Р Е Ш Е Н И Е
№ 54
Габрово, 29.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД- ГАБРОВО в открито съдебно заседание проведено на шестнадесети
март, две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН
КОСЕВ
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ
ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА
при секретаря Радина
Церовска и с участието на прокурор Л. Рачева от Окръжна прокуратура Габрово,
като разгледа докладваното от съдията КИРОВА к.а.н.д. № 75 от 2022 година по
описа на същия съд, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по настоящото адм. дело е
образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен съд
Габрово /ГАС/ жалба с вх. № СДА-01-206 от 4.02.2022 г., подадена от П.Г.Ц. ***,
ЕГН: **********, против Решение № 167 от 22.12.2021 г. на Районен съд Севлиево
/РСС/, постановено по н.а.х.д. № 424 от 2021 г. по описа на същия съд, с искане
за неговата отмяна.
С атакуваното съдебно решение е потвърдено Наказателно постановление /НП/ №
11-01-328 от 8.09.2021 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция
/АДФИ/, с което на касатора Ц., управител на МБАЛ „***, за извършено нарушение
на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1- 3, във вр. с чл. 54,
ал. 1, т. 1, 3 и 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и на основание чл. 254,
ал. 1 от ДОПК, е наложена глоба в размер на 5 000.00 /пет хиляди/ лв.
Нарушението, за което е издадено процесното НП, се изразяват в следното:
В НП е посочено, че управляваното от санкционираното лице дружество попада
в обхвата на държавната финансова инспекция като дружество с блокираща квота
общинско участие в капитала, по смисъла на чл. 4, т. 3 от ЗДФИ. В периода
1.01.2018 г. – 23.04.2020 г. същото се представлява от Ц., като негов
управител. Същият се явява публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т.
16 от ЗИП. За периода на управлението си той не е оправомощавал друго лице,
което да организира и/или да възлага ОП в болницата.
На 25.04.2019 г., в гр. Севлиево, П.Ц., в качеството си на управител на
МБАЛ „*** и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, е
сключил договор за възлагане на обществена поръчка /ОП/ № 50.2 с предмет:
„Доставка на медицински изделия за нуждите на МБАЛ – ***“, включващ 25
номенклатурни единици от обособена позиция № 1 и 20 номенклатурни единици по
обособена позиция № 2, с избрания изпълнител – „***, без при подписването на
договора изпълнителят да е представил актуални документи, удостоверяващи
липсата на основания за отстраняване от процедурата, а именно:
1. Свидетелство за съдимост за управляващите и представляващи дружеството две
лица за удостоверяване обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП;
2. Удостоверение от органите по приходите и удостоверение от Община Плевен
/по седалището на избрания изпълнител/ за удостоверяване липсата на
обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП;
3. Удостоверение от органите на ИА „ГИТ“ за обстоятелството по чл. 54, ал.
1, т. 6 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
С деянието си същият е нарушил чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал.
1, т. 1 – 3, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 и 6 от ЗОП. Наложена е глоба в
размер на 5 000.00 лв., т.к. санкция в размер 2% от стойността на сключения
договор е значителна и АНО е намалил същата до допустимото по закон.
В законния срок П.Ц. е оспорил това НП, като е изразил становище, че в
случая е следвало да намери приложение разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и случаят
да се третира като маловажен.
За да потвърди процесното НП първоинстанционният съд е счел, че
фактическата обстановка и вината на дееца са доказани, а санкцията – правилно
индивидуализирана. Съдът е обсъдил направено в о.с.з. възражение на
жалбоподателя, че той не се явява възложител по смисъла на ЗОП, като съдът се е позовал и на интернет страницата на
МБАЛ и ТР, в който се вписва официална публична информация за търговците, че
лечебното заведение се финансира основно с приходи от КП въз основа сключени
договори с НЗОК, както и със средства от
общинския бюджет. Съответно за посочения в НП период П.Ц., като управляващ и
представляващ същото, се явява публичен възложител на ОП. По тази причина и той
е организирал възлагане на такива поръчки, вкл. и процесната. АНО е изложил
съображения относно причините, поради които не счита нарушението за маловажно,
които съображения РСС е споделил поради липсата на особени извинителни
обстоятелства около извършването на деянието въз основа на които то да се
определи като такова с по-ниска степен на обществена опасност.
В законния срок санкционираното лице е оспорило първоинстанционния съдебен
акт, като отново твърди, че не се явява възложител на ОП и не са събрани и
приложени доказателства от АНО в тази насока. Алтернативно отново са изложени
съображение за прилагане на чл. 28 от ЗАНН - инцидентен характер на нарушението, липса на
умишлено поведение и на други нарушения, не е застрашен финансовият интерес на
дружеството, на общината или общественият такъв, няма данни изпълнителят по
сключения договор за ОП да не отговаря на изискванията на закона.
Жалбата е депозирана в законния 14-дневен срок, подадена е от заинтересовано
лице против подлежащ на касационна проверка съдебен акт, поради което се явява
редовна и допустима и следва да бъде разгледана по същество, с оглед нейната
основателност.
В проведеното по делото открито съдебно заседание касаторът, редовно
призован, се представлява от адв. Б.,
която поддържа депозираната жалба.
Ответникът – АДФИ, се представлява от юрисконсулт А., който оспорва
жалбата.
Представителят на Окръжна прокуратура Габрово намира жалбата за
неоснователна.
АУАН, въз основа на който е издадено процесното НП, е издаден от
компетентен орган и в предвидената от закона форма. В него нарушението е
описано така, както това е сторено в последствие в оспореното пред съда НП.
Процесното НП е издадено също от компетентен орган, в рамките на предоставената
му от закона компетентност.
Настоящият съдебен състав споделя изводите на районния съд за липса на
допуснати съществени процесуални нарушения при издаването на АУАН и НП.
Нарушението е описано ясно и не създава проблеми относно разбиране съдържанието
на обвинението както от страна на адресата на тези актове, така и от страна на
съда.
От материалите към приложената преписка е видно, че именно П.Г.Ц. е
управлявал търговското дружество през указания по-горе и в НП период, въз
основа сключен договор за управление от 11.05.2015 г. На 16.01.2019 г. той е
открил процедура по възлагане на ОП от
името на МБАЛ – „публичен възложител“ в сектор „здравеопазване“, за провеждане
на открита процедура по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за доставка на стойност без ДДС –
4 759 576.56 лв. На датата на извършване на нарушението – 25.04.2019 г., същият
не е отсъствал от работа, видно от приложена справка. Процесният договор е
сключен на 25.04.2019 г. с един от спечелилите отделни обособени позиции кандидати
– „***, като възложителят е представляван от П.Ц.. Стойността на договорените
доставки с ДДС е 2 225 600.00 лв., а без ДДС – 1 854 666.67 лв. В свое писмо от
1.03.2021 г. до АДФИ г-н Ц. сам сочи себе си като „възложител по чл. 5, ал. 2,
т. 16 от ЗОП“ при подписването на договор № 50.2/25.04.2019 г., като в него той
е посочил изчерпателно какви документи е представил изпълнителят при
сключването на този договор.
С Констативен протокол от 8.03.2021 г. е установено, че за 2018 –
23.04.2020 г. няма упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, което
да организира и/или възлага конкретно проведените ОП за доставка на ставни
протези, за каквато е сключен процесният договор.
В Констативен протокол № 2 от 8.03.2021 г. е описана фактическата
обстановка, отразена в процесните АУАН и НП. В т. 2 от този КП е посочено, че в
досието на поръчката липсват и при сключването на договора не са представени
документи, издадени от компетентните органи за „***, като са изброени 1.Удостоверение
от органите по приходите /НАП/; Б. гаранция на стойност 1% от стойността на
договора; Свидетелство за съдимост на *** – съдружник и управител на
дружеството. Също така са представени документи, издадени след датата на
сключване на договора /т.е. преди сключването му те не са били налице/:
Свидетелство за съдимост на другия съдружник и управител – Т. А. – то е от
25.09.2019 г.; Удостоверение за задължения на дружеството – издадено е на
7.05.2019 г. от Община Севлиево; Удостоверение
за задължения на дружеството – издадено е на 25.09.2019 г. от Община Плевен;
Удостоверение за задължения на дружеството – издадено е на 27.09.2019 г. от
Столична община, р-н Красно село; Удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП –
с дата 25.09.2019 г.; Удостоверения АВ от 20.09.2019 г. – два броя;
Удостоверение от 25.09.2019 г. на ИА „ГИТ“.
КП са официални свидетелстващи документи и като неоспорени от жалбоподателя
имат доказателствена сила относно авторството и истинността на отразената в тях
информация.
АСГ споделя становището на първоинстанционния съд, че така описаната
фактическа обстановка е безспорно установена.
По отношение на възражението на касатора Ц. относно неустановеността на
качеството му „възложител“ първоинстанционният съд се е произнесъл, като е
отхвърлил това възражение и е изложил мотиви в съдебния си акт. Т.к. това е
основното възражение, направено от страната и пред настоящата съдебна
инстанция, АСГ също провери дали привлеченото към административнонаказателна
отговорност лице може да бъде субект на процесното нарушение, т.к. това е един
от основните елементи на деянието.
Според цитираната в тази насока в НП норма на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП,
публични възложители са представляващите лечебните заведения – търговски
дружества по чл.
36 – 37
от Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на които
повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от
бюджета на Националната здравноосигурителна каса. По делото няма спор, че Ц.
представлява такова лечебно заведение и РСС се е спрял подробно на този въпрос
в мотивите си. Съгласно наличната към момента официална публична информация в
ТР болницата е ЕООД, с едноличен собственик на капитала – Община Севлиево, като
това обстоятелство е налице от 6.12.2008 г. до настоящия момент или лечебното
заведение е изцяло собственост на общината. РСС се е позовал на справки от
сайта на дружеството и ТР, но по делото не са приложени такива. Към момента
сайтът на болницата не съдържа релевантна информация по въпроса. На практика по
делото действително не са събрани и приложени доказателства за наличието на
качеството „възложител“ у касатора, вкл. разпечатки към сайтовете, на които
съдът се позовава. По тази причина настоящият съдебен състав направи проверка
за вписване на годишни финансови отчети за 2018 г. и 2019 г. в ТР, като взе
предвид, че на основание чл. 11 от ЗТРРЮЛНЦ регистрацията, воденето,
съхраняването и достъпът до търговския регистър и регистъра на юридическите
лица с нестопанска цел се осъществяват при спазване на посочените в чл. 2а
принципи, първият от които е публичност, като ТР и РЮЛНЦ са публични и всеки
има право на свободен и безплатен достъп до базата данни, съдържаща се в
регистрите. Съгласно чл. 38 от Закона за
счетоводството предприятията публикуват годишния финансов отчет, консолидирания
финансов отчет и годишните доклади по глава седма, приети от общото събрание на
съдружниците или акционерите или от съответния орган, като всички търговци по
смисъла на Търговския
закон, каквото се явява
и процесното ЕООД, управлявано и представлявано от касатора – чрез заявяване за
вписване и представяне за обявяване в търговския регистър, в срок до 30
септември на следващата година.
Освен това АСГ извърши проверка и в Електронния регистър на ОП към Агенция
за ОП, където под партиден № 107 е
вписан като възложител процесното лечебно заведение.
В тази връзка АСГ установи, че в ТР е публикуван и ГФО на дружеството за
2018 г. и 2019 г. От ГФО за 2019 г., в „Справка за приходите на МБАЛ „***“ е
отразено, че за 2018 г. приходите на дружеството от РЗОК са 92,708%, а за 2019
г. – 81,926% или с установяването на тази информация следва да се счита за
налично и доказано и спорното условие по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, което
прави касатора „възложител“ по смисъла на този закон. По тази причина и той е
организирал редица ОП, видно от официалния сайт на лечебното заведение,
включително и процесната такава, възложена чрез открита процедура.
Съгласно сочената като нарушена норма на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят
сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при
условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи
документи по чл.
58, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за
съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива. Към датата на сключването на процесния
договор – 25.04.2019 г., тази норма е изисквала също като предпоставка за
сключването му изпълнителят да представи документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата. Тези документи и тогава, и към
настоящия момента са били описани в нормата на чл. 58 от ЗОП, а основанията за
отстраняване са се съдържали и сега се съдържат в нормата на чл. 54 от същия
закон. Според АУАН и НП при подписването на договора не са били представени
документи, изключващи следните обстоятелства - „Възложителят отстранява от участие в
процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато“:
1. По чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП: „…е осъден с влязла в сила присъда за
престъпление по чл.
108а, чл.
159а – 159г, чл.
172, чл.
192а, чл.
194 – 217, чл.
219 – 252, чл.
253 – 260, чл.
301 – 307, чл.
321, 321а и чл.
352 – 353е
от Наказателния кодекс“.
Когато изпълнителят е ЮЛ, какъвто е настоящият случай, тези обстоятелства
следва да не са налице, според чл. 54, ал. 2, по отношение на лицата, които
представляват участника или кандидата и за членовете на неговите управителни и
надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан участникът или кандидатът,
ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Липсата на
това обстоятелство се установява със свидетелство за съдимост, съгласно нормата
на чл. 58, ал. 1, т. 1 от закона, каквото не е било налице при подписване на
договора.
2. По чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП: „има задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски по смисъла на чл.
162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях към държавата или към общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични
задължения съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган.“.
Необходими документи тук са удостоверение от органите по приходите и
удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или
участника. Не е било налице удостоверение от общината.
3. По отношение на чл. 54, ал. 1 т. 4 и т. 6 от ЗОП: „е налице
неравнопоставеност в случаите по чл.
44, ал. 5“ и „е
установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение,
нарушение на чл.
61, ал. 1, чл.
62, ал. 1 или 3, чл.
63, ал. 1 или 2, чл.
118, чл.
128, чл.
228, ал. 3, чл.
245 и чл.
301 – 305
от Кодекса на труда
или чл.
13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на
компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът
или участникът е установен.“. За липсата на такива обстоятелства е било
необходимо удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна
инспекция по труда", съгласно чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, каквото също е
липсвало при сключването на договора.
Не се твърдят, нито се установяват обстоятелства по чл. 54, ал. 4 от ЗОП,
когато изискванията по ал. 1 могат и да не бъдат обследвани и прилагани.
Според санкционната разпоредба на чл. 254 от ЗОП възложител, който сключи
договор за обществена поръчка в нарушение нa чл.
112, ал. 1, т. 2
или 4 или ал.
4, се наказва с
глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не
повече от 5000 лв. Т.к. изчислената санкция по този ред надхвърля значително
пределно допустимата по закон, АНО е наложил глоба от 5 000.00 лв.
АНО е обсъдил в процесното НП причините, поради които не счита, че са
налице основания за прилагането на чл. 28 от ЗАНН – не се отличава с
характеристики, които да го квалифицират като маловажен случай, а съставлява
типично неизпълнение на правната норма. РСС също е изложил свои аргументи в
подкрепа на тезата, че не се касае за маловажен случай, т.к. нарушението е
типично за вида си, като добавя, че документите не са били налице не само при
подписването на договора, а и някои от тях не са били представени и след приключване на проверката от органите на АДФИ.
Настоящата съдебна инстанция следва да добави и това, че в случая не става
въпрос само за едно неустановено обстоятелство, а за три такива, наличието на
всяко едно от които е следвало да доведе до задължително отстраняване на
участника от процедурата, поради което и законодателят изисква всяко от тях да
се установи като неналично по указания начин.
Поради така изложеното настоящият съдебен състав намира, че решението на РС
следва да бъде оставено в сила, т.к. с него правилно е било потвърдено
процесното НП, издадено за извършено от санкционираното лице административно
нарушение.
Въз основа на горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, във вр. с чл.63в
от ЗАНН, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОСТАВЯ ВСИЛА Решение № 167 от 22.12.2021 г. на Районен съд Севлиево
/РСС/, постановено по н.а.х.д. № 424 от 2021 г. по описа на същия съд, с което е потвърдено НП № 11-01-328 от 8.09.2021 г. на директора
на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на П.Г.Ц. ***, с ЕГН: **********,
в качеството му управител на МБАЛ „***, за извършено нарушение на чл. 112, ал.
1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1 – и чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 и 6 от Закона
за обществените поръчки е наложено наказание – глоба, в размер на 5 000.00 /пет
хиляди/ лв., на основание чл. 254, ал. 1 от същия нормативен акт.
ОСЪЖДА П.Г.Ц. ***, с ЕГН: ********** да заплати на Агенция за държавна
финансова инспекция разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер
на 80.00 /осемдесет/ лв., съставляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Препис от решението следва да се връчи на страните в едно със съобщението.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.