РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
21.02.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VIІІ състав, в публично заседание на двадесет
и девети януари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм.
дело № 562 по описа за 2018
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение №
РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.
(ОПРР). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на
атакувания административен акт поради противоречие с приложимите
материалноправни норми, съществени процесуални нарушения и несъответствие с
целта на закона. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане
на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган
(УО), чрез процесуалния си представител адв. Р., оспорва жалбата, като
неоснователна и недоказана. Излага подробни съображения в подкрепа на
оспорвания акт в депозирана по делото писмена защита. Претендира присъждане на разноски
по приложен списък.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е частично основателна.
Жалбата на Община Русе, въз основа на
която е образувано настоящото производство е депозирана пред Административен
съд – София град, където е образувано адм.д. № 12088/2018 г., прекратено с
определение на същия съд №
7437/21.11.2018 г. като делото е изпратено по компетентност за разглеждане от
настоящия съд. С оглед на това жалбата, с приложенията към нея, както и цялата
административна преписка са в кориците на това дело - № 12088/2018 г. на АССГ и
цитираните по-долу в решението страници са от него.
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-297/12.12.2016
г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0002-C01) –
л. 307-л.315. Въз основа на този договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 16 790 422,69 лв. по ОПРР 2014-2020,
приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0002
„Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за
обществен отдих“. Одобреният проект е на стойност 16 860 657,16 лв. и
се осъществява чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината, както
и чрез собствен принос в размер на 70 234,47 лв. Във връзка с изпълнението
на проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект „Реконструкция и рехабилитация
на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“, инвестиционен
приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция
и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Баба Тонка“, ул. „Църковна
независимост“, ул. „Райко Даскалов“ и , гр. Русе; Обособена позиция № 2: Рехабилитация
и изграждане на зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в района на
ж.п.прелеза на речна гара до ул. „Мостова“, гр. Русе – първи, втори и трети
етап; Обособена позиция № 3: Парк на Младежта – реконструкция и
паркоустрояване, в т.ч. изграждане на голяма детска площадка и фитнес площадки
на открито, гр. Русе , к-с „Възраждане“ – четвърти етап. Процедурата е
приключила със сключването на договори за обществена поръчка: по обособена позиция
№ 1 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01 с
изпълнител „Пътинженерингстрой – Т“ ЕАД; по обособена позиция № 2 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-03 с
изпълнител Консорциум „Дунав Инфра“ и по обособена позиция № 3 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-02 с
изпълнител „Никс – 2002“ ЕООД.
Обществената поръчка била обект на предварителен контрол преди верификация
на разходите по сключените договори. За резултатите от осъществения контрол е
съставен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след
открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (л. 231-л.286). Според
отразеното в контролния лист (раздел „Коментари и препоръки за последващи
действия“) са констатирани три нарушения на правилата на Закона за обществените
поръчки. На първо място проверяващите установили, че възложителят е въвел като
критерий за подбор изискване към участниците да са изпълнили през последните
пет години строителство с предмет и обем, идентични с тези на поръчката.
Разяснение относно това какво ще разбира възложителят под „идентичен или сходен
предмет“ е дадено в обявлението за обществената поръчка, а относно „идентичен
или сходен обем“ разяснението е направено с решение за одобряване на обявление
за изменение или допълнителна информация (л. 75-л.76). Обемът е дефиниран за
всяка от обособените позиции на поръчката поотделно чрез посочване на левова
стойност без ДДС. Този начин на определяне на понятието „идентичен или сходен
обем“ проверяващите счели, че е в противоречие с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 63,
ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Второто посочено от
проверяващите нарушение е на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и
3 от ЗОП и се изразява в приета от възложителя незаконосъобразна методика. Тук
проверяващите подробно анализирали начина на оценяване на офертите на
участниците в поръчката по показателя „Техническо предложение на участника за
изпълнение на поръчката“ и стигнали до извод, че утвърдената от възложителя
методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците. На последно
място проверяващият екип приел, че е налице и нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП
във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1 т. 3 от ППЗОП.
Установено било, че ЕЕДОП на един от участниците в Консорциум „Дунав Инфра“ не
е подписан от всички задължени по силата на закона лица, поради което не може
да бъде извършена преценка дали този участник, класиран като изпълнител по една
от обособените позиции, отговаря на изискванията за лично състояние
Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на
началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с писмо вх. № 99-00-6-900/07.08.2018
г. (л. 230).
С
писмо изх. № 99-00-6-900(1)/22.08.2018 г. (л. 287-л.296) управляващият орган
уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 528 сигнал за нередност, като
описал подробно установените нарушения от фактическа страна, посочил
направената им правна квалификация, вкл. и като нередности, като първите две
нарушения били квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(за краткост Наредбата за посочване на нередности), а третото нарушение – по т.
13 от същото приложение. В писмото бил отразен и предвиденият за тези нарушения
размер на финансова корекция като е посочено, че съответстващият и на трите
нарушения поотделно размер е 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатите договори.
В рамките на предоставения срок
постъпило становище от жалбоподателя (л. 297-302), с което се оспорват констатациите
на проверяващия екип относно квалифицирането на действията на възложителя като
нарушения на съответните разпоредби на ЗОП.
Преписката по сигнал за нередност № 528 в цялост била докладвана на
управляващия орган с докладна записка изх. № 99-00-6-900(4)/18.10.2018 г. на началника на отдел
„КОПН“ (л. 303-306)
с предложение за приключване на сигнала с установяване на нередност по т. 9, т.
10 и т. 13 от Наредбата за посочване на нередности и налагане на финансова
корекция в размер на 5 % от всички допустими разходи по договора с изпълнител.
Изложени са общи мотиви (и за трите нарушения) при определяне на размера на
финансовата корекция и те са следните: методиката не е предмет на обжалване;
няма отстранени участници на това основание; условието се отнася само до едно
от лицата, офертата е подписана от лице с правно основание; няма доказателство,
че спрямо лицето са налице основания за задължително отстраняване, а формално
ЕЕДОП не е подписан от това лице; обществената поръчка е проведена при
задоволително ниво на конкуренция, което означава, че неправомерно определените
от възложителя критерии за подбор не са увредели сериозно конкуренцията, предвид
броя на участниците – 5 по обособена позиция 1; 3 по обособена позиция 2 и 3 по
обособена позиция 3.
В докладната записка не се съдържа
отделно индивидуализиране на размера на финансовата корекция за всяка от
установените три нередности. Върху докладната записка на 22.10.2018 г. е
поставена резолюция със следното съдържание: „Приключване на сигнал № 528 с
определяне на ФК – 5 % в/у р/ди по д-ри за СМР – неправомерни критерии за
подбор/неравнопоставено третиране на кандидати след подаване на офертите.“.
На същата дата (22.10.2018 г.) било
издадено оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-1366/22.10.2018
г., с което бил приключен сигнал за нередност № 528 с установяване на нередност
по т. 9, т. 10 и по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности; установяване на извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 и
ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с по чл. 2, ал.
1 и ал. 2 от ЗОП – за установеното нарушение ограничителен критерий за подбор;
на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП – за нарушението незаконосъобразна методика и чл. 107, т. 1 от ЗОП
във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП – за
нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 2;
определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по
сключените договори по трите обособени позиции или 751 120,26 лв. с ДДС.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
В чл. 2, т. 4 от
Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от
Регламент № 1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото
решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с
оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на административния
орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът
за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл.
28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.
Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на РРБ за
определяне на ръководител на УО на ОПРР (л. 371) е издадена на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9,
ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице валидно
овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално
компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни основания
съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочат установени
нередности, състоящи се в допуснати нарушения на ЗОП. Съдът намира, че от
посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във
връзка с наличието на нередност.
Административният орган
сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ, вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 59, ал. 2
и 5 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1
и 2; чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 107,
т. 1 от ЗОП във връзка с чл.54, ал. 1 т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от
ППЗОП, във вр. с чл. 102 и чл. 30 от Регламент № 966/2012 на ЕП и на Съвета.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно
производствените правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във
връзка с регистриран сигнал за нередност № 528 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила.
Административният орган е установил с допустими доказателствени средства
относимите за случая факти и обстоятелства. Не е спазен изискуемият от чл. 73,
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец след получаване на
възражението, предвид това, че възражението е постъпило при органа на 30.08.2018
г., а решението е издадено едва на 22.10.2018 г., но доколкото се касае за
инструктивен по характера си срок, то не е налице процесуално нарушение, което
да има последица незаконосъобразност на оспорения акт.
Съответствие на акта с материалния
закон
По същество между страните по делото
не е налице спор относно установените фактически обстоятелства, свързани с
проведената от жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект „Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“, с
три обособени позиции. Релевантните факти се установяват и от приложените по
административната преписка доказателства, както и от представените от оспорващия
с жалбата такива. Възраженията на жалбоподателя се отнасят до правилното
приложение на закона, респ. материалната законосъобразност на оспорения акт. С
последния е наложена финансова корекция на Община Русе за извършени три нарушения
на правилата на ЗОП, които три нарушения са квалифицирани като три нередности
по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, съответно по т. 9, т.10 и
по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. От мотивите на решението (раздел „Анализ
на нарушенията от правна страна“) е видно, че всъщност нарушението по т. 1 е
квалифицирано като нередност едновременно по т. 9 и т. 10 от Наредбата за
посочване на нередности; нарушението по т. 2 е квалифицирано като нередност по
т. 9 и нарушението по т. 3 е квалифицирано като нередност по т. 13 от Наредбата
за посочване на нередности.
Първото нарушение, описано в
оспореното решение, касае въведен от възложителя критерий за подбор. От
съдържанието на обявлението за обществената поръчка – Раздел ІІІ.1.3)
Технически и професионални възможности, е видно, че жалбоподателят като
възложител е поставил изискване към кандидатите за участие в обществената
поръчка да са изпълнили за последните пет години, считано то датата на подаване
на офертата, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е
започнал дейността си, дейности – строителство с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката. Изпълнението на посочения критерий за подбор се
декларира от кандидатите в ЕЕДОП, като участникът, избран за изпълнител следва
да докаже спазването на посоченото изискване чрез представяне на списък на
строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания. Възложителят изрично е посочил в
обявлението, че под идентично или сходно с предмета
на поръчката се разбира строителство: изграждане и/или реконструкция и/или
основен ремонт и/или еквивалентна дейност на пътища първи и/или втори и/или
останалите класове от републиканската и/или улична мрежа в населено място и/или
на автомагистрали и/или скоростни пътища и/или и/или вътрешни улици и/или пътища
и/или други подобни на тях (мост; вътрешнозаводски път и/или еквивалент) от
пътната/уличната инфраструктура за обособена позиция 1, а за обособени позиции
2 и 3 от настоящата поръчка - реконструкция и/ или благоустрояване и/или
паркоустрояване на паркове, градини и/или зони за обществен отдих.
Върху проекта на
обявление е осъществен предварителен контрол (І етап) от страна на Агенцията по
обществени поръчки (АОП) на основание чл. 232, ал. 3, т. 1 и ал. 5 от ЗОП.
Изготвеното от АОП становище (достъпно на интернет страницата на жалбоподателя
- http://ruse-bg.eu/bg/displayzop/586/225/index.html)
съдържа следната констатация: „В поле ІІІ.1.3) се изисква участникът да има опит в
изпълнението на „дейности – строителство с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката“. Дадена е дефиниция относно идентично или сходно
строителство, но доколкото в обявлението не се съдържа информация за обема на възлаганите
дейности, изискването е неясно. Препоръчваме в поле ІІ.2.4) на всяка от
позициите да се посочи обемът на съответните дейности (вж. чл. 46, ал. 2 ЗОП и
Приложение 4, Част Б, т. т. 7 към ЗОП)“. Препоръките
на контролните органи от АОП не са били съобразени при одобряване и публикуване
на обявлението за обществената поръчка, поради което в становището на АОП при
осъществения контрол след обявяване на поръчката, отново е вписана констатация,
че в поле ІІ.1.3) на обявлението
е посочено какво е разбирането на възложителя за строителство, идентично или
сходно с предмета на поръчката, но липсва указание какво е разбирането му за
сходен обем. От предоставената
информация не може да се изведе заключение какъв обем възложителят ще приеме за
достатъчен опит на участника. С оглед на това
становище възложителят е взел решение за допълнение (поправка) на обявлението
за обществената поръчка като е включил в Раздел ІІІ.1.3) следния текст: „Под
идентичен или сходен обем за първата позиция следва да се разбира
изпълнено/изпълнени едно или повече строителство/строителства с предмет,
идентичен или сходен с предмета на първата позиция в общ обем съответстващ на
480 000 лева без ДДС, за втората обособена позиция следва да се разбира
изпълнено/изпълнени едно или повече строителство/строителства с предмет
идентичен или сходен с този на втората позиция в общ обем съответстващ на 610
000 лева без ДДС, а за третата обособена позиция следва да се разбира
изпълнено/изпълнени едно или повече строителство/строителства с предмет
идентичен или сходен с този на третата позиция в общ обем съответстващ на 260
000 лева без ДДС.“. Изрично е посочено, че промените в обявлението се правят
във връзка с изразеното от АОП становище.
Съдът намира, че
правилно административният орган
/ответник по делото/ е възприел даденото от жалбоподателя определение на
понятието „идентичен и сходен обем“ като ограничително условие, с което е се
нарушава основен принцип на ЗОП, а именно недопускане на неравно третиране на
кандидатите и участниците в обществени поръчки.
Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в редакция преди изм. ДВ, бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) дава възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство и три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Правилно административният орган е приел, стойността на изпълнен договор не е релевантен факт относно техническите възможности на кандидата. Възможността възложителят да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет или обем, сходен с тези на поръчката, не означава, че същият може да използва стойността на тези предходни дейности като измерител на стандарт за качество. Под обем на изпълнени дейности в случая следва да се имат предвид техническите и функционални характеристики, размерът и сложността на изпълнената дейност/продукт, а не неговото финансово измерение. Поставянето на определени финансови измерения в изискванията за технически способности на кандидатите необосновано ограничава кръга на участниците в процедурата. От една страна, стойността на договора не доказва технически способности на кандидата. От друга страна кандидат, който е изпълнил сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, е бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото чрез поставеното изискване не се доказват технически възможности на кандидата, същото се явява необосновано ограничаващо участието в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Само в допълнение следва да се посочи, че и самият законодател прави разграничение между понятията „обем“ и „стойност“, въпреки липсата на легална дефиниция на тези понятия. В нормата на чл. 64, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП се посочва, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците и в частност на поставено изискване по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП се представят списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, съответно списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. Посочвайки като отделни реквизити на списъка стойността и обема на извършените строителство или услуга, законодателят очевидно ги счита за различни понятия, поради което е недопустимо измерител на обема на извършената дейност да бъде нейната стойност. В тази връзка неоснователно се явява възражението на жалбоподателя, аргументирано с даденото от АОП становище при осъществен контрол по чл. 232 от ЗОП по друга, идентична по предмет обществена поръчка (л. 73-74). Дори и в това становище контролният орган е потвърдил наличието на неяснота относно понятието „сходен обем“ като гадаейки е изложил хипотетична вероятност каква би могла да бъде преценката на възложителя по отношение на този критерий за подбор, при констатираната неяснота. Становището не сочи начин за дефиниране на понятието „обем“.Обосновано управляващият орган е констатирал, че при провеждането на процесната обществена поръчка жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 5 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Това нарушение е квалифицирано от ответника като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности. В оспореното решение (на стр. 51 от решението) се посочва, че нарушението по т. 1 е нередност едновременно по т. 9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по т. 10 от същия раздел на приложението към наредбата. В т. 9 от приложението са обхванати нарушенията, представляващи неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, а в т. 10 се включват нарушенията, при които възложителят е утвърдил критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. В процесния случай съдът намира, че квалификацията, направена от ответника, е правилна само досежно квалифицирането на установеното по т. 1 от решението нарушение като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като обвързването на обема на изпълненото от кандидатите строителство през последните 5 години със стойността му, представлява неправомерен критерии. Това нарушение обаче не може да бъде квалифицирано и като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото изискването кандидатите да са изпълнили определен обем строителство през последните 5 години е допустим критерий за подбор при изпълнение на поръчка за строителство, т.е. налице е свързаност с предмета на поръчката. Доколкото обаче конкретния обем, който възложителят изисква, е неправилно определен чрез посочване на стойност, то не може да се обоснове, че критерият се явява непропорционален.С оглед на изложеното до тук, решението на УО на ОПРР 2014-2020г., в частта с която е установена нередност по т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
За нарушението по т. 1 от решението,
квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата, правилно
е определен процентен показател на финансовата корекция в минимален размер – 5
%.
Второто нарушение, установено от УО,
е свързано с одобрената от възложителя методика за оценка на подадените в
процедурата оферти. Административният орган много подробно е описал
установените несъответствия досежно единият от показателите, включени в
комплексната оценка. В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка
възложителят е възприел да оценява подадените оферти по критерий „оптимално
съотношение качество/цена“ (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Прието е офертите
да бъдат оценявани по три показателя: Техническо предложение на участника за
изпълнение на поръчката, Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката
и Ценово предложение за изпълнение на поръчката. Показателят „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“, от своя страна се
основава на оценката на две характеристики: характеристика, относима към организация
и професионална компетентност на персонала, осъществяващ дейността (Х1) и характеристика,
относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството (Х2).
Административният орган е установил, че заложената в методиката за оценяване (л.
361-л.366) скала за определяне на оценките и по двата компонента на този
показател и особено в частта за организацията и професионалната компетентност
на персонала, е направена по начин, който води до противоречия при оценяването
(подробно посочени с конкретни примери в оспореното решение) и не допринася за
избор на най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката. Съдът споделя
изводите на административния орган като намира извършения от ответника анализ
на приложението на утвърдената методика в тази й част за задълбочен и
обективен. Оспорващият в жалбата си се позовава на вписаното в документацията
условие, че за предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни
експерти. Развита е тезата, че чрез предложените допълнителни експерти
възложителят е дал възможност на участниците да компенсират евентуално по-малкия
общ и специфичен професионален опит на експертите от основния си екип. Този
довод обаче се опровергава на първо място от съдържанието и смисъла на самата
документация, според която за получаване на съответния брой точки за предложени
допълнителни експерти задължително следва да е изпълнено условието функциите и
отговорностите на тези експерти да не се препокриват с функциите и
отговорностите на експертите от основния екип, а само да ги допълват. При това
положение не може да се твърди, че по-краткият професионален опит на експертите
от основния екип на участника може да се компенсира с допълнително предложените
експерти, чиито функции и задачи според условията на поръчката следва да са
различни. При точното приложение на изработената методика в случая, в който
участник, получил максимален брой точки (37 точки) за основния си екип и е предложил
двама допълнителни експерти ще получи 7 точки според утвърдената методика.
Такъв брой точки би получил и участник, чиито основен екип е оценен по втора
скала (от 22 до 29 точки) и не е предложил нито един допълнителен експерт. Следователно,
при очевидно неравностойни технически предложения в частта по първия
подпоказател, офертите ще бъдат оценени еднакво в тази част. Могат да бъдат
дадени и други подобни примери. Прилагането на приетата от възложителя методика
относно първия компонент от показателя „Техническо предложение“ води до
аномалия (алогичност) при оценяване на подадените оферти, с което се
опровергават декларираните от жалбоподателя – възложител цели при избора на
изпълнител на поръчката.
Подобна нелогичност е налице и
относно втория компонент от този показател за оценка – „Характеристики,
относими към дейността, свързана с изпълнението на строителството“, доколкото
скалата за оценяване и тук е обвързана един пък от кумулативното изпълнение на
определени изисквания, а от друга страна при по-ниските степени на скалата
съответните изисквания са определени алтернативно. В тази част от методиката,
освен аномалията на възприетата скала за оценка, административният орган сочи
още, че е налице и неяснота относно изискуемото съдържание на офертата. В тази
част техническото предложение на кандидатите следва да съдържа предложение за
изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно
техническата спецификация на възложителя и разработения инвестиционен проект
във фаза технически проект, включващо естетически, функционални характеристики
на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, екологични,
иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и
предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството на изпълнение на
възлаганите СМР. Възложителят е дал пояснение какво ще се приема за
„естетически характеристики“, „функционални характеристики“ и „функционалност“,
„предназначение за всички потребители“, „достъпност до обекта“, „екологични
характеристики“, „иновативни характеристики“ и „иновативни търговски техники и
условия“, както и какво следва да е съдържанието на предложените от участника
„мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР“.
Възложителят е предложил примерни
изброявания на характеристиките, които участниците следва да включат в офертите
си, но е оставена отворена възможност
всеки участник по собствена преценка да може да включи в офертата си
характеристики, неопределени по вид и приложение. Възложителят е посочил
определени категории преимущества, въз основа на които ще се установи
предимство на дадена оферта, но е завършил своите предложения с „или други”,
което дава възможност на комисията да избере характеристиките, които да
сравнява. При въвеждане на условията, на които да отговарят офертите на
участниците, са използвани термини: „гарантиране на качествен ефект”, „добавена
стойност”, „безпроблемна употреба”, „иновативни характеристики”, „иновативни
търговски техники и условия”, „конкретни мероприятия за максимално намаляване
на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци”,
но липсват обективни критерии за точното оценяване на посочените характеристики,
конкретни указания и стъпки относно начина, по който ще се извърши преценката и
сравнението им. Субективната преценка на комисията при оценяването обаче трябва
да се приложи при конкретни и ясни условия, на които да отговарят предложенията.
Напр. за критерият „иновативни
характеристики”, ”иновативни търговски техники и условия” липсва определеност – какво се влага в изискването за
нововъведение, кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение
или при какви условия (предвид предмета на поръчката – нормативни) и в каква
област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на
поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология. Изискването
да се „демонстрират" „възможно най-качествените на пазара материали,
оборудване и други продукти и артикули", „така че да личи че участникът е
оферирал дори и най-дребните детайли" също не въвежда категория на
определяемост. Неяснотата е свързана и с това по какви предпоставки или
статистически данни дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на
пазара", тъй като посочването на „най-дребни детайли", което само по
себе си е субективна и дори объркваща категория, не дава нужната информация.
Така участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има
техническото предложение при поръчка за СМР, за да гарантира търсения
„качествен ефект" чрез предлагането на „възможно най- качествените на
пазара" неизчерпателен по вид и брой „материали, оборудване и други
продукти и артикули". Множеството други коментирани от УО примери от
методиката за оценяване, като едновременно изпълнени условия за постигане на
максимална оценка, установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в
липса на достатъчно информация, яснота и определяемост и дори противоречивост на
изискванията за потенциалните участници за подготовка на техническите им
предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показатели
от членовете на комисията.
Като краен извод административният
орган е счел, че по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно първата норма, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. В решението като нарушена е
посочена и нормата на ал. 5 от същия чл. 70 на ЗОП, според която показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. Цитираната нормативна уредба дава възможност на
възложителите да включат в методиката за оценка и качествени критерии, които
нямат количествено изражение, но едновременно с това задължава възложителите
така да определят начина на формиране на оценка по тези критерии, че да се
осигури съпоставимост на офертите и обективното им оценяване в съответствие с
предмета на поръчката и техническите спецификации. В конкретния
случай възложителят в съответствие със законовите правила е избрал качествени
параметри за оценяване на подадените оферти – професионална квалификация и опит
на екипа, предложени допълнителни експерти, предложени характеристики, относими
към дейността, свързана с изпълнението на строителството, но е обвързал тези
критерии със съдържание и начин на формиране на конкретната оценка, които не
осигуряват обективност и най-вече съпоставимост на подадените оферти. Така
изработената методика е незаконосъобразна, което съставлява нередност по
смисъла на т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности –
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“. За тази нередност е
предвидено налагане на финансова корекция в размер на 25 % с възможност този
размер да бъде намален на 10 % или на 5 % в зависимост от тежестта на
нарушението. В мотивите на оспореното решение е посочено, че адекватният размер
на финансовата корекция за това конкретно нарушение е 5 %, който размер е
аргументиран с обстоятелството, че методиката не е била предмет на обжалване,
няма отстранени участници на това основание. На последно място е посочен
аргумент, че обществената поръчка е проведена при задоволително ниво на
конкуренция, което означава, че неправомерно определените от възложителя
критерии за подбор не са увредили сериозно конкуренцията, предвид броя на
участниците – 5 по обособена позиция 1; 3 по обособена позиция 2 и 3 по
обособена позиция 3. Доколкото нарушението по т. 2 от решението касае
законосъобразността на утвърдената методика, т.е. на критериите за възлагане, а
не на критериите за подбор, то този аргумент е неотносим към конкретното
нарушение.
На последно място в
оспореното решение е описано нарушение, свързано с незаконосъобразно избран
изпълнител по обособена позиция 2 от обществената поръчка. В случая няма спор,
че участникът Консорциум „Дунав Инфра“ е избран за изпълнител на обществената
поръчка по обособена позиция 2. Единият от участниците в консорциума е „Инфра
Кепитал“ ЕООД. В офертата на Консорциум „Дунав Инфра“ е представен ЕЕДОП на
този участник в обединението, който ЕЕДОП е от управителя на дружеството Ива
Кацарова – Кичеец. Безспорно е също така, че собственик на капитала на
дружество „Инфра Кепитал“ ЕООД е друго търговско дружество – „Армо Груп“ ЕООД с
управител Петър Кирилов Кичеец. При тези данни УО е приел, че ЕЕДОП на
дружество „Инфра Кепитал“ ЕООД не е подписан по законоустановените правила на
чл. 40, ал. 1 т. 3 от ППЗОП от едноличния собственик на капитала. Прието е, че
в случаите, в които управителят и едноличният собственик на капитала в
еднолично дружество с ограничена отговорност не съвпадат, то ЕЕДОП следва да
бъде подписан и от двете лица. Неподписването на ЕЕДОП от едноличния собственик
и не посочването му в него препятства извършването на преценка дали участникът
в обединението „Инфра Кепитал“ ЕООД отговаря на изискванията за лично
състояние. Изпълнението на тези изисквания не е установено и към момента на
сключване на договора с Консорциум „Дунав Инфра“, тъй като към този момент не е
представено свидетелство за съдимост на представляващия едноличния собственик
на капитала – Петър Кичеец. Като краен извод УО е приел, че е налице нарушение
на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал.
1, т. 3 от ППЗОП.
Съгласно
чл. 107, т. 1 от ЗОП освен
на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник,
който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго
условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за
потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в
документацията. Нормата на чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в относимата редакция
към момента на обявяване на обществената поръчка) от своя страна предвижда, че
възложителят отстранява от участие в процедура за
възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е осъден с влязла
в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а
– 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253 – 260, чл. 301
– 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс. По силата на чл.
54, ал. 2 от ЗОП основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват
участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други
лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от
тези органи. В процесния случай спорът се свежда до това, кои точно са
задължените лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП, които следва да декларират в ЕЕДОП,
респективно да удостоверят при сключване на договор, липсата на основанията за
отстраняване по чл. 54 от ЗОП. Детайлизиране на изискването на чл. 54, ал. 2 от
ЗОП е направено в чл. 40 от ППЗОП. Съгласно чл. 40, ал. 1 от ППЗОП Лицата
по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП са: 1. лицата, които представляват
участника или кандидата; 2. лицата, които са членове на управителни и надзорни
органи на участника или кандидата; 3. други лица със статут, който им позволява
да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на
този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или
надзорните органи. Няма изрично посочване на тези лица, доколкото същите могат
да бъдат предвидени в приложимото законодателство, по което е учреден
съответният участник, респективно в учредителни или други документи, определящи правомощията на лицата в структурата
на съответния участник. В конкретния случай УО твърди, че едноличният
собственик на капитала на „Инфра Кепитал“ ЕООД е именно такова друго лице,
чийто статут му позволява да влияе пряко върху дейността на предприятието по
начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лице, членовете на
управителните или надзорните органи. Едноличният собственик на едно дружество
във всички случаи не упражнява пряко влияние по еквивалентен начин на този,
който е валиден за представляващите го лица, в разглежданата хипотеза управителят
на ЕООД. Въздействието, което може да окаже „Армо Груп“ ЕООД – собственик на
капитала на „Инфра Кепитал“ ЕООД, не е пряко, а също така не е и еквивалентно.
С оглед на изложеното
съдът намира, че в настоящия случай не е налице твърдяното от УО нарушение на
чл. 107, т. 1, вр. чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОп и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, а
от там липсва и нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата за посочване
на нередности.
В обобщение на изложеното
до тук съдът намира, че безспорно установени и доказани по делото са единствено
нарушенията по т. 1 и т. 2 от оспореното решение, като и двете нарушения правно
се квалифицират като нередности по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за
посочване на нередности.
Размерът на корекцията следва да бъде
определен съобразно чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ размерът на ФК следва да бъде определен по пропорционалния метод, както
правилно е приел административният орган. Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за
посочване на нередности при прилагането на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2 (в случая определеният от
УО – 5 %), се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага
следната формула: К = Пк x Ср, където: К
е стойността на финансовата корекция; Пк
– процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното
приложение; Ср – сумата на допустимите,
поискани от бенефициента, разходи, за който е констатирано нарушението.
Цитираните норми сочат, че законосъобразното определяне на размера на
финансовата корекция е обусловено от два елемента, както от правилно определяне
на процентния показател, така и от правилно определяне на стойността на
разходите, върху които следва да бъде приложен този процентен показател, т.е.
основата за определяне на корекцията.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
допустимите разходи, т.е. променя се основата, от която се изчислява
договореният процент финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.
Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ регламентира само
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е видно и
от изричните разпоредби на чл.чл. 1, 2, 3, 6 от същия, а след изменението на
чл. 1, ал. 2 и средствата от национално финансиране. Това означава, че няма законово
основание за определяне на финансова корекция върху средствата, представляващи
собствен принос на бенефициера. Определянето на
финансова корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в
общо допустимите разходи по договора, би превърнало автоматично тази част на
финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4)
Регламент № 2988/95, не е. (вж. решение Neamt,
С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е
административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент №
2988/95, а не административна санкция по
смисъла на чл. 5 Регламент №
2988/95. Съгласно цитираните разпоредби
общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата
облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се
разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98 (2)
Регламент № 1083/2006 финансовата корекция
се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена
операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на
негови собствени средства.
Съгласно
конкретния договор за предоставяне на жалбоподателя на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020, финансирането на одобрения проект се осъществява чрез
средства по програмата, а така също и чрез задължителен собствен принос на
бенефициера. Според правилата на ОПРР 2014-2020 финансирането по програмата се
осъществява от ЕФРР и от националния бюджет. С оглед на това основата, върху която би
следвало да бъде определена финансовата корекция в конкретния случай следва да
са допустимите разходи по сключените договори по трите обособени позиции, финансирани
по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. В случая това не е сторено. В решението за
налагане на финансова корекция е посочено, че същата е определена като 5 % от
допустимите разходи по трите сключени договора в резултата на проведената
обществена поръчка, които са на стойност съответно 3 743 407,57 лв.,
6 154 561,36 лв. и 2 655 874,21 лв. без ДДС или общо 12 553 843,14
лв. без ДДС (15 064 611,77 лв. с ДДС). В самото решение не се сочи
какъв е размера на допустимите разходи по всеки от договорите. В същото време
изчисленият и посочен в решението размер на финансовата корекция е 751 120,26
лв. с ДДС, което не представлява 5 % от стойността на договорите. Детайлите по
изчисляването на посочената сума са отразени в приложена по преписката форма за
изчисляване на финансова корекция (л. 328). В нея за всеки от трите договора
изрично е посочена стойността на договора с ДДС, а за договора, сключен по
обособена позиция № 1 е посочена и „стойност на допустимите разходи в рамките
на АДБФП № РД-02-37-297 в размер на …. лв. с ДДС“, която стойност е различна от
стойността на договора. В допълнителни пояснения под таблицата се посочва, че
неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по
договорите, което се установява и при съпоставката на сумите посочени в колоните
за определяне на финансовата корекция. Така определената финансова корекция (от
5 %) е диференцирана съобразно източниците на финансиране, но извършеното
разпределение не отчита наличието на собствен принос за финансирането на
проекта. Сумата на определената финансова корекция е разпределена единствено в
колоните ЕФРР и НФ, т.е. представляващи безвъзмездна финансова помощ. Това
сочи, че при определяне на основата, от която е изчислена финансовата корекция
не са изключени средствата представляващи собствен принос на бенефициера,
поради което решението на УО в тази част следва да бъде изменено.
Изложените до тук мотиви
налагат следните крайни изводи:
С оспореното решение
законосъобразно са установени допуснати от жалбоподателя две нарушения на
разпоредбите на ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка, а именно –
поставяне на ограничителен критерий за подбор в нарушение на чл. 59, ал. 2 и 5
от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и утвърждаване
на незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал.
7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Посочените нарушения правилно са квалифицирани като нередности по смисъла
съответно на т. 9 от приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности като
за двете нарушения правилно е определен размер на финансовата корекция – 5%.
Неправилно е квалифицирането на нарушението по т. 1 от решението и като
нередност по т. 10 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, а
така също незаконосъобразно е и твърдението за установено нарушение на чл. 107,
т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от
ППЗОП. Решението следва да бъде отменено в тези му части. Решението следва да
бъде и изменено в частта, в която е постановено определеният процентен
показател да се приложи към „допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01 с
изпълнител „Пътинженеринг- строй-Т“ ЕАД, договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-03 с изпълнител
Консорциум „Дунав Инфра“ и договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-02 с
изпълнител „Никс - 2002“ ЕООД“ като вместо това се определи основа за
изчисление на финансовата корекция – допустимите разходи, по същите договори,
финансирани от
Европейския фонд за регионално развитие.
При този изход на спора и
частично уважаване на жалбата на жалбоподателя съдът намира, че на основание
чл. 143, ал. 1 и 4 от АПК както и чл. 78, ал. 1 и 3 във връзка с чл. 144 от АПК
на страните се дължи заплащане на ½ от направените по делото разноски.
Жалбоподателят е представляван в съдебното производство от юрисконсулт, за
която се претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Съдът
намира този размер за съобразен с разпоредбата на чл. 25 от Наредбата за
заплащане на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 144 АПК.
Три това дължимите на жалбоподателя разноски възлизат на 150 лв. Ответният
административен орган е представляван в производството от адвокат, на когото е
заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 12 049,44 лв. с ДДС.
Заплащането е удостоверено с представена по делото фактура и извлечение от
банкова сметка (***. 21-22 от настоящото дело). Дължимият на ответника размер
на разноските в настоящото производство е 6 024,72 лв. При извършена
компенсация между двете дължими суми между страните жалбоподателят следва да
бъде осъден да заплати на ответната страна сумата от 5 874,72 лв. –
разноски по делото.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 143 АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе Решение
№ РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в частта, с която е установена
нередност по т. 10 от Раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, както и в частта, с
която е установено нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал.
1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП – незаконосъобразно избран
изпълнител, и във връзка с него е установена нередност по т. 13 от Рездел ІІ
„Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-1366 от 22.10.2018
г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена
стойността на допустимите разходи по договор №
ЗОП – 80 BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01 с
изпълнител „Пътинженерингстрой - Т“ ЕАД на стойност 3 743 407,57 лв.
без ДДС (по обособена позиция 1); договор № ЗОП – 93 BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-03 с изпълнител
Консорциум „Дунав Инфра“ на стойност 6 154 561,36 лв. без ДДС (по
обособена позиция 2) и договор № ЗОП – 81 BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-02 с
изпълнител „Никс - 2002“ ЕООД на стойност 2 655 874,21 без ДДС (по
обособена позиция 3) като вместо това определя като
основа на финансовата корекция допустимите
разходи: по договор №
ЗОП – 80 BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01 с
изпълнител „Пътинженерингстрой - Т“ ЕАД на стойност 3 743 407,57 лв.
без ДДС (по обособена позиция 1); договор № ЗОП – 93 BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-03 с изпълнител
Консорциум „Дунав Инфра“ на стойност 6 154 561,36 лв. без ДДС (по
обособена позиция 2) и договор № ЗОП – 81 BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-02 с
изпълнител „Никс - 2002“ ЕООД на стойност 2 655 874,21 без ДДС (по
обособена позиция 3), финансирани от
Европейския фонд за регионално развитие.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Община Русе, представлявана от кмета на
Общината, срещу Решение № РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. на
Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в останалата му част.
ОСЪЖДА Община Русе да заплати
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София
сумата от 5 874,72
лв. (пет хиляди осемстотин седемдесет и четири лева и седемдесет и две
стотинки) – разноски по делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: