РЕШЕНИЕ
№715
10.11.2020г., гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Йорданка Попова ……………………………………………………………….
Прокурор:………………………………………………………………………………………,
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело № 713 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано по жалба на Община Димитровград, представлявана от Кмета на общината – И. Т. Д., против Решение РД-02-14-590/22.07.2020г. на Ръководителя на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014г. - 2020г.“ за определяне на финансова корекция в размер на 85 929.24 лева, с включен ДДС, представляваща 10% върху разходите по договор № Дог-МСП-197/2019г., сключен между Община Димитровград и обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София.
В жалбата се сочи, че наложената финансова корекция била с оглед едно единствено твърдение за констатирано нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като част от документацията за посочената обществена поръчка. Счита се, че административният орган не посочил в решението си, доказателства за твърденията си, че възложителят не осигурил на потенциалните участници необходимата информация за правилата, които щяла да се прилагат при определяне на оценката по втория показател, свързан с оценката на предложенията за изпълнението на поръчката – показател „Техническо предложение“. Сочи се, че в обжалваното решение, административният орган изразил несъгласие с изложеното във възражението на възложителя срещу налагането на финансова корекция относно бройката, посочена в отделните три таблици по отделните три подпоказателя, относно обстоятелствата, свързани с надграждане на предложенията, наличието на което да водило до максимално предвидените съответно 60 точки от първия подпоказател – „Подход за управлението на проекта и качество“, 20 точки по втория подпоказател – „Методика за разработка на системата“, и 20 точки за третия подпоказател – „Управление на риска“. Твърди се, че от структурирането на обстоятелствата, подпоказателите и таблиците било напълно ясно, че при установено наличие на три обстоятелства оценителната комисия била задължена да постави 60т., при наличие на които и да е две от трите обстоятелства се поставяли поне 30 точки, а при наличие на само и единствено на едно от тези обстоятелства, се поставяли 5 точки. По подобен начин било подходено и при останалите подпоказатели. Смята се, че използваните изразни средства в тази част на методиката не внасяли неяснота по въпроса, напротив чрез тях възприетият от възложителя подход се изяснявал. Този подход бил обективен, предвид факта, че се касаело за предварително, изчерпателно изброени обстоятелства и според установената им бройка, справедливо се поставяли предвидените за това точки. Освен това било видно, че възложителят посочил по три обстоятелства за всеки отделен подпоказател, поради което било ясно, че обстоятелствата по този подпоказател били 9 броя. Видно било, и че подпоказателите били свързани с предмета, обема, сложността и стойността на обществената поръчка. За неоснователно се приема определеното от административния орган, като неясно посочване от възложителя в Методиката за оценка „В допълнение към предложението на участника, което отговаря на основните изисквания, заложени в документацията за участие, е налице всяко от следните обстоятелства“. Тази формулировка имала такъв вид, тъй като документацията в откритата процедура съдържала указания, методика за оценка, но най-вече обявление и раздел 10 – техническа спецификация, където напълно с изискванията на ЗОП възложителят разписал изискванията си. В т.II.2.4 – „описание на обществената поръчка“ от обявлението и в Техническата спецификация възложителят бил посочил общите си изисквания, основните дейности. Освен това изчерпателно и без дискриминационни изисквания били посочените техническите характеристики и описанията на отделните артикули и материали. В края на спецификацията били разписани и другите изисквания на възложителя, както и пояснения в две бележки. На следващо място се счита, че твърдението на стр.9 от обжалваното решение не отговаряло на доказателствата. За възложителя на обществената поръчка останало неясно защо административният орган наложил финансова корекция – за това, че установил, че се допуска оценка на графика за изпълнение на дейностите или за това, че установил, че графикът не подлежи на оценка. Поради тази неяснота, административният акт се явявал издаден в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В него били изложени бланкетни фактически и правни основания. На следващо място се счита, че изложените от органа твърдения на стр.11 от решението били неоснователни, бланкетни и неотговарящи на обстоятелствата и доказателствата. Посоченото от органа „….в документацията не са представени никакви минимални изисквания за нивото на качество на техническото предложение, което възложителят търси“, не било задължение на възложителя, което да произтича от императивна норма на ЗОП, с това не било допуснато нарушение. Нямало как възложителят да постави предварително изискване за ниво на качество, тъй като всяко лице притежавало свои похвати за постигане на съответното качество при изпълнение на дадена поръчка. Не била налице и неяснота, както приел административният орган, в израза „описание на дейностите, които изпълнителят ще извърши за постигане на очакваните резултати от всички дейности по анализ, посочени от възложителя“. За неоснователно се приема и изложеното, обективирано в края на стр.11 и началото на стр. 12 от обжалваното решение. Приетото от органа в т.1.2.2 – незаконосъобразна методика за оценка, поради неяснота на съдържанието ѝ, не било конкретизирано и обосновано. Не ставало ясно в какво точно се изразявало фактически същото. Липсвало фактическо описание на твърдяното нарушение. На стр. 12 от решението административният орган правел две твърдения, но не посочвал с какво възложителят нарушил действащото законодателство в областта на обществените поръчки, както и какво било законовото основание за тези твърдения. Всичко, което се твърдяло на стр.12 от решението било предварително известно на всяко лице, тъй като било част от методиката за оценяване. Неоснователно било и твърдението на органа на стр.14 от решението, за нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Предвид всичко изложеното, се счита, че заключенията и констатациите административния орган били бланкетни и неподкрепени с доказателства, не отчитали съдържанието на методиката за оценка, техническата спецификация и обявлението. В жалбата се изразява несъгласие с приетото от органа наличие на незаконосъобразна методика за оценяване, като се твърди, че същата била разработена в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при използване на допустими от закона критерии за оценка на показателите. Спазено било изискването, задължаващо възложителите да определят методика за оценка по всеки показател, включваща допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Смята се, че възложителят определил максимално точно и ясно начина, по които техническите предложения на участниците щели да бъдат оценявани, по всеки един от трите подпоказателя от втория показател за оценка. Точките, които щели да получат участниците се базирали на експертните констатации на членовете на комисиите, със съответните мотиви по всеки показател. На следващо място, това че била подадена само една оферта не водило до нарушаване на законодателството в областта на обществените поръчки, тъй като ЗОП позволявал процедура да бъде проведена и при подадена само една оферта. Освен това, използваната от административния орган правна квалификация била неточна, защото в буква „а“ на т.11 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, такова нарушение не било идентифицирано. Недостатък на административния акт представлявала и липсата на дата на издаване, което създавало правна несигурност. Оспорва се и размерът на определената финансова корекция, като се изтъква, че в акта не било посочено въз основа на какво била определен точно тази сума. Оспорва се и основата, от която била изчислена тя, с аргумента че следвало да се определи въз основа на допустимите и верифицирани средства с включването на ДДС.
По
изложените в жалбата съображения се моли да бъде отменено оспореното решение.
Претендират се и разноски по делото.
В съдебно
заседание жалбата се поддържа от пълномощник.
Ответникът –
Ръководител на Националния орган (НО) на програма „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014г. – 2020г.“, чрез
пълномощника си, в писмена молба, навежда доводи за неоснователност на жалбата.
Претендира деловодни разноски.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията
на страните и съобрази разпоредбите на закона, приема за установено от
фактическа страна следното:
На 05.09.2017г.
между Управляващия орган на Цел „Европейско териториално сътрудничество“ Оперативни
програми на Министерството на икономиката и развитието на Р. Гърция, действащ
като Управляващ орган на Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ“
V-А Гърция – България 2014г. – 2020г., представлявано от Евгения Фотонята, Специален секретар на ЕФРР и програмите на Кохезионния фонд на Министерството на икономиката и
развитието на Република Гърция – възложител, и Община Димитровград – водещ
бенефициент по проекта „Smart Medicine“ с акроним „SMART_MED”,
инвестиционен приоритет 9а, представлявана от кмета Иво Димов, бил сключен
Договор за субсидия №В2.9а.12 (л.615
и сл.), заведен в Община Димитровград под рег.№Дог–МСП-587/05.09.2017г., по
силата на който на Водещия Бенефициент (Община Димитровград) била присъдена
субсидия за изпълнението на проекта („Smart Medicine“), одобрен в съответствие с решение, което било взето
от Комитета за наблюдение на програмата за териториално сътрудничество, като с
договора Водещият бенефициент поел задължението да реализира проекта в сътрудничество
с два други бенефициенти: Технологичен институт „Източна Македония и Тракия“,
представлявана от проф.А.М., президент и Община Паранести,
юридическо лице на солидарната отговорност, предучилищната подготовка и
образование, представлявано от Ананиадис Йорданис, президент. Видно от договора общият бюджет на
проекта е на стойност 1 163 516.92 евро, като общата сума за финансиране и приносът от ЕФРР се
изчисляват въз основа на общите допустими разходи по проекта, посочени в табличен вид. Видно от
таблицата, общият допустим бюджет за водещият бенефициент - Община Димитровград
възлиза на 668 599.80 евро ( от
които 568 309.83 евро от ЕФРР, а 100 289.97 евро от национален
принос), 120 272.12 евро за Технологичен институт „Източна Македония и
Тракия“ и 374 645.00 евро за Община Паранести.
Под
рег.№РД-02-29-316/27.10.2017г. между Министерството на Регионалното развитие и
благоустройството, дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ –
Национален орган (НО) по програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014г. – 2020г.“,
представлявана от Директора и Началника на отдел „Финансово управление и
контрол“ при дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ - от една
страна в качеството на Договарящ орган, и от друга - Община Димитровград,
представлявана от Кмета на общината в качеството на Партньор, е сключен Договор
за предоставяне на национално съфинансиране по програма
за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014г. – 2020г.“
(л.69 и сл.). В чл.4, ал.1 е посочен общият размер на бюджета на проекта – 1
163 516.92 евро, а в чл.4, ал.2 общият размер на допустимите разходи за Партньора,
съгласно основания договор/одобрения формуляр за кандидатстване –
668 599.80 евро. В чл.5 от договора е предвидено, че Договарящият орган
предоставя на Партньора безвъзмездна финансова помощ в размер на 196 147.12
лева (левовата равностойност на 100 289.97 евро), съставляваща 15 % от общия
размер на допустимите разходи на Партньора. В чл.20 от договора е предвидено
задължение на Партньора за спазване на разпоредбите на действащото
законодателство в областта на възлагането на обществените поръчки.
С Решение № ОК-10-34 от 17.08.2018г. (л.131) на Кмета на община
Димитровград, на основание чл.73, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)
била открита процедура по възлагане на
обществена поръчка за доставка на мобилна система за медицинска помощ по проект
„Интелигентна медицина“ (SMART_MED), с предмет
на поръчката, „Доставка на „Мобилна система за медицинска помощ“, съпътстващо
оборудване за образна диагностика“. За целите на дейността е прието, че „Мобилна
система за медицинска помощ“ представлява оборудване на специализиран автомобил
за специализирана първична здравна грижа. „Елементи от състава на Мобилната
система за медицинска помощ са: специализиран автомобил за специализирана
първична здравна грижа; медицинско оборудване, инсталирано в специализирания
автомобил, осветителна система, отново инсталирана в него; телемедицински
светоскоп, инсталиран в специализирания автомобил;
монитор за витални показатели, инсталиран в специализирания автомобил;
12-канален RC базиран ЕКГ
апарат, инсталиран в специализирания автомобил; Ултразвукова коремна сонда,
инсталирана
в специализирания автомобил; Отоскоп, инсталиран в
специализирания автомобил; оборудване за извършване на медицински преглед, инсталиран
в специализирания автомобил; софтуерна система за управление на медицинските
файлове на пациентите; мобилна система за регулярен мониторинг на пациенти; рентгенов
апарат, инсталиран в специализирано помещение“. Част от обществената поръчка
включва обучение на служители на възложителя, гаранционно обслужване и
поддръжка.
Решението
било изпратено за публикуване на 17.08.2018г. В същото са изложени мотиви за невъзможност
за разделяне на поръчката на обособени позиции, както и мотиви за възлагане на
обществената поръчка на основание чл.17, ал.1 във вр.
с чл.18, ал.1, т.1 и чл.19, ал.1 от ЗОП. В Решението е посочено, че прогнозната
стойност на поръчката е в размер на 717 420.69 лева без ДДС. С Решението били одобрени обявлението и документацията за участие.
В обявлението (л.135) е посочено, че срокът за получаване
на оферти е до 21.09.2018г., а датата на отваряне на офертите е 25.09.2018г.
В Протокол №1/11.01.2019г. (л.549 и сл.), в сграда на
Община Димитровград, в изпълнение на Заповед №РД-06-27/11.01.2019г. на Кмета на
Община Димитровград, се събрала комисия в състав от един председател и четирима
членове, която констатирала, че на 10.01.2019г. в 10.25 часа в Регистъра за
подадени оферти по чл.48, ал.1 от Правилника за прилагане на ЗОП, било
регистрирано предложение от Обединение
„КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София, предвид което комисията допуснала до разглеждане
техническото предложение и приела решение, следващото заседание на комисията да
бъде на 04.02.2019г.
На 04.02.2019г., комисия при Община Димитровград, назначена
на основание чл.103 от ЗОП допуснала до оценяване участника в конкурсната
процедура Обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София, като заседанието на комисията
е документирано с Протокол №2/04.02.2019г. (л.552 и сл.). В табличен вид
комисията оценила техническото предложение на участника по следните подпоказатели: П1 – Подход за управление на проекта и
качеството, П2 – Методика за разработка на системата – П3 Управление на риска,
като за подпоказател П1 членовете на комисията
определили макс. брой точки – 60, за подпоказател П2 – макс. брой - 20
точки и за подпоказател П3 – макс,
брой – 10 точки. Така формираната техническа оценка на участника била 90
точки.
Допуснатият до оценяване участник Обединение „КОНТРАКС
СОЛОМЕД“, гр.София е класиран от комисията на първо място, с комплексна
оценка 93 точки, видно от Протокол №3/18.02.2019г. (л.567 и сл.). Оценката
е формирана на база ценово предложение с тежест 30 % и техническо предложение с
тежест 70 % (л.569).
За извършената дейност, комисията, на основание чл.60, ал.1
от ППЗОП, във вр. с чл.103, ал.3 от ЗПО, изготвила
доклад (л.571 и сл.), приет от Кмета на община Димитровград на 25.02.2019г.
С Решение ОК-10-17/28.02.2019г. (л.590), Кметът на община
Димитровград обявил класирането на участниците в открита процедура с предмет:
„Доставка на мобилна система за медицинска помощ“ по проект „Интелигентна
медицина“ (SMART_MED), открита с Решение №
ОК-10-34/17.08.2018г. на Кмета на община Димитровград, с идент.
номер АОП – 00068-2018-0006 и дата на публикуване на обявлението за поръчка РОП
– 17.08.2018г, като на първо място е обявено Обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“,
гр.София и същото е определено за изпълнител на обществената поръчка.
За възлагането на обществената поръчка бил сключен Договор рег.№
Дог.-МСП-197/ 2019г. (л.81 и сл. и л.592 и сл.) между Община Димитровград в
качеството на възложител и Обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София, в
качеството на изпълнител. В чл.15, ал.1 от договора било посочено, че общата стойност
на дейностите по договора възлиза на 716 077 лева без ДДС, или
859 292.40 лева с ДДС, определена
съгласно ценовото предложение на изпълнителя.
Предметът на
договора е: доставка на интегрирана мобилна система за медицинска помощ, вкл.
специализиран автомобил за първична
здравна грижа с необходимата апаратура и софтуер, както и съпътстващ апарат за
образна диагностика; Монтаж и инсталация на системата; обучение на персонала на възложителя;
гаранционно обслужване.
До класираното
Обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София, на 02.05.2019г., чрез представляващия
го – Н.Й., било изпратено и Възлагателно писмо
рег.индекс ПНО-12-163/30.04.2019г. (л.591).
С писмо
№99-00-3-205/02.10.2019г. (л.17) до Директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, във връзка с Искане на първо ниво на контрол с вх.№ 4 с
вх.№99-00-2-1557(11)/05.07.2019г., на вниманието на отдел „Законодателство и
нередности“ са били представени, документи, сред които Уведомление за съмнение
за нередност – оригинал версия pdf. Последното
е представено и по делото (л.18 и сл.) и се отнася за Договор № Дог-МСП-197 от
10.04.2019г., с изпълнител Обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София, като в него
са определени два броя нарушения с финансов ефект.
По делото е
представен Контролен лист от 19.09.2019г. – Проверка на процедури за възлагане
на обществени поръчки, проведени от бенефициентите по реда на ЗОП – открита процедура
(л.24 и сл.), относно проект Интелигентна медицина („SMART_MED“), финансиран по програма за сътрудничество „INTERREG V- А Гърция – България 20174-2020“, съгласно Договор
№ В2.9а.12/05.09.2017г. с партньор Община Димитровград, в който са обективирани констатации за незаконосъобразност на
обществената поръчка, като е посочено, че следва да се предложи определяне на
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати за допустими за финансови разходи по сключения договор,
представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Контролният лист е бил подписан от лицето Росица Колева-Стоименова.
От Началник
отдел „Законодателство и нередност“, Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество при Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
до Директора и Ръководителя на
Националния орган в дирекцията е била адресирана Докладна записка
УТС-1483/23.06.2020г. (л.31 и сл.), в която е било описано нарушение по
уведомление за нередност с вх.№99-00-3-205/02.10.2019г. Втора докладна записка
до
Директор и Ръководил на Националния орган е била регистрирана под №
УТС-1714/17.07.2020г. (л.39).
Писмо №99-00-3-171 (4) относно установяване на нередност е
било изпратено на Кмета на община Димитровград на 26.06.2020г., като същото е
било регистрирано с № РД-22-98/26.06.2020г. – л.48 и сл. На 09.07.2020г. срещу
писмото е подадено възражение №99-00-3-205(1)/09.07.2020г. (л.57 и сл.).
На 22.07.2020г. било издадено оспореното в настоящото производство Решение РД-02-14-590/22.07.2020г. на Ръководителя на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014г. - 2020г.“ за определяне по отношение Община Димитровград на финансова корекция в размер на 85 929.24 лева с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по сключения договор №Дог-МСП-197/19.04.2019г. с Обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“ на стойност 716 077 лева без ДДС (859 292.40 лева с ДДС).
В решението административният орган, след обстоен анализ на Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите (проектните предложения) на кандидатите за участие в обществената поръчка, стигнал до извода, че описанието на това кога даден участник получава съответния брой точки не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложеното в офертата, не дава възможност да бъде сравнена и оценена обективно предложената организация на изпълнение на поръчката. Така, от възложителя било допуснато нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП. На следващо място констатирал, че било видно от документацията по поръчката, че не били предоставяни никакви ясни и точни насоки, представляващи минимални и изисквания към съдържанието на техническото предложение, с което бенефициентът бил допуснал нарушение на чл.33, ал.1 от Правилника за прилагане на ЗОП. Във връзка с изводите си за нарушение на посочените разпоредби на ЗОП, административният орган изложил мотиви (стр.8-13) за незаконосъобразно формулиране на подпоказатели П1, П2 и П3 в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите на кандидатите. В т.3 от решението си, НО посочил като данни за нарушена национална уредба чл.2, ал.1, т.1 и 4 и ал.2 от ЗОП, чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Така установените нарушения органът квалифицирал като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – използване на критерий за подбор, ограничаващ достъпа на кандидати/участници.
Решението било съобщено на Община Димитровград на 22.07.2020г. в 16.11ч.(л.16).
Жалбата срещу оспореното решение е депозирана чрез
Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и заведена с вх. № 99-00-3-205(4)/04.08.2020г.
С оглед събраните по делото доказателства, съдът намира следното:
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановеният срок, поради което същата е допустима.Разгледана по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Програмата Интеррег е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от
Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално
равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно §
5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Съгласно § 1,
т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за
Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България". Видно
от доказателствата по делото, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по
Програма "Интеррег V-A Гърция-България", включително да издава
всички административни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно т.
5.3.b от Програмата ИНТЕРРЕГ V – А Гърция –България 2014-2020, институцията определена да подпомага дейността на управляващият орган ,
т.е. да изпълнява функциите на Национален
орган по Програмата на територията на
България е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл.5, ал.1, т.11 от Устройственият правилник на МРРБ, Министърът организира,
координира и контролира дейността на Националния орган по програмите за
териториално сътрудничество с участието на Република България за, вкл. програма
ИНТЕРРЕГ V-A Република Гърция – Република България 2014 – 2020. В чл. 29, ал.1,т.4 от същия устройствен правилник изрично е предвидено, че Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функцията на национален орган по
програмите за трансгранично сътрудничество 2014-2020г. България – Гърция.
По делото е
представена и Заповед № РД-02-14-191 от
26.09.2019 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с
която на издателят на оспореното решение
– Директорът на дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ Д. Г. е
възложено да ръководи и организира дейността на
Националният партниращ орган по
програмата ИНТЕРРЕГ V –
А Гърция – България 2014-2020, като
делегирането на тези правомощия е допустимо и е редовно извършено съобразно
разпоредбите на чл.9, ал.1 от Закона за финансирането в публичният сектор. Следователно, процесното решение е издадено от компетентен орган.
Оспореното решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в оспореният акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в административната преписка. Предвид това, възраженията в жалбата за немотивираност на същото са неоснователни.
В жалбата не се навеждат доводи за допуснати от органа съществени процесуални нарушения, а и такива не се констатират от съда при извършената служебна проверка. Дадена е възможност на Община Димитровград в 14 - дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Оспореното решение е издадено на основание чл.73, ал.1, вр. с чл. 70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установено според органа нарушение при възлагане на обществена поръчка предмет доставка на мобилна система за медицинска помощ по проект „Интелигентна медицина“ (SMART_MED), с предмет на поръчката, „Доставка на „Мобилна система за медицинска помощ“, съпътстващо оборудване за образна диагностика“, класифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата).
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
В
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл.49, ал.1 от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Съгласно ал.2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона
за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на
същия закон; 2. тази глава – когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки. В случая жалбоподателят е
възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП.
С оспореното решение е прието, че Община Димитровград в качеството й на възложител на обществена поръчка е допуснала нарушение на чл. 70, ал.7 от ЗОП и чл.30, ал.1 от ППЗОП. Конкретно е прието, че в нарушение по чл. 70, ал.7 от ЗОП състоящо се в това, че в описанието в методиката за това кога даден участник получава съответен брой точки не дава възможност да бъде сравнена и обективно оценена предложената организация при изпълнение на поръчката, както и че в нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП с документацията по поръчката не са предоставяни никакви ясни и точни насоки представляващи минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение, а оценката по подпоказателите е извършена на база наличието на определен брой обстоятелства, без да може да бъде доказано значението им с оглед повишаването на предлаганото качество. Според административният орган описаните нарушения са довели до нередност по смисъла на т.11 , б.“а“ от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности при прилагане на критерии за възлагане, ограничаващ достъпа на кандидати/участници, тъй като в случая са били приложени критерии за възлагане ограничаващи достъпа на кандидати/участници, свързани с неяснота в начина на формулиране на подпоказателите за оценка и начина на оценяване на техническите предложения, която може да е оказала разубеждаващ ефект върху потенциално заинтересованите лица и създала риск пред възлагането на поръчката в условията на публичност, равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците. Предвид факта, че в процедурата е подадена само една оферта, е счетено , че разубеждаващият ефект е бил реализиран.
Сьгласно чл. 70, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), обществените поръчки се възлагат въз основата на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 от същия член са посочени критериите, въз основа на които се определя икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в рамките на неговата оперативната самостоятелност да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Съгласно чл. 70, ал.7 от ЗОП в документацията за участие възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Трайно в практиката на Върховният административен съд се възприема, че с цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, законодателят е указал в чл. 70, ал. 7 ЗОП, че методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни указания и тя да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират, както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи на ЗОП, посочени в чл. 2 от същия закон и ефективното разходване на обществените средства.
Преценката за съответствие на приетите от Община Димитровград показатели за оценка, с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на процесната обществена поръчка.
От данните по делото и конкретно от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите (л.178 и сл.) е видно, че изборът на изпълнител по поръчката е осъществен на база критерия „икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия за възлагане, посочен в нормата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена.
В методиката е посочен начинът на определяне на комплексната оценка, която се определя въз основа на показатели – Техническо предложение за изпълнение на поръчката – ТП, относителна тежест 70%, и Ценово предложение за изпълнение на поръчката – ЦП, с относителна тежест 30 %. Определена е формула, по която се изчислява комплексната оценка, като оценката по показател Техническо предложение се извършва въз основа на подпоказатели за оценка на техническите предложения. В табличен вид (л.181 и сл.) в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е направено описание на начина на оценка, която е включила в себе си три подпоказателя, както следва: подпоказател П 1 – „Подход за управление на проекта и качеството", подпоказател П2 – Методика за разработка на системата и подпоказател П3 – Управление на риска. В таблицата по Подпоказател П1, т.1 е посочено, следното: В допълнение към предложението на участника, което отговаря на основните изисквания, заложена в документацията за участие, е налице всяко от следните обстоятелства:
- По отношение на предложената методика за управление е направена обосновка за избора ѝ в съответствие с обхвата и целите на обществената поръчка. Описани са фазите, през които преминава управлението на проекта и дейностите, извършени във всяка една фаза съгласно предложената методика.
– Представени са всички междинни и крайни резултати по дейности/етапи за изпълнение на поръчката, както и времето на тяхното предаване. Представена е зависимостта, последователността и времетраенето на етапите и дейностите, включени в тях.
– Участникът е описал мерки за мониторинг и контрол, който ще упражнява с оглед качествено, точно и срочно изпълнение на поръчката с отчитане на спецификата на всеки от етапите и дейностите в тях“. В този случай предложението получава 60т., От начина на формулиране на т.2 и т.3 от същия подпоказател е видно, че получените при оценката точки са поставени в зависимост от това предложението съдържа най-малко 2 от цитираните обстоятелства или най-малко 1 от тях. В първия случай то се оценява с 20 т. , а във втория с 5т.
По подпоказател П2. В т.1 е посочено, че в допълнение към предложението на участника, което отговаря на основните изисквания, заложена в документацията за участие, е налице всяко от следните обстоятелства:
- Посоченият от участника подход за изпълнение на анализ и дизайн на софтуерната система и дефиниране на нейния обхват, включващ описание на дейностите, които изпълнителят ще извърши за постигане на очакваните резултати от всички дейности по анализ, посочени от възложителя.
– Описаният подход за разработка е съобразен с целите на поръчката и включва описание на похвати/техники/практики за постигане на цялостна разработка на системата.
- Предложена е нотация и примерно съдържание за изготвяне на детайлна техническа спецификация, която отговаря на стандарти или еквиваленти, съгласно предложената от участника методика за софтуерна разработка“. В този случай предложението се оценява с 20т.
От начина на формулиране на т.2 и т.3 от същия подпоказател е видно, че получените при оценката точки са поставени в зависимост от това дали предложението съдържа най-малко 2 от цитираните обстоятелства или най-малко 1 от тях. В първия случай то се оценява с 10 т. , а във втория с 5т.
По подпоказател П3, в т.1 е предвидено оценяване с 20 т. в случай че, в допълнение към предложението на участника, което отговаря на основните изисквания, заложена в документацията за участие, е налице всяко от следните обстоятелства: - Отчетени са възможните аспекти на проявление и области на влияние на идентифицирани от участника минимум 10 основни рискове за частично или цялостно неизпълнение на поръчката (възможност/вероятност от настъпване, очакван ефект, последици от настъпване на риска /влияние/). – Предложена са адекватни мерки за предотвратяване, ограничаване и преодоляване на идентифицираните от участника рискове и намаляване на негативните последици при тяхното евентуално възникване. – Участникът е описал мерки за мониторинг и контрол за изпълнение на поръчката, съобразно предложената методика за изпълнение и управление, които ще бъдат прилагани с цел постигане на качествено, точно и срочно изпълнение“. От начина на формулиране на т.2 и т.3 от същия подпоказател е видно, че получените при оценката точки отново са поставени в зависимост от това дали предложението съдържа най-малко 2 от цитираните обстоятелства или най-малко 1 от тях. В първия случай то се оценява с 10 т. , а във втория с 5т.
При този начин на формулиране на компонентите включени в подпоказателите и получаване на оценките по тях, обосновани са изводите на административният орган, че така формулирани посочените критерии за оценка по тези показатели са неясни и неточни. На първо място, както правилно е отбелязано в обжалваното решение „най-малко“ се отнася към определен минимум, който позволява надвишаване, а не към точно определен брой обстоятелства. При което се създава неяснота как да бъде оценена офертата на кандидат по всеки един подпоказател, в случаите когато предложението отговаря на две от обстоятелствата по всеки един компонентите на един подпоказател, тъй като то ще може да бъде оценено както с 5т., така и с 10т.
На второ място, не е ясно какво точно е имал предвид възложителя на поръчката под „основни изисквания заложени в документацията за участие“ посочени във всеки един от трите подпоказателя. Дефиниция на този термин не е дадена с документацията за участие, при което действително само предмет на предположения би могло да е дали се имат предвид минималните изисквания относно съдържанието на трите подпоказателя за оценка, които са част от техническото предложение, или се имат предвид прилагането на описаните подход, методология, управление на риска, график или пък се имат предвид техническите показатели на съответната мобилна система за медицинска помощ, като съвкупност от специализиран автомобил, медицинска апаратура към него, монтаж и гаранционно обслужване. Необосновани са твърденията на оспорващата страна, излагани и в хода на административното производство, че основните изисквания са всъщност минималните изисквания към офертите, респ. пълнотата на представените със същата документи, доколкото тя няма отношение към подлежащите на оценка параметри на техническото предложение. Липсата на обяснение от страна възложителя на посочения израз води до неяснота относно какво съдържание влага в тях Община Димитровград и дали описанието извършено от участника ще покрие тези изисквания. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в процедурата, сочат за липсата на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател - в този смисъл и практиката на ВАС обективирана в Решение № 5546 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9017/2019 г., VII о.
Съдът споделя и доводите на административният орган, че от начина на описание на компонентите включени в подпоказателите може да се направи извод, че оценките по тях са поставени единствено в зависимост от броя на включените обстоятелства, а не и значението на всеки компонент спрямо качеството на изпълнението. Това на практика води до липса на възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения в офертите, касателно обстоятелствата включени в подпоказатели П1,П2 и П3, които се иска участниците в обществената поръчка да посочат в предложенията си. Методиката за оценка следва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя присъждането на точките в субективната преценка на комисията.
Конкретно по показателя П3 от документацията по поръчката се установява че възложителят не е идентифицирал в документацията за участие рискове, при което се установява изложеното във фактическите съображения на акта, че участниците по никакъв начин не са ограничени при описване на отчитаните от тях рискове, а същевременно липсва критерии за преценка дали предложените от тях мерки за предотвратяване, ограничаване и преодоляване на така идентифицираните от участника рискове са действително адекватни. Акцентирано е върху броя рискове и описанието им, а не и върху относимостта им и адекватността им спрямо предмета на поръчката. Липсват и критерии за преценка на адекватността на предложените мерки за ограничаване и преодоляване на очакваните основни рискове. Тези основни рискове и критериите за преценка адекватността на мерките за ограничаване и преодоляването им следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не следва да се предлагат от участниците. В случая липсват предварително предварително зададени обективни измерители. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по този подпоказател е в нарушение на изискването на чл.70, ал.7 от ЗОП и води до субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците и наличие на потенциален разубеждаващ ефект.
Правилни са и изводите на органа, че на практика липсва разлика в съдържанието между въведените трети обстоятелства по подпоказател П1 и подпоказател П 3, които ще се оценяват, при което този компонент ще се оценява два пъти от комисията.
Видно от съдържанието на методиката, по трите подкомпонента ще се оценява само и единствено наличието на описание направено от участника по всеки един компонент, като с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече и по-конкретни описания на дейностите. Това правилно е прието от административният орган за нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, тъй като възложителят е използвал пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите като показател за оценка, като се е позовал на изброяване на обстоятелства, които да бъдат предмет на оценка. Обикновеното изброяване на обстоятелства не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като по този начин не се осигурява гаранция, че за изпълнител ще бъде избрано лицето, предложило икономически най-изгодна оферта. В този смисъл и практиката на ВАС изразена в Решение № 11933 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 385/2019 г., VII о. Решение № 9597 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3885/2020 г., VII о. и др.
Съдът споделя доводите на жалбоподателя,
че всяка оценителна
дейност при наличие на критерии за
оценяване предполага форма на субективна преценка. Но, наличието на субективна преценка не означава,
че е допустимо същата да е необоснована или, че възложителят не следва да
разпише ясни правила за това какво се изисква от участниците и точни и ясни
условия на които следва да отговарят предложенията им.
В случая, в методиката не се съдържат ясни правила за оценяване на техническите предложения и оценката на същите не е обусловена от обективни обстоятелства. Ето защо правилно е прието от административният орган, че тя има разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници в процедурата. Поради това съдът приема, че формираният в обжалваното решение извод за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП е в съответствие с материалния закон.
Съответно на доказателствата и закона е прието в оспореният акт, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т.11 от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Определената в случая финансова
корекция е доказана по своето основание – нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Индивидуализираният размер е минимално допустимият - 10 %, ,
който е адекватен на
характера и тежестта на възприетите от органа и от съда нарушения, съставляващи
нередности при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова
помощ от ЕСИФ.
Правилно е определена и основата върху която да се наложи корекцията- допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с изпълнителя на поръчката. С оглед стойността на допустимите разходи 10 % от тях се равняват на 85 929.24 лева с ДДС. Видно от формата за изчисляване на финансовата корекция изпълнението на договора се финансира на 100% по програмата, без да има съфинансиране от Община Димитровград. С оглед изложеното съдът намира, че оспореният акт е издаден в съответствие материалния закон, а оттук и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава.
При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски по делото, представляващи юрисконсулско възнаграждение.
Предвид горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Димитровград, против Решение РД-02-14-590/22.07.2020г. на Ръководителя на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014г. - 2020г.“ за определяне на финансова корекция в размер на 85 929.24 лева, с включен ДДС, представляваща 10% върху разходите по договор № Дог-МСП-197/2019г., сключен между Община Димитровград и обединение „КОНТРАКС СОЛОМЕД“, гр.София.
ОСЪЖДА Община Димитровград да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100.00 лева (сто лева) представляващи юрисконсулско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, пред ВАС в 14- дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: