№ 361/20.09.2022 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на четиринадесети септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 288 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от сдружение „Клъстер Геодинамика“, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:***, офис 504, представлявано от А.В.Н., чрез пълномощника адв. Е.С.Р.,със съдебен адрес:***, „против решение № РД-15-75 от 21.06.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ /ОПИК/ 2014-2020 г.“, всъщност се оспорва акт за установяване на публично държавно вземане/АУПДВ/, издаден от зам.министъра на иновациите и растежа, Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма„Иновации и конкурентоспособност“/ОПИК/2014-2020 г.
С жалбата и в хода на производството, пълномощника адв.Р. твърди нищожност, алтернативно да бъде отменен като постановен при съществени нарушения на приложимия процесуален и материален закон, както и в противоречие с целта на закона оспорения АУПДВ. Твърди, че не е съобразен с влязло в сила решение на съда, липса на предмет, отсъствието на основание за установяване на публичното задължение – влязъл в сила административен акт за наложена финансова корекция/отказ за верификация, материална компетентност на органа, който го е издал, същият е немотивиран, не е ясно как УО е определил размера на допустимите според него разходи. Предвид което моли да бъде прогласен за нищожност, алтернативно да бъде отменен изцяло оспорения АУПДВ № РД-15-75 от 21.06.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ /ОПИК/ 2014-2020 г.
Ответникът оспорва жалбата, в писмено становище от пълномощника Х., излага доводи за неоснователност на жалбата, цитира разпоредбата на чл.35, ал.1, т.2 и ал.3 от Наредба № Н – 3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащане, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /Наредба Н-3 от 2018 г./, твърди надплатени суми, т.к. при финалния отчет същите по размер надвишават допустимото по условията за кандидатстване по процедурата и административния договор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
В производството са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им, съдът прие за установено следното :
Оспореното решение е издадено по повод изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г./ОПИК/ № BG16RFOP002-2.009-0050- С01/30.03.2018 г„ с бенефициент сдружение „Клъстер Геодинамика“, Булстат *********, със седалище гр. Монтана, п.к.3400 и адрес на управление ***. Като след извършени административни проверки на представените отчети /четири междинни и финален отчет/ относно изпълнението на административния договор в Управляващия орган (УО) на ОПИК са установени следните обстоятелства: В отчети № 3 от 23.05.2019 г. и № 4 от 27.09.2019 г., бенефициентът отчита разходи за възнаграждения /вкл. здравни и осигурителни вноски за сметка на работодателя/ на квалифициран персонал, необходим за изпълнението на дейностите по проекта, в общ размер от 196 053.64 лв. Общо допустимите разходи по проекта след прилагане на всички ограничения са в размер на 195 804,04 лв., т.е. разходите за възнаграждения надвишават 50% от общо допустимите разходи по проекта, което е в противоречие с изискването по т. 14.2 „Допустими разходи“ от Условията за кандидатстване по процедурата. Съгласно посоченото изискване /стр. 38 от Условията за кандидатстване/, по компонент 1 „Изграждане и подкрепа за организационно-административно укрепване на клъстера“ са допустими „разходи за възнаграждения /вкл. здравни и осигурителни вноски за сметка на работодателя/ на персонала на административното тяло на клъстера - до 50% от общо допустимите разходи по проекта“. В бележка под линия изрично е указано, че при наличие на разходи за възнаграждения както по компонент 1, така и по компонент 2, същите общо следва да са до 50% от общо допустимите разходи по проекта, т.е. касае се за изискване, недвусмислено заложено при стартиране на процедурата. В чл. 3.5 от административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, изрично е посочено, че бенефициентът изпълнява проекта съгласно одобреното проектно предложение BG16RFOP002-2.009-0050-C01, условията за кандидатстване и условията за изпълнение по процедура BG16RFOP002-2.009 и клаузите на самия административен договор. В този смисъл, разходите за възнаграждения над посочения лимит, са недопустими по аргумент от чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ. На основание чл. 63, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с искане за пояснения и допълнителни документи, изпратено чрез ИСУН 2020 с кореспонденция BG16RFOP002-2.009-0050-C02-M092 от 11.08.2020 г., УО е уведомил бенефициента за гореописаните факти, основание за издаване на решение за отказ от верификация, като му е предоставил възможност да даде разяснения и допълнителни документи по съответните искания за плащане. На 25.08.2020 г. бенефициентът е представил отговор по искането за разяснения и допълнителни документи, като пояснява, че недопустимите разходи за заплати са намалени от финалния финансов отчет и искането за окончателно плащане. Също така, бенефициентът не представя възражения относно констатацията на УО за недопустимостта на разходите за възнаграждения, в частта надвишаваща 97 902,02 лв. /50% от общите допустими разходи по проекта/, а съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ /Нова - ДВ, бр. 52 от 2020 г./, „извън случаите по ал. 1 на същия член, ръководителят на управляващия орган издава отказ за верификация на разходите, включени в искане за плащане, за които не е потвърдена допустимост“. Въз основа на което ръководителят на управляващия орган на ОПИК веднъж е издал решение за отказ от верификация № РД-16-844 от 08.09.2020 г., което с решение № 558 от 14.12.2020 г. на АС Монтана е отменено в частта на т. 3, т. 4 и т. 5, касаещи разходите за възнаграждения в трети и четвърти междинен отчет, поради нарушение на административнопроизводствените правила при издаването на административния акт. С Решение № 8909 от 29.07.2021 г. на ВАС е потвърдено първоинстанционното решение, с което се отменя решение № РД-16-844 от 08.09.2020 г. на ръководителя на управляващия орган по т. 3 и 4 и обезсилва решението по т.5 като недопустимо. Основанието за решението на ВАС, макар и при различни мотиви, отново е нарушение на административнопроизводствените правила, защото административният орган не е провел изискуемото производство. В нито едно от горепосочените съдебни решения не е разгледан въпросът за допустимостта на надплатените суми, предмет на т. 3 от отмененото решение на ръководителя на управляващия орган, както и не са направени правни изводи по този въпрос, поради което не е налице произнасяне от съда по допустимостта на надплатените разходи. УО прима, че разходите, предмет на оспорения АУПДВ, са платени, но са недопустими на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка, бенефициентът дължи тяхното възстановяване.
Поради което на основание чл. 35, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /Наредба Н-3 от 2018 г./, бенефициентът в случаите на недължимо платена или надплатена сума по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, Управляващият орган на оперативната програма следва да отчете и събере своето вземане с акт за публично държавно вземане издаден по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК. С оглед на това УО приел, че верифицираните и платени разходи за възнаграждения в общ размер на 98 151,62 лева, от които безвъзмездна финансова помощ 78 521,33 лева, са в нарушение на АДБФП № BG16RFOP002-2.009-0050-C0/30.03.2018 г., поради което са недопустими за финансиране. Същите са разпределени и платени както следва: в трети и четвърти междинни отчети сума в общ размер на 52 499.64 лв., безвъзмездна финансова помощ /БФП/ платена по искане за плащане № 3 на 06.08.2019 г. и искане за плащане № 4 на 08.04.2020 г. и по финален отчет в размер на 26 021.69 лв. /БФП/ платени по искане за плащане № 6 на 04.05.2022 г.. Приел, че общата стойност на подлежащата на възстановяване сума, представляваща надплатена сума е в размер на 78 521.33 лева.
В тази връзка с писмо с изх. № 92-00-53 от 11.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020 г., е открито производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане на основание чл. 24, ал. 1 във връзка с чл, 26, ал, 1 от АПК. Със същото писмо УО на ОПИК е уведомил бенефициента сдружение „Клъстер Геодинамика“ за подлежащата на възстановяване сума и за започване на производството по издаване на акт за установяване на публично вземане, като е дал възможност на бенефициента да изрази становище по гореизложените факти и обстоятелства и да прави писмени искания и възражения в срок от 7 дни, на основание чл. 34, ал. 3 от АПК.
Бенефициентът е получил писмото на 13.04.2022 г., съгласно известие за доставка с обратна разписка, като в законоустановения срок подал възражение с вх. № 92-00-53-1/19.04.2022 г. В представеното възражение бенефициентът не приема направените констатации и стартиралото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане, като твърди, че платените суми правилно и законосъобразно са му платени от УО и издаването на акта за установяване на публично държавно вземане би било нищожно поради противоречие с влязло в сила съдебно решение - решение № 8909 от 29.07.2021 г. по дело № 2303/2021 г. на ВАС.
Впоследствие определена като надплатена сума, за чието установяване е издаден оспореният в настоящото производство АУПДВ. Същият е съобщен на 24.06.2022 г., жалбата е подадена на 04.07.2022 г.
Спорът между страните е изцяло правен, като жалбоподателят не оспорва посочените в решението суми на верифицираните и платени разходи по договора. В жалбата и в съдебно заседание пълномощникът адв.Р. излага доводи за нищожност на основание чл.177, ал.2 АПК, поради несъобразяване с влязло в сила решение на ВАС, от друга страна поради липса на предмет, т.к. от същия не може да възникне самото вземане, както и липсата на материална компетентност на издателя.
Във връзка с правния спор между страните, съдът прие следното:
Жалбата е постъпила в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване пред съда административен акт, доколкото, с оглед препращането в чл. 166, ал. 2 ДОПК, обжалването на акта по административен ред не е задължителна процесуална предпоставка – чл. 148 АПК.
Настоящият съдебен състав не споделя изложените в жалбата доводи относно нищожност на издадения акт за установяване на публично държавно вземане, на първо място същият не е в несъответствие с посоченото решение на ВАС, издаден е от компетентен орган, но по разбиране на настоящия съдебен състав е в противоречие с материалноправни разпоредби. Административният орган не е съобразил и приложил новата разпоредба на чл.35, ал.1, т.2 и ал.3 от Наредба № Н -3/22.05.2018 г., която е неотносима към настоящия спор, т.к. същата е приета след сключване на административния договор на 30.03.3018 г., при действието на Наредба № Н -3/08.07.2016 г., нито е съобразил изрично договорените такива при сключване на административния договор на 30.03.2018 г. Основателни са възраженията в жалбата, че за да възникне твърдяното публично държавно вземане, същото следва да е установено по надлежния ред с влязъл в сила административен акт, т.к. соченото основание в акта за установяване на публично държавно вземане чл.35, ал.1, т.2 и ал.3 от цитираната Наредба № Н-3/22.05.2018 г. не е относима към сключени на 30.03.2018 г. административен договор.
Според съда правомощията на заместник-министъра на иновациите и растежа и ръководител на УО на ОПИК 2014-2020 г./заповед № РД-16-64/10.03.2022 г. на министъра на иновациите и растежа/ за установяване на публично вземане по чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК произтичат от закона – чл. 62 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), както и от чл. 45.1 „ Управляващият орган определя финансови корекции и информира бенефициента за сумата, подлежаща на възстановяване с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.“ от Наредба № Н-3/08.07.2016 г./отм./, а и от впоследствие приетия чл. 35, ал. 3 вр. ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-3/22.05.2018 г. , издаден по реда на чл. 166, ал. 1 и 2 ДОПК акт за установяване на вземането.
Разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от Наредба № Н-3/22.05.2018 г. урежда хипотеза на установяване на вземане по ал. 1, т. 2 – в случаите на надплатена финансова подкрепа – въз основа на издаден по реда на чл. 166, ал. 2 ДОПК акт, без да е необходимо установяването му преди това с влязъл в сила административен акт – при действието на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК. В действащата обаче до допълването на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК редакция на закона, разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК определя като публично вземане вземането за недължимо платени и надплатени суми... /платена без правно основание или при отпаднало основание, които възникват въз основа на административен акт, т.е. решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСФ, съгласно чл. 39, ал. 1, чл. чл. 44 и сл. от Наредба № Н-3/08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за Европейски териториално сътрудничество /отм., ДВ, бр. бр. 44/29.05.2018 г./. При действието на Наредба № Н-3/08.07.2016 г., при действието на която е сключен административен договор АДБФП № BG16RFOP002-2.009-0050-C0/30.03.2018 г./проектно предложение № BG16RFOP002-2.009-0050/, редът за установяване на публично вземане за надплатена сума по договор за финансова подкрепа е този на ЗУСЕСИФ – издаването на решение за финансова корекция по чл. 73, ал. 1 или отказ за верификация по чл. 64, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Самите страни при сключването на административния договор, в чл.5.5 от същия са договорили, че“ Когато извършени и верифицирани от бенефициента разходи, впоследствие бъдат признати за недопустими от сертифициращ, одитиращ или друг контролен орган, същите подлежат на възстановяване от бенефициента, съгласно чл.16 от Приложение ІІ към договора. А съгласно чл.16.1от Приложение ІІ “Бенефициентът се задължава да възстанови на УО всички недължимо платени и надплатени суми, неправомерно получените и неправомерно усвоените средства, независимо дали разходите са сертифицирани, в 14-дневен срок от получаване на решението по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ и/или на поканата за доброволно плащане..“. Към този момент действаща е Наредба № Н-3/08.07.2016 г./отм. от 02.06.2018г.,/, т.е. след сключване на административния договор на 30.03.2018 г., която от своя страна препраща към разпоредбите на ЗУСЕСФ. Съгласно чл. 39, ал. 1 от Наредба № Н-3/08.07.2016 г. недължимо платени и надплатени суми, неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по оперативната програма се установяват с административен акт, т.е. решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСФ. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК при действието й към момента. Разграничението в реда за възстановяване на предоставена финансова подкрепа в зависимост от основанието за възстановяването й – по чл. 35, ал. 1, т. 1 и по чл. 35, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-3/22.05.2018 г., е въведено след сключването на административен договор № BG16RFOP002-2.009-0050-C0/30.03.2018 г., с изменението на Наредба № Н-3/22.05.2018 г. (обн., ДВ, бр. 44/29.05.2018 г., изм. и доп. ДВ, бр. 83/22.10.2019 г.), с която е отменена Наредба № Н-3/08.07.2016 г., при действието на която е сключен административният договор за предоставяне на финансовата подкрепа. Последващата Наредба № Н -3 от 22.05.2018 г. е неприложима за преуреждане на възникнали до приемането й правоотношения, поради което основанието за възстановяване на определената с оспорения АУДПВ е следвало да бъде установено с издаване на административен акт по реда на ЗУСЕСФ, както основателно се сочи в жалбата.
От друга страна, както се сочи в жалбата в АУПДВ не съдържа други съображения за определянето на сумата 78 521.33лв. са посочени като недопустими, без да е ясно как е определена същата, предвид сключения административен договор и допълнения към него, като тук следва да се има предвид, че има влязло в сила решение, с което е отменена отказана верификация на разходите, но поради нарушение на административнопроизводствените правила, без да е обсъждан въпросът за тяхната допустимост. Предвид което по разбиране на съда въпросният АУПДВ не е несъобразен с това решение, както се твърди в жалбата.
По изложените съображения настоящият съдебен състав не споделя изложените доводи за нищожност, но при издаване на оспореното решение не е налице соченото материалноправно основание по чл. 35, ал. 1, т. 2 и ал.3 от Наредба № Н-3/22.05.2018 г. за прилагането на реда по чл. 166, ал. 2 ДОПК, жалбата за отмяната му е основателна и съгласно чл. 143, ал. 1 АПК на жалбоподателя следва да бъде присъдени заявените разноски в размер на 10 лева, внесена държавна такса.
На основание изложените мотиви и чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ акт за установяване на публично държавно вземане № РД-15-75/21.06.2022 г. на заместник-министър на иновациите и растежа и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма“Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на иновациите и растежа, гр. София да заплати на сдружение“Клъстер Геодинамика“, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:***, офис 504, представлявано от А.В.Н., сумата 10/десет/ лева разноски в производството.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, с връчване на преписи.
Административен съдия: