред с
горното, намира клаузата за неустойка по чл. 77 от Договора за нищожна
поради противоречие с добрите нрави. В заключение оспорва твърдението на
ответника, че всички извършени от ищеца СМР са заплатени и по –
конкретно заявените с исковата молба.
В допълнителния отговор на исковата молба, ответникът поддържа, че
процесните СМР не са възлагани, като оспорва да е приел работата с
подписването на Акт обр. 15. Твърди, че се претендира повторно заплащане
на вече извършени СМР. Излага, че ищецът не е издал фактури за
претендираните суми в нарушение на изискванията на ЗДДС, което нарушава
правото му да ползва данъчен кредит по тях. Оспорва ищецът да е
претендирал заплащане на заявените с исковата молба суми. По отношение на
представените с отговора на исковата молба фактури с трети лица, поддържа,
че служат за доказване извършени разходи по отстраняване на недостатъци.
Противопоставя възражения по чл. 260 от ЗЗД за задължението на
изпълнителя – ищец своевремено да информира възложителя за
неподходящите материали, респ. за необходимостта от извършване на
промени в проекта, с оглед наличието на некачествено извършени СМР.
Оспорва да е приемал работата с цитираните от ищеца протоколи обр. 12,
3
доколкото не е подписвал същите. Поддържа, че за твърдените с
допълнителната искова молба промени в проекта, не е съставяна екзекутивна
документация, с оглед на което ищецът не е следвало да изпълнява нищо
различно от одобрените проекти за строежа. Излага, че като доказателство за
извършените от него разходи по отстраняване на недостатъци в обекта,
предмет на договора, служат подадените декларации по чл. 14 от ЗМДТ към
общината, с които са декларирани извършените ремонти, респ. увеличената
стойност на сградата. Позовава се на чл. 16 от договора за СМР, съгласно
който при констатирани недостатъци, възложителят има право да удържи
необходимата стойност за ремонт в двукратен размер. Поддържа, че за
откритите недостатъци е уведомил изпълнителя, но същият бездействал.
Намира за неоснователни възраженията на ищеца относно настъпила давност
по отношение на вземанията за неустойка, като се позовава на разпоредбата
на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД. Твърди, че ищецът се е задължил за изграждане на
покрива на сградата, противно на твърденията в допълнителната искова
молба. В заключение заявява, че ищецът е изпълнил некачествено
възложените му работи, поради което и към момента търпи вреди. Моли
претенцията да бъде отхвърлена като неоснователна.
В съдебно заседание всяка от страните поддържа доводите си и
претендира разноски.
С протоколно определение от 06.02.2023 г. съдът е допуснал изменение
на приетото за разглеждане възражение за прихващане със сумата от 42
048.32 лева, представляваща стойност на необходимите разходи за поправяне
на некачествено извършени СМР, като същото е увеличено до размера от
84 096 лева, на осн. чл. 16 от Договора и с правно основание чл. 92 от ЗЗД, вр.
чл. 265, ал. 1, предл. 2 от ЗЗД.
В писмена защита, депозирана от ищеца в предоставения от съда срок,
се поддържат доводите, изложени в исковата и уточняващата искова молба.
Моли се за уважаване на заявените претенции и отхвърляне на възраженията
на насрещната страна за прихващане със суми, представляващи стойността на
некачествено извършени СМР, както и за прихващане със суми,
представляващи мораторна неустойка по договора и допълнителното
споразумение.
Ответното дружество е депозирало писмена защита на 22.02.2023 г. след
предоставения от съда срок до 17.02.2023 г.
Съдът, след преценка доводите на страните и анализ на
доказателствения материал по делото и по вътрешно убеждение приема
за установено следното от фактическа и правна страна:
Не е спорно, че между страните е сключен договор за изпълнение на
СМР от 04.11.2016 г. и допълнително споразумение към него от 09.03.2017 г.
на обект – Жилищна сграда в УПИ XXI – 001101.238003. кв. 6 по плана на
к.к. „Шкорпиловци“, общ. Долни Чифлик, обл. Варна, с изпълнител ищецът в
настоящото производство и възложител ответникът „АВЕСТА-92“ ЕООД. Не
се спори и относно приложенията, неразделна част от договора и
допълнителното споразумение, които обвързват страните относно
договорените в тях количества и стойност на отделните видове СМР.
Спорният предмет в настоящото производство е дали СМР, предмет на
исковата молба, описани в представените от ищеца Протоколи обр. 19 са
действително изпълнени, респ. дължи ли се плащане по тях, както и дали е
4
налице некачествено, вкл. забавено изпълнение.
По делото е представен договорът за изпълнение на СМР от 04.11.2016
г., ведно с Приложение № 1 към него, както и допълнително споразумение от
09.03.2017 г., ведно с Приложение № 1 и 2 към последното. Представен е и
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от
22.05.2017 г. - Акт обр. 15 /л. 16/, подписан от страните без забележки, както и
Удостоверение за въвеждане на строежа в експлоатация № 8/06.06.2017 г. /л.
28/. По делото са приложение и всички протоколи обр. 19, предмет на
исковата претенция на ищеца.
В настоящото производство са приобщени ч.гр.д. № 15702/2018 г. и
ч.гр.д. № 16748/2018 г. и двете по описа нa ВРС, образувани по инициатива на
всяка от страните, с оглед обезпечаване на доказателства, свързани с
предмета на настоящото дело. От назначените в настоящото производство
СТЕ /л. 250 - 256/ и СТОЕ /л. 259 – 268/, се установява, че претенциите, по
настоящото дело, включително и приетите за разглеждане насрещни
възражения на ответника, съвпадат изцяло с тези по образуваните частни
производства за обезпечаване на доказателства, поради което и съдът ще
обсъди и заключенията по тях с оглед установяване на фактическата
обстановка към конкретен минал момент.
1. По заявения иск с правно основание чл. 266 ал.1 от ЗЗД.
Относно претенциите на ищеца, касаещи заплащане на изпълнени СМР
по договора и допълнителното споразумение е образувано ч.гр.д. №
16748/2018 г. по описа на ВРС за обезпечаване на доказателства, по което е
назначена СТЕ. От заключението по СТЕ /л. 129 – 138/, се констатира, че към
датата на изготвяне на експертизата – 18.04.2019 г., обектът, строителството
на част от който е било възложено на ищеца по силата на описаните по-горе
договор и допълнително споразумение, е изпълнен и въведен в експлоатация
с Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 8 от 06.06.2017 г., като
според вещото лице след въвеждането на обекта в експлоатация не са били
налице пречки същият да се ползва. Съгласно заключението, всички видове
СМР са изпълнени, вкл. вертикалната планировка, големият и детският
басейн, които към датата на огледа са били пълни с вода. В съдебно заседание
на 09.02.2023 г. пред настоящата инстанция вещото лице К. заяви, че е
изследвал обема СМР по актовете обр. 19, къде са вложени и по проектна
документация дали реално би било това количество достатъчно, за да покрие
необходимостта от изпълнение на дейността. Досежно протоколи обр. 12 за
скрити работи експертът пак там детайлизира, че СМР са изчислявани на база
опит и дейности, които би следвало да са реализирани от гледна точка
правилно технологично изпълнение.
Съгласно даденото заключение, стойността на реално извършените
СМР по протоколите обр. 19 е в размер на 87 944.86 лева без ДДС или
105 533.83 лева с ДДС /л. 131, задача 3 по ч.гр.д. № 16748/2018 г. на ВРС/,
като разликите в претендираните от ищеца суми и стойността на
установените като реално извършени СМР са обобщени в таблица
Приложение № 1 към СТЕ /л. 135 – л. 138/. Вещото лице отбелязва, че за част
от цените, заложени в приложението не е открил договаряне, поради което и е
заложил средни пазарни цени към периода на извършване на дейностите.
Относно СМР, касаещи част ВиК в производството по ч.гр.д. № 16748/2018 г.
е изслушано и заключение по СТЕ /л. 145 – 147/, според което изградената
5
външна и вътрешна ВиК инсталация на сградата е изпълнена съгласно
изискванията за този вид строителна дейност.
С оглед горното, настоящият състав намира, че претендираните за
заплащане СМР по процесните протоколи обр. 19, са изпълнени именно от
ищеца. Видно от представения по делото Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа от 22.05.2017 г. /л. 16/, за строител е
посочен „Клиф инвест“ ООД, като актът е подписан от възложителя без
забележки, с оглед на което оспорването на ответника, че претендираните с
исковата молба СМР не са изпълнени количествено от ищеца, се явява
неоснователно. Следва да се отбележи също така, че в акта за установяване
годността за приемане на строежа са описани подробно всички актове и
протоколи свързани със строителството, вкл. всички актове обр. 12 касаещи
СМР, подлежащи на закриване, които според Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството установяват, че
всички видове СМР, подлежащи на закриване са изпълнени съгласно
изискванията на проекта. Акт обр. 15 е официален свидетелстващ документ и
се полза с обвързваща страните по него материална доказателствена сила за
посоченото в чл. 1 ал.4 от гореупоменатата Наредба. Същият не е оспорен от
възложителя.
Доколкото подписвайки Акт обр. 15, възложителят е приел работата, за
него е възникнало задължение да заплати на изпълнителя за изпълнената
работа съгласно чл. 266, ал. 1 от ЗЗД. Недостатъците на престирания резултат,
предмет на изработката, предвид че такива са релевирани в настоящото
производство, ще бъдат обсъдени от съда, но дори и да се констатира
наличието на такива, същите не погасяват задължението на възложителя за
заплащане на уговореното възнаграждение, а биха могли да доведат до
последиците, визирани в чл. 265, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗД.
В тази връзка настоящият състав счита, че неподписването на
протоколите обр. 19 не води до отпадане задължението на възложителя да
заплати стойността на приетите СМР. По отношение размера на претенцията,
съдът счита, че следва да се ползва от заключението по назначената СТЕ в
производството по ч.гр.д. № 16748/2018 г., доколкото и както бе изяснено по
– горе, претенциите в настоящото производство са идентични с претенциите в
производството по обезпечаване на доказателства, инициирано по молба на
ищеца. Според вещото лице стойността на реално извършените СМР по
протоколите обр. 19, е в размер на 87 944.86 лева, или 105 533.83 лева с ДДС
/задача 3, л. 131/, до който размер искът е основателен, а за горницата до
общо заявения размер от 111 082.80 лева с ДДС ще бъде отхвърлен като
недоказан по размер.
Следва да бъде отбелязано, че от заключението по назначената в
настоящото производство СТОЕ /л. 273 – 275/, в нейната оценителна част, се
установява, че в счетоводството и на двете страни са осчетоводени фактури
по протоколи обр. 19 от № 1 до № 10, включително и фактура по протокол №
7 в размер на 2 818 лева, предмет на иска, поради което следва да се приеме,
че е налице признание от страна на ответника относно дължимостта на
претендираните по протокол обр. 19, № 7 суми.
За пълнота, видно от заключението по СТОЕ, изслушана в настоящото
производство, всички фактури относно извършени СМР от страна на ищеца
са осчетоводени и при двете страни.
6
По спорните протоколи обр. 19 от № 12 – 15 вкл., изпълнителят не е
съставял изобщо първични счетоводни документи. Осчетоводена и при двете
страни е и фактура на стойност 25 000 лева, издадена по протокол №
11/28.03.2017 г., последния в размер на 34 875.00 лева, като непризнат е
разходът за разликата от 9 875 лева, също претендиран от изпълнителя. С
оглед горното съдът намира, че в действителност спорни между страните са
единствено СМР по протоколите обр. 19, предмет на настоящия иск.
Пропускът да се фактурира изпълненото е ирелевантно, включително от
гледна точка дали се дължи ДДС към изпълнителя /да, дължи се/, доколкото
издаването на счетоводни документи и плащането на ДДС е задължение на
доставчика на съответната услуга спрямо фиска.
С оглед изводите за дължимост на вземането по главния иск, съдът
следва да обсъди и направените възражения за прихващане в заявената от
ответника последователност.
2. По възражението за прихващане по чл. 92 от ЗЗД вр. чл. 265 ал.1 т.2
от ЗЗД.
По делото са представени доказателства във връзка с уведомяването от
страна на възложителя спрямо изпълнителя за некачествено извършени СМР
по обекта във връзка с вертикалната планировка, фасада – запад и фасада –
изток /л. 194 – 199 по настоящото дело/, вкл. за наличие на течове в сутерена
поради некачествено изпълнена външна канализация и хидроизолацията в
основите – л. 200/. Следва да се има предвид, че началото на
кореспонденцията е от средата на м. 06.2017г., т.е. след въвеждане в
експлоатация на строежа. Писмата от 24 и 25 04.2017 г. /изходящи номера
при ответника/ касаят сроковете за изпълнение на отделни СМР. Съдът
кредитира представената имейл кореспонденция, доколкото в същата се
съдържа изявление от страна на изпълнителя, от което е видно, че
уведомяването е достигнало до него, а и с оглед направеното в открито
съдебно заседание признание от страна на процесуалния представител на
ищеца, че не оспорват онези уведомявания, по които са подали отговор (л.
282 по делото). За установяване факта на уведомяването също са изслушани и
свидетелски показания на свидетеля Костова, която в ОСЗ, проведено на
06.02.2023 г. заявява, че лично е писала писма за некачествено извършени
СМР на обекта в с. Шкорпиловци, по които е постъпвал отговор от
дружеството – изпълнител /л. 287/.
Във връзка с изявлението на ответника за некачествено извършени
СМР, е образувано ч.гр.д. № 15702/2018 г. по описа на ВРС, в което е прието
заключение по СТОЕ /л. 71 – 83/. Съгласно заключението по задача първа на
експертизата /л. 76/ в помещението в сутерена на сградата на кота – 2.80,
отредено за изба за вино, прониква вода, което според вещото лице се дължи
на незамонолитени отвори за шпилки от кофража на външните
стоманобетонни стени на помещението, както и на нарушаване целостта на
хидроизолацията на стените на сутерена, неизпълнение на водоплътен
тротоар около сградата, повърхностно изливане на атмосферните води от
водосточните тръби в близост до стените на сградата, използването на
дрениращи материали. Според заключението всички разходи, необходими за
ремонт на некачествено изпълнени СМР по договора, определени към датата
на заключението - 11.12.2018 г. биха били в размер на 29 200 лева /л. 80 по
ч.гр.д. № 15702/2018 г. по описа на ВРС/ .
7
Вещото лице по назначената в настоящото производство СТОЕ, в
нейната техническа част, констатира, че към месец декември 2022 г., когато е
посетил обекта, не са били налице недостатъците по сградата, установени при
изготвяне на предходната експертиза, за което обстоятелство е приложен
снимков материал /л. 260 – 262 по настоящото дело/. Според заключението
недостатъците са отстранени след проведени от страна на ответното
дружество ремонтни дейности, от които за отстраняване недостатъци,
свързани с работата на изпълнителя „Клиф инвест“ ООД - 17 713.97 лева без
ДДС. Вещото лице констатира наличието и на други разходи, направени от
ответника, но заключава, че същите не касаят СМР, възложени по сключения
между страните договор. Твърди, че изпълнените допълнителни ремонтни
дейности от възложителя, не са били предвидени за изпълнение в одобрените
проекти, като заявява, че същите водят до подобряване на експлоатационните
характеристики на сградата /т. 2, л. 263/. Видно от Приложение № 1 към
СТОЕ, в таблица от 8 до 11 /л. 268/ са посочени разходите, направени от
възложителя за отстраняване на недостатъци, от които пряко свързани с
дейността на ищеца. Към тези разходи вещото лице е добавило и разходи за
труд, в размер на 2 760.17 лева без ДДС за водоплътен тротоар, както и
1 463.82 лева без ДДС за сградна канализация в сутерена, като общият размер
на дължимите суми за отстраняване на некачествено изпълнени СМР е
установил в размер на 21 937.96 лева без ДДС или 26 325.55 лева с ДДС /л.
264/.
Настоящият състав намира, че следва да кредитира изготвеното по
ч.гр.д. № 15702/2018 г. по описа на ВРС заключение по назначената СТОЕ,
неоспорено от страните, според което се констатират некачествено изпълнени
СМР, които се дължат на действия, извършени от страна на изпълнителя
„Клиф Инвест“ ООД. Съдът счита, че констатациите в заключението
обвързват страните досежно фактическото състояние на обекта към момента
на изготвяне на заключението, но не и относно размера на некачествено
изпълнените СМР, който е установен в настоящото производство със
заключението по назначената СТОЕ, според което стойността на
некачествено извършените СМР, възложени на ищеца е в размер на 21 937.96
лева без ДДС или 26 325.55 лева с ДДС /л. 264/.
Преди съдът да се занимае с неустоечната клауза по чл. 16 от договора
следва да конкретизира на първо място по размера, че сумата по чл. 265 ал.1
т.2 от ЗЗД следва да се съобрази без ДДС, доколкото на основание чл. 9 вр.
чл. 12 ЗДДС и чл. 68 от същия нормативен акт, заплатеният от получателя
/ответника/ по облагаема доставка косвен данък, подлежи на възстановяване
по реда на ЗДДС, по издадените от третите лица, първични счетоводни
документи. Присъждането повторно на ДДС би довело до неоснователно
обогатяване, каквото законът запретява.
На следващо място, досежно горницата на търсените разходи за
поправка до 42 048 лева, трябва да се отговори доколко намира приложение
чл. 260 ал.2 от ЗЗД в конкретния случай с оглед поведението на страните.
Вярно е, че изпълнителят /ищец в производството/ е длъжен,
упражнявайки по занятие дейност в строителството, да прояви грижата на
добрия търговец и уведоми своевременно възложителя за некачествен проект,
за да се освободи от отговорността по чл. 260 ал.2 от ЗЗД. Т.е. поначало това,
че изпълнява по проект, не означава че не трябва да сигнализира контрагента
за проблеми, които биха възникнали, ако се изпълни проекта.
8
Така, видно от заключението по СТЕ в производството по ч.гр.д. №
15702/2018 г. на ВРС, потвърдено от заключението, изготвено от вещото лице
О. и по настоящото дело, по проект не е предвидено изпълнение на дренаж,
дъждовна канализация и подпорна стена. Факт е, според заключението, че
изпълнението на тези СМР подобрява експлоатационните характеристики на
сградата и предпазва от проникване на атмосферни води. За да се вмени във
вина на изпълнителя пропускът да уведоми възложителя за горното трябва да
е очевидно от документацията, че предвиденото за изпълнение /проект или
материал/ е негодно. В случая обаче, както сочи и заключението по ч.грд. №
15702/2018 г. в т.9, в геоложкия доклад е отразено, че подземните води са
дренирани до значителна дълбочина спрямо повърхността. Пак там е
отчетено, че в проучвателните сондажи не са установени подземни води.
Дренажна система би била ефективна при доказано ниво на подпочвени води
и при положение, че котата на дренажа е по-ниска от тази на фундиране.
Също така при преглед на заповедната книга експертът е установил, че е
записано „изкопите са подравнени и сухи“. При тези изходни данни по
геоложки доклад и видимо сухо състояние на изкопите в началото на
строителството, не може да се твърди убедено, че строителят е бил длъжен да
възрази и отправи искане до инвеститора за промяна в проекта. Това е видно
и от писмо на ищеца към ответника /л. 200 по делото/, а и от предходно писмо
/л. 211/ от ответника до ищеца, в което също се сочи, че допълнителни
проучвания не са установили подпочвени води. Следователно разходите за
изпълнения дренаж, дъждовна канализация и подпорна стена не следва да се
вменяват на ищцовото дружество за заплащане. Останалите разходи са за
поправка на СМР, изпълнени от други дружества, поради което и също не
участват в сумата, подлежаща на плащане за некачествена работа.
По отношение клаузата по чл. 16 от договора, която по съществото си
представлява компенсаторна неустойка по чл. 92 от ЗЗД в размер, равен на
този за отстраняване на недостатъци по СМР, съдът намира, че същата като
валидно уговорена и непротиворечаща на императивни законови разпоредби
има сила за страните и следва да бъде приложена. Това налага извод, че първо
заявеното възражение за прихващане е основателно до размер от 43 875.92
лева без ДДС. За горницата до 84 096 лева ще бъде отхвърлено като
неоснователно.
В тази връзка съдът счита, че отправеното от страна на ищеца
възражение за погасяване по давност на вземането за некачествено извършени
СМР е неоснователно с оглед постановките на ТР № 2/2020 от 18.03.2022 г.,
постановено по тълк. дело № 2/2020 на ОСГТК на ВКС, според което
действието на прихващането, изразено в погасяване на насрещните вземания
до размера на по-малкото от тях, винаги настъпва с обратна сила - от първия
ден, в който прихващането е могло да се извърши, т.е. когато активното
вземане е било изискуемо, а пасивното – поне изпълняемо. Допълнителен
аргумент за обратното действие на погасителния способ произтича и от
възможността да се прихване с погасено по давност вземане, когато
пасивното вземане е възникнало преди да изтече давностният срок за
вземането на прихващащия (чл. 103, ал. 2 ЗЗД). В настоящия случай
пасивното вземане /вземането на изпълнителя - ищец/ за заплащане на
извършените СМР е възникнало от момента на предаване на работата –
22.05.2017 г., когато е подписан Акт обр. 15, тоест преди да се погаси
активното вземане на прихващащия. Петгодишният давностен срок за
отговорност на строителя за недостатъци е с начало узнаването, като от
9
разменената между страните кореспонденция е видно, че най-ранното във
времето уведомяване е с писмо от 12.06.2017 г. /л. 213 по делото/. От тази
дата тече и тригодишният срок за прилагане на неустоечната клауза, която би
се погасила по давност, но в случая прихващане на двете насрещни вземания
е било възможно да се извърши към 12.06.2020 г.
3. По възраженията за прихващане с вземане за мораторна неустойка:
По търсената неустойка по основния договор в размер на 18 779.30 лева.
Съгласно чл. 77 от договора, ако изпълнителят не спази крайните
срокове за изпълнение съгласно договора и след изтичане на още 10 дни, той
дължи неустойка в полза на възложителя в размер на 0.5% на календарен ден
от стойността на неизпълнените етапи за всеки календарен ден закъснение, но
не повече от 10% от стойността на неизпълнените етапи.
Видно от чл. 18 от Договора, срокът за изпълнение на видовете СМР, е
в рамките на 100 календарни дни и започва да тече от подписване на
Протокол обр. 2 за строежа. От изложеното следва, че страните са обвързали
крайният срок за изпълнение по договора, не с предаването на работата или
със съставянето на съответен акт, а с фактическото изпълнение на
съответното СМР.
Така, за да се определи дали ищецът е в забава повече от 110 дни следва
да се вземе предвид срока по чл. 18, а по отношение базата за определяне
размера на неустойката - даденото от страните определение за „етап“ на
договора в чл. 6, съгласно който етапът „груб строеж“ се счита завършен при
изпълнени вертикали и хоризонтали на съответния етаж.
Протокол обр. 2 не е представен по делото, но е описан в съдържанието
на Акт обр. 15. Същият е посочен с дата 14.11.2016 г., или крайният срок с
проявената толерантност по чл. 77 е до 04.03.2017 г.
Видно от представения по делото Акт обр. 15 за установяване годността
за приемане на строежа (л. 16), в който подробно са описани всички
строителните книжа, вкл. всички Актове обр. 7 за приемане на извършени
СМР по нива и елементи на строителната конструкция, се установява, че
последното ниво на обекта, а именно - армировка на плоча на кота + 11.90 м.,
ниво + 11.90 м е изпълнено на 01.03.2017 г., (л.18), на която дата и е завършен
бетоновият дневник за обекта. Следователно не се установява изпълнителят
да е изпаднал в забава.
За пълнота съдът само ще отбележи, че покривната конструкция
фигурира в приложение № 1 към основния договор, т.е. възложена е на
изпълнителя, но в хода на производството се установи, че не е изпълнена от
него. Каквито и да са причините за това /доколкото ищецът в ДИМ твърди, че
покривът е изпълнен от възложителя по негово настояване/, следва да се има
предвид, че страните не са предоговорили срока за изпълнение на СМР
съобразно отпадналата, без значение по чие искане или вина, изпълнение на
покривната конструкция. Следователно крайният срок остава 04.03.2017 г.
като съдът по-горе посочи защо счита, че всички останали СМР са
приключени преди него.
Друг е въпроса, че така както е заявена, претенцията е неоснователна,
включително поради това, че сума се търси на база обща стойност договорени
СМР, а не на база стойност на неизпълнения етап по смисъла, който самите
10
страни са вложили в „етап“ в чл. 6 от договора. Следователно, възражението
за прихващане със сумата от 18 779.30 лева, представляващи мораторна
неустойка по основния договор се явява неоснователно.
С оглед извода за недължимост на суми, представляващи неустойка за
забава, съдът няма да обсъжда наведеното от ищеца възражение за
недействителност на клаузата за мораторна неустойка, като противоречаща на
добрите нрави.
Относно отправеното от страна на възложителя възражение за
прихващане със сумата от 11 643.00 лева мораторна неустойка, дължима на
осн. чл. 7 от Допълнителното споразумение.
Съгласно чл. 7 от Допълнителното споразумение от 09.03.2017 г. срокът
за изпълнение на видовете СМР е съгласно линеен график /Приложение № 3/
към Споразумението. С оглед разпределената по делото доказателствена
тежест, ответникът следва да докаже, че изпълнителят е трябвало да извърши
довършителните СМР, предмет на споразумението до 01.05.2017 г., като по
делото не са ангажирани годни доказателства в тази насока. Дори и при
горепосочения срок и доколкото съгласно чл. 8 от споразумението, се
прилагат останалите клаузи на основания договор, то и като се има предвид
чл. 77 от същия, изпълнителят би изпаднал в забава, считано от 12.05.2022 г.
Акт обр. 15 е съставен на 22.05.2022 г., което е достатъчно скоро при
необходимост от подготовка на документацията за изготвянето му. Предвид
изложено възражението за прихващане със сумата от 11 643.00 лева,
представляваща мораторна неустойка, дължима на осн. чл. 7 от
Допълнителното споразумение следва да се остави без уважение.
Предвид основателността на възражението за прихващане със
стойността, необходима за поправката на некачествено извършени СМР,
претендирана в двоен размер, а именно 43 875.92 лева без ДДС, и с оглед
обстоятелството, че ищецът доказа изпълнение на СМР в размер на общо
105 533.83 лева, то исковата претенция следва да се уважи за сумата от
61 657.91 лева с ДДС .
4. По разноските.
С оглед изхода на спора разноски се следват и на двете страни, за което
е отправено своевременно искане и е представен списък по чл. 80 от ГПК.
Претендират се и сторените разноски в частните производства по
обезпечаване на доказателства, които с оглед разрешението, дадено в т. 5 на
ТР № 6/2012 г., постановено по тълк. дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС
подлежат на присъждане в настоящото производство.
База за изчисляване дължимите на ищеца разноски е уважената част от
иска.
При заявена претенция от 111 082.80 лева, уважената част от иска е
61 657.91 лева. Ищецът претендира заплащане на разноски в настоящото
производство, като съдът намира за доказани разходи в общ размер на
6 967.32 лева, от които 4 443.32 лева - държавна такса, 2 250 лева с ДДС –
заплатено адвокатско възнаграждение /л.46/, и сумата от 274 лева – общо
заплатени депозити за вещи лица. Претендират се и разходите, сторени в
ЧГД № 16748/2018 г., от които съдът намира за доказани общо 4 820 лева, от
които 20 лева – държавна такса /л. 3/, 300 лева - депозит за вещо лице /л.85/ и
4 500 лева с ДДС заплатено адвокатско възнаграждение /л. 74/. Претендират
11
се и сторените в ЧГД № 15702/2018 г. по описа на ВРС разноски, от които
съдът намира за доказани разноски общо в размер на 2 568 лева, от които 450
лева, депозит за вещо лице /л.69/ и 2 118 лева с ДДС, заплатен адвокатски
хонорар /л.50/. Претендираният като заплатен адвокатски хонорар в размер на
4 500 лева е недоказан, доколкото по делото е представено единствено
доказателство за заплатени 2 118 лева по Договор № 326396 /л. 50 по делото/.
С оглед горното всички доказани разходи от ищеца и в трите производства са
в общ размер на 14 355.32 лева, като предвид уважената част от иска следва
да се присъдят разноски в полза на ищеца в размер на 7 968.10 лева.
База за изчисление дължимите разноски на ответника е стойността на
отхвърлената част от иска, с оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 3 от ГПК.
Претендираните от ответника разноски в настоящото производство,
които съдът намира за доказани са в размер на 10 100 лева, от които 600 лева
– депозити за вещи лица /л.15 и л. 16/, както и сумата от 9 500 лева, заплатено
адвокатско възнаграждение /л.280/. Претендират се и сторените в ЧГД №
15702/2018 г. по описа на ВРС разноски, от които съдът намира за доказани
разноски общо в размер на 2 450 лева, от които 450 лева – депозит за вещо
лице /л. 53 по делото/, както и 2 000 лева, заплатен адвокатски хонорар /л. 84
и л. 85/. Доказаните разноски в производството по ЧГД № 16748/2018 г. по
описа на ВРС са в общ размер на 2 300 лева, от които 300 лева – депозит за
вещо лице /л. 88/ и 2 000 лева, заплатен адвокатски хонорар /л. 159/. Всички
доказани разходи от ответника и в трите производства са в общ размер на 14
850 лева, като с оглед отхвърлената част от иска, която е в размер на
49 424.89 следва да се присъдят разноски в полза на ответната страна размер
на 6 607.32 лева.
Съдът намира, че в частта за разноските може да бъде извършена
съдебна компенсация, с оглед на което ще останат дължими разноски
единствено в полза на ищеца в размер на 1 360.78 лева.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА „АВЕСТА-92“ ЕООД, ЕИК *********, гр. Варна да заплати
на „Клиф инвест“ ООД, ЕИК *********, гр. Варна, сумата от 61 657.91 лева
с вкл. ДДС /шестдесет и една хиляди шестстотин петдесет и седем лева и
0.91/, представляваща неизплатен остатък от дължими суми по Договор за
изпълнение на СМР от 04.11.2016 г. и Допълнително споразумение към него
от 09.03.2017 г. на обект – Жилищна сграда в УПИ XXI – 001101.238003. кв. 6
по плана на К.К. „Шкорпиловци“, общ. Долни Чифлик, обл. Варна, на осн. чл.
266, ал. 1 от ЗЗД, като отхвърля за разликата до 105 533.83 лева с ДДС
поради извършено прихващане със сумата от 43 875.92 /четиридесет и три
хиляди осемстотин седемдесет и пет и 0.92/ лева без ДДС, представляваща
двойният размер на необходимите разходи за поправка на некачествено
извършени СМР, на осн. чл. 16 от Договора, вр. чл. 92 от ЗЗД, вр. чл. 265, ал.
1, предл. 2 от ЗЗД, като отхвърля иска за горницата над 105 533.83 лева до
пълния заявен размер от 111 082.80 лева с ДДС , поради недоказаност на
претенцията по размер.
ОСЪЖДА „АВЕСТА-92“ ЕООД, ЕИК *********, гр. Варна да заплати
на „Клиф инвест“ ООД, ЕИК *********, гр. Варна, сумата от 1 360.78
12
/хиляда триста и шестдесет лева и 0.78/, дължими разноски в
производството по настоящото дело, както и в производствата по ЧГД №
16748/2018 г. и ЧГД № 15702/2018 г. и двете по описа на ВРС, на осн. чл. 78,
ал. 1 от ГПК и след извършена съдебна компенсация.
Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – Варна в
двуседмичен срок от връчването му на страните, на осн. чл. 259, ал. 1 от
ГПК.
Съдия при Окръжен съд – Варна: _______________________
13