Р Е Ш Е Н И Е
№**0
гр. Хасково, 09.06.2021г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ХАСКОВО, в публично заседание на четиринадесети
май, през две хиляди и двадесет и първа година в състав :
СЪДИЯ: ПЕНКА КОСТОВА
при
секретаря Гергана Тенева
като
разгледа докладваното от съдия Костова административно дело №257/2021г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на чл.
145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.
166, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, във връзка с чл.
27, ал. 3 и ал.
4 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/.
Образувано е по жалба от ЕТ „А. М. А.“, със
седалище и адрес на управление с.М. б., община М. б., бул.“В. Л.“ №**, подадена
чрез пълномощник адв. Г.К., против Акт за установяване на публично държавно
вземане (АУПДВ) №23/311/01170/01/04/01, изх.№01-6500/8858 от 20.10.2020г.,
издаден от Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ град София, с който на жалбоподателя е определено подлежащо
на възстановяване публично държавно вземане в размер на 391 160.00 лева.
В жалбата се излагат доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт, като постановен при допуснато съществено
нарушение на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния
закон. По отношение на допуснатите нарушения в процедурата по издаване на
оспорения акт се сочи, че проверката по случая не била възложена надлежно.
Никъде в административната преписка не се съдържали данни по възлагането
ѝ на главен експерт С. Р.и на старши експерт Борислав Палигоров, които
реално били извършили проверката на място. Касаело се до проверка,
извършена в периода 18.06.2019г. - 24.06.2019г., допълнителна проверка на
място, извършена в периода 07.10.2019г. - 08.10.2019г., но за възлагането им
липсвала издадена заповед от компетентния административен орган. Освен това,
налице било нарушение на чл.26 от АПК, тъй като за извършването на проверките
жалбоподателя не бил уведомен в съответствие с цитираната разпоредба.
Уведомяването било направено в първия ден от нейното извършване - 18.06.2019г.,
когато от страна на експертите от ДФЗ бил посетен проверяваният обект и
изискани документи във връзка с изпълнението на сключения Договор №
26/311/01170 от 08.10.2014г. По отношение на допуснатите нарушения на
материалния закон при издаване на оспорения акт се сочи, че съгласно разпоредбите
на Наредба №30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски
дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 -
2013г., не се установявала възможност за ревизиращия орган да извършва
последващи проверки за наличието на условията за отпускане на средствата за
подпомагане. Единствено в чл.46, ал.3, т.1 от Наредбата се предвиждало като
основание за връщане на вече платените суми заедно със законната лихва върху
тях, когато се установи, че ползвателят на помощта е предоставил декларация с
невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание, неистински или
преправен документ и/или изкуствено е създал условия за изпълнение на
изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в
противоречие с целите на наредбата. От цитираната разпоредба било видно, че
основание за връщане на платени суми, когато се установи, че ползвателят е
предоставил невярна информация , свързана с условията за одобряване на проекта
и отпускане на средства. В настоящия случай обаче в обжалвания акт дори не се
твърдяло, че са декларирани неверни данни, а напротив като нарушения се
отчитали обстоятелства, които многократно били проверявани от Държавен фонд
„Земеделие“, без да са ставали повод за констатация за нередност. Нещо повече,
условията за получаване на финансова помощ и състоянието в момента на обекта
били непроменени. Още към момента на отпускане на финансовата помощ РА е била
наясно, относно местонахождението на обекта и проекта за неговото изграждане,
как ще изглежда същия, в кой урегулиран поземлен имот ще бъде изграден, кой е
собственикът на съседния недвижим имот и кандидатствал ли е той по същата
мярка. В процесния случай липсвали каквито и да било констатации на
проверяващите органи за установяване на обстоятелства, различни от тези, при
условията на които била предоставена финансовата помощ. Към настоящия момент
жалбоподателя не бил уведомен, че непосредствено близкото разположение на
притежавания от роднина по съребрена линия на друг финансиран обект, се явява
пречка за отпускане на средствата. Нещо повече финансирането и на двата проекта
било одобрено от компетентните органи, които още в самото начало на тяхната
реализация били наясно както, че се касаело до два съседни имота, така и че
собствените им били в родствени връзки, а така също и визията следвана от
кандидатите за външен изглед на обектите, като са мигли да ги вземат предвид
при отпускане на средствата за финансиране и да откажат предоставянето им или
да дадат допълнителни указания към тях, с цел избягване наличието на твърдените
в настоящия случай индикатори за откриване на нередности и/или изкуствено
създадени условия. Сочи се, че към настоящия момент няма промяна в
обстоятелствата, която да обоснове различно правно или фактическо положение,
което пък от своя страна да води до извод за функционална свързаност между
двата обекта и то до степен за възприемане наличието на изкуствено създадени
условия и функционална несамостоятелност. Адресатът на АУПДВ не бил уведомяван
и за това, на коя дата било констатирано твърдяното в акта нарушение. На
едноличния търговец били правени множество предходни проверки от ДФЗ, при
наличието на същото фактическо положение. Не били давани обаче указания, нито
се твърдяло наличието на несамостоятелност и изкуствено създаване на условия. В
този смисъл следвало да се приеме, че размерът на определената санкция бил
формиран по неясен и неточен за бенефициента начин. Навеждат се и доводи за
неспазване на формата на издадения акт, като се сочи нарушение на чл.59, ал.2,
т.8 от АПК. Отбелязва се липсата на изрично посочена в акта дата на издаване.
На следващо място се твърди, че размерът на подлежащата на възстановяване сума
е определен неправилно, тъй като административния орган се е позовал на Правила
за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерки
ПРСР 2007-2013г., обн. ДВ, бр. 69 от 30.08.2019г. Правилата били приети и
влезли в сила след датата на сключване от жалбоподателя на Договор
№26/311/01170 от 08.10.2014г. и поради това не се явявали годно правно основание
за налагане на санкции, тъй като законодателят не бил предвидил ретроактивното
им действие.
Неотговарящи на обективната действителност
били доводите и твърденията за наличие на изкуствено създадени условия,
необходими за получаване на помощта. Изцяло неотговарящи на обективната
действителност били и твърденията за това, че инвестиционните намерения на ЕТ „А.
М. А.“ е ЕТ „Н. М. И.“ били реализирани в един урегулиран поземлен имот,
разделен на два парцела. В процесния случай било налице разделяне на един
урегулиран поземлен имот на два отделни, осъществено през 2008г., преди
придобиването на УПИ I от А. М. А. и това било изцяло в съответствие с
изискванията на ЗУТ относно изменението на ПУП. Целта на това разделяне обаче
не била заобикаляне на закона и получаване на средства в по-голям размер, а
реално разделяне на имота, с оглед извършване на дарение от родителите на
техните деца. Жалбоподателят придобил собствеността върху УПИ I с площ от 950
кв.м., в кв. 56 по плана на с.М. б. по силата на Нотариален акт за дарение на
недвижим имот № 43, том 1, рег.№346, дело №36 от 25.01.2013г. по описа на
нотариус Христина Колева. Тоест, имотът бил придобит от А. А.в това състояние
повече от година преди сключване на договора с ДФ „Земеделие“ и отпускане на
предоставената безвъзмездна финансова помощ. Изтъква се, че още към момента на
кандидатстване за предоставяне на средствата, органите на ДФЗ били наясно, че
се касаело за УПИ, разделен на два отделни имота, с пълната информация за делбата
на имота и възможностите за неговото застрояване. Необосновани били и доводите
на административния орган, че двете съседни сгради всъщност представлявали една
обща с две огледални половини. В случая било налице „свързано застрояване“,
т.е. на калкан. Наличието на калканна стена обаче не било взето предвид от
органа. Свързано застрояване не обосновавало наличието на една обща сграда, а
на две отделни. Ставало дума за две самостоятелни сгради, които нямали общо
помежду си, а построяването им в този вид било изцяло в съответствие с ПУП на
населеното място и направено с цел постигане на по-голям обем от зелени
пространства и на слънчева визия на всеки от обектите. Всяка от сградите имала
самостоятелен вход, между тях нямало свързващи помещения, като всяка от тях
имала външни стени, отделен покрив и самостоятелен вход. Огледалното
разположение на сградите и подготовката на документацията за външен изглед на
сградите било и с цел постигане на по-добра външна визия на обектите и
запазване на приятна среда, като се е целяло също и спазване на указанията,
дадени от Община М. б. за постигане на обща визия на населеното място. Този тип
застрояване изцяло съответствал на изискванията на ПУП на населеното място. За
изцяло необосновани се считат и аргументите, че за построяването на двете
сгради били използвани общи доставчици за изпълнение на СМР, надзор и
проектиране. От страна на административния орган не било съобразено
обстоятелството, че обектите били в селски район, където доставчиците на
подобни услуги не били множество на брой. Бенефициентите използвали доставчици,
които изразили съгласие за това и които предложили подходящи цени с цел
вместване в зададения от ДФЗ бюджет. Доставчиците за изпълнение на СМР, надзор
и проектиране на двата съседни семейни хотела били изрично одобрени от ДФЗ, още
на етап проект. Не отговаряло на обективната действителност и твърдението в издадения
АУПДВ, че между двата обекта нямало изградена ограда. Ограда имало и тя
започвала от края на сградите, изградена ясно по границата между двата имота и
обособявала функционалната им самостоятелност. В оградата нямало врати или
неизградени пространства, за да можело да се направи извод, че двата УПИ се
използвали общо и като едно цяло. Общата вертикална планировка също не
обосновавала функционална свързаност между двата обекта, до степен, че да се
възприемело наличие на единен проект. Не отговаряло на обективната
действителност твърдението, че двата хотела се рекламирали заедно, което
обосновавало също липса на самостоятелност. Жалбоподателят обстойно мотивира
твърдението за липса на основания за приемане на обекта за функционално
несамостоятелен и за създаване на изкуствени условия с цел получаване на
финансовата помощ. Счита, че липсват разписани ясни и точни критерии въз
основа, на които да може да се възприеме, че едно лице създавало изкуствено
условия с цел получаване на финансова помощ, което водило до произволно вземане
на решения от страна на административните органи, за това кога били или не били
налице твърдените изкуствено създадени условия. Във връзка с последното се
цитират отделни части от решение по дело С-434/12 на Съда на ЕС. Цитира се и нормата
на чл.2 от Наредба №30/11.08.2008г., като се подчертава, че в оспорения акт
дори не се твърдяло, че реализирането на проекта на жалбоподателя не
кореспондира с целите на мярката, посочени в разпоредбата. Напротив, от
събраните доказателства в хода на извършените проверки било видно, че хотелът е
функционирал в рамките на заложените в проекта параметри и осъществявал бизнес
плана, одобрен от фонда, като дейността му напълно съответствала на целите на
мярка - „разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР. При наличието на
посочените критерии, дадени от Съда на ЕС следвало да се достигне до извода, че
в процесния случай не били налице изкуствено създадени условия с цел получаване
на плащане в по-голям размер от допустимия. В случая ставало дума за два
отделни обекта, осъществяващи самостоятелна търговска дейност. Дори и да била
налице родствена връзка между А. А.и Н. И., следвало да се отчете, че всеки
един от тях имал свое собствено семейство, за чието благополучие полагал грижи
и наличието на съседни семейни хотели не обосновавало наличие и на общи
инвестиционни намерения или обща търговска дейност. По никакъв начин не били
налице основания за възприемане наличието на изкуствено създадени условия с цел
получаване на по-висок размер на финансовата помощ. ЕТ „А. М. А.“ и ЕТ „Н. М.
И.“ не били нито предприятия партньори, нито свързани предприятия. Касаело се
до два независими един от друг търговеца, които осъществявали дейността си
поотделно, генерирали приходи и покривали разходи отделно. В този смисъл,
неправилно административният орган възприемал наличие на изкуствено създадени
условия по смисъла на чл.7, ал.2 от Наредба №30/11.08.2008г., позовавайки се на
констатациите от извършената проверка, без да съобрази, че непосредствената
близост на урегулираните поземлени имоти, външния изглед на сградите и
родствената връзка между Н. И. и А. А.съществували и към момента на
кандидатстване за отпускане на средствата. Двата обекта нямали обща ВиК и ел.
инфраструктура, имали самостоятелно и отделно ел. захранване, със самостоятелен
електромер, с отделна битовата канализация, функционирали напълно самостоятелно
един от друг. От предназначението на хотелите не можело да се направи извод, че
били взаимно зависими и, че функционирането на единия зависи от функционирането
на съседния обект. В случая не било налице общо предлагане на туристически
услуги, което да водило до нарушаване на нормативно фиксираните максимуми на
безвъзмездната финансова помощ. Нямало умишлена координация, която да води до
заобикаляне на целите, които трябвало да се постигнат с мярката. Не била налице
нередовност по смисъла на закона. Не била налице както функционална
несамостоятелност на семеен хотел за селски туризъм „О.“, така и изкуствено
създадени условия за получаване на помощта. Съставения АУПДВ се явявал
немотивиран. В него липсвали мотиви въз основа, на които да можело се приеме,
че са налице основания за издаването му. Формално се възпроизвеждали данните и
фактите по преписката, установени от проверяващите органи, но липсвали изводи
за степента на установено нарушение и основанията за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване сума, как била установена степента на нарушение и
съобразно какви методи, преценки и оценки. По така изложените съображения се
моли за отмяна на оспорения акт.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от процесуален представител, който поддържа
жалбата по изложените в нея съображения, като допълнителни съображения излага и
в представените по делото писмени бележки. Претендира присъждане на направените
по делото разноски, съгласно представен списък на разноските. Прави
възражение за прекомерност на възнаграждението на пълномощника на ответната
страна.
Ответната страна Изпълнителен
директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител оспорва
жалбата. Сочи, че оспореният акт е мотивиран, издаден при преценка на всички
факти и обстоятелства относими към случая. По изложените доводи моли да се
отхвърли жалбата и да се присъдят направените по делото разноски, съгласно
представен списък на разноските. Подробни съображения излага и в представени по
делото писмени бележки.
Административен съд
– Хасково, след като прецени събраните по делото доказателства в тяхната
съвкупност и обсъди доводите на страните, намира за установено следното от
фактическа страна:
На 08.10.2014г. между ЕТ „А. М. А.“ и Държавен фонд
„Земеделие“ е сключен Договор №26/311/01170 (л.209 и сл.). Съгласно същия,
фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ (БФП),
представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи,
свързани с осъществяването на проект №26/311/01170 от 29.05.2013г., с
първоначално одобрена помощ в размер на 391 160 лева. Според т.4.4, б. „б“
от договора, „фондът има право да откаже плащане на цялата или на част от
финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на
помощта, когато ползвателя не е изпълнил някое от задълженията си по договора и
по Наредба № 30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на БФП по
мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“. Съгласно т.4.4, б. „д“ от
договора, „фондът има право да откаже плащане на цялата или на част от
финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на
помощта, когато по отношение на одобрения проект /извършената инвестиция, бъде
установена функционална несамостоятелност“, а според буква „е“ и когато бъде
„установено изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на
помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката“.
В т.8.1 е записано: „в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои
нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от
договорената финансова помощ, или е установено, че е представил декларация
и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива,
включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по
повод кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е
създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да
извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена
функционална несамостоятелност, фондът може да поиска връщане на вече изплатени
суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,
сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл.46 и чл.47 от
Наредба №30 от 11.08.2008г.“ В т.9. 1, б. „г“ от раздел „Други условия“ на
договора е дадена дефиниция за „одобрен проект“, съгласно която това е
подаденото от ползвателя заявление за подпомагане с всички изискуеми документи
по Наредба №30/11.08.2008г., включително одобрения от фонда бизнес план, както
и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи,
заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311. За подпомаганият
проект, предмет на договора от ЕТ „А. М. А.“ е изготвен и представен бизнес
план / лист. 175 и сл./ за „Семеен хотел за селски туризъм – „О.“ в УПИ I,
кв.56, с. М. б., област Хасково“ със сума на инвестицията 779 898.42 лв.
Сключеният на 08.10.2014г. Договор №26/311/01170 е
изменен с Анекс от 21.10.2015г. (л.239), който не засяга посочените по-горе
части от договора и одобрения бизнес план.
Договорената между ДФ“Земеделие“ и бенефициента - ЕТ „А.
М.М.“, сума за реализирането на проекта в размер на 391 160 лв. е
изплатена изцяло, видно от Писмо за оторизация на плащането, авансово плащане,
№9763 от 17.03.2015г. (л.245) и Уведомително писмо за одобрение №451/311
изх.№01-6500-4482/17.04.2015г. (л.242) – за сумата от 195 580 лева, и
Писмо за оторизация на плащането, окончателно плащане, №26/311/01170/3/01N01 от
23.11.2015г. (л.247) и Уведомително писмо за одобрение №582/311
изх.№01-6500-12598/15.12.2015г. (л.249) - за сумата от 195 580 лева.
Със Заповед № РТИ-03-05/17.06.2019г. (л.431) на
Началник отдел Регионален технически инспекторат е разпоредено извършване на проверка
на място през периода 17.06.2019г. – 28.06.2019г. във връзка с кандидата ЕТ“А.
М. А.“ с УРН 606462, относно заявление с УИН 26/290513/15587, с местоположение
на проверката с.М. б., общ.М. б. по схема селски райони 2007-2013г.
За резултатите от проверката е изготвен Контролен лист
(432 и сл.). В листа е посочено, че / т.3 / е извършен физически контрол на
сградата и помещенията, / т.4 / финансираните по проекта активи се използват по
предназначение, / т.5 / помещенията за настаняване са 17 бр.; / т.10 / извършен
е документален контрол за осигурения персонал. Контролният лист е приключен без
да са отчетени данни и информация за неизпълнение на договорни и нормативни
задължения на ползвателя, които да налагат извършване на разширен екс-пост
контрол по проекта. В приложение РЛ „Проверка на място на оторизирани активи и
дейности“ (л.438), в табличен вид е описано, че броят на помещенията в семеен хотел
за селски туризъм „О.“ в с.М. б. е 17, със застроена площ 259.92 кв.м. и РЗП
704.63 кв.м. В Приложение РЛ „Препоръки/допълнителни мерки за контрол“ (л.448),
графа „забележки“ е записано, че от изискана справка за актуалното състояние на
действащите трудови договори било видно, че за управител на хотел „Олимп“ е
назначена Н. М. И. – собственик на хотел за селски туризъм „Р.“, ползвател по
същата мярка и схема. В Контролен лист (л.449) е отразено, че ползвателят е
информиран за проверката на 17.06.2019г. в 16.30 часа, като същият присъствал в
хода на извършването ѝ.
На 07.10.2019г. от Началник отдел Регионален
технически инспекторат е издадена Заповед № 396264/07.10.2019г. (л.336), с
която е разпоредено извършване на проверка на място през периода 07.10.2019г. –
14.10.2019г. на кандидат с УРН 606462, относно заявление с УИН 26/290513/15587.
Във форма „Контролен лист за проверка на място – развитие на селските райони,
проверка след плащане“ (л.339) е отразено място на проверката - с.М. б.,
обл.Хасково, инвестиция: изграждане на семеен хотел за селски туризъм „О.“,
обект на проверката: сгради, помещения и инфраструктура, проверка на документи
и допълнителна проверка на място, според спецификата на проекта. В приложение
КЛ_1А (л.342 и сл.) е отразено, че не са открити факти и индикатори, който водя
до заключение, че е установена функционална несамостоятелност и/или изкуствено
създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване
на предимство в противоречие с целите на мярката (т.10, л.343), като е направен
коментар, че „в същото УПИ е изграден хотел „Р.“ на ползвател Н. И. – сестра на
Али Али. Хотел „О.“ може да функционира самостоятелно, като има собствен касов
апарат, водомер, ел.табло с партида, рецепция, кухня, складови и обслужващи
помещения и паркитг“. В приложение №2 – Проверка на място на сгради и
помещения, инфраструктура, относно семеен хотел за селски туризъм „О.“ (л.351)
е отразено, че не е констатирана промяна на функционалността и/или броя на
помещения. Във формуляра не са посочени забележки от проверяващия екип. Във
форма „Контролен лист за проверка на място – развитие на селските райони, проверка
след плащане“ (л.361) е отразено, че не е налично изкуствено разделяне на
производствените и технологичните процеси в различни проекти (т.2), не е
установено ползване на обща инфраструктура, финансирана по ПРСР, с цел
осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР (т.3),
налична е функционална самостоятелност на инвестицията. В забележите е
посочено: „в близост до инвестицията има реализиран друг проект по мярка 311 –
семеен хотел за селски туризъм „Р.“ в УПИ Iа, кв.56, по договор №********** от
14.10.2014г. на ползвателя ЕТ „Н. М. И.“, Н.М. И.е сестра на кандидата А. М. А..“
Проверяващите лица отразили, че двата хотела – „О.“ и „Р.“, са изградени в едно
УПИ I -УПИ Iа, кв.56, с.М. б., като същите са с огледална визия и архитектура.
Помещенията в тях също са огледални като разположение. Хотел „О.“ разполагал
със СПА център, а огледалното помещение в хотел „Р.“ представлявало склад. Към
монета на проверката – 08.10.2019г. управител на хотел „О.“ била сестрата на А.
А.– Н. И., която е ползвател на хотел „Р.“ по същата мярка. Това се
установявало от представената справка за актуално състояние на действащите
трудови договори от НАП към дата 08.10.2019г. От представените документи е
установено, че изпълнителите на СМР, сроителен надзор и техническо проектиране
са едни и същи. При извършена справка в интернет се установило, че двата обекта
се предлагали под име хотел „О. - Р.“ – М. б., като на място са установени
рекламни брошури със същото име. При проверката на място не са установени общи
помещения и/или инфраструктура с хотел „Р.“. Отбелязано е, че двете сгради са
построени на калкан, като между тях не е установена топла връзка. Хотел „О.“
имал обособен собствен водомер, електромер, ел.табло и минерална вода. От
приложените документи било видно, че плащанията са индивидуални. В обекта имало
работещ касов апарат, удостоверение за категоризация и поставен на видно място
ценоразпис на предлаганите услуги, в които фигурирала и услугата използване на
СПА център. Обособена е рецепция, кухненско помещение, помещение за ОВК и
складови помещения. Обектът разполагал със собствен паркинг. Контролният лист е
подписан от жалбоподателя и от проверяващия екип – С. Р.и Борислав Палигоров.
С Уведомително писмо изх.№01-262-6500/664/09.10.2019г.
(л.427) А. М. А. е уведомен, че при проверката на място, извършена от Борислав
Палигоров – експерти в РТИ – Хасково, засягаща заявление УИН 26/290513/15587 са
констатирани несъответствия, детайлно описани в приложения контролен лист. С
писмото е даден 14-дневен срок за подаване на забележки и възражения в писмен
вид за констатираните несъответствия.
С писмо изх. № 01-6500/8858 от 15.11.2019г. (л.131 и
сл.) Изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил ЕТ „А. М. А.“, че на основание
чл.26, ал.1 от АПК във вр. с чл.34, ал. 3 от АПК, открива производство по
издаване на АУПДВ във връзка с констатациите от проверката.
От страна на жалбоподателя с вх. №
01-6500/8858/28.11.2019г. до Изпълнителния директор на ДФЗ е подадено
възражение / лист. 137 и сл./, с което е изразил несъгласие с посоченото в
писмото основание за налагане на финансова корекция и приложимия материален закон.
Към възражението са приложени документи в подкрепа на изложените доводи л.141
до л. 175/.
На 20.10.2020г., на основание чл.27, ал.3 и 4 от ЗПЗП и
чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е
издаден оспорения АУПДВ №26/311/01170/01/04/01, с изх.№01-6500-8858/20.10.2020г.
(л.118 и сл.). В него е посочено, че при извършена извънредна проверка на място
след плащане по проект № 26/311/01170 от 08.10.2014г. в периода 18.06.2019г. -
24.06.2019г. и допълнителна цялостна проверка на място в периода 07.10.2019г. -
08.10.2019г., както и след извършени административни проверки, е констатирано
неизпълнение от ползвателя на задължения по договор №26/311/01170 от 08.10.2014г.,
а именно: функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия с
цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР.
Като основание за този извод послужило обстоятелството, че в непосредствена
близост до обекта на ЕТ „А. М. А.“ имало друг изграден обект, финансиран по
мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР 2007 – 2013г. -
на ЕТ „Н. М. И.“, чийто предмет на инвестицията също бил изграждане на къща за
гости. При проверката на място са открити следните индикатори за изкуствено
създадени условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на
предимство в противоречие с целите на мярката:
1. Инвестициите са изградени в един УПИ,
който е разделен формално на два съседни парцела. Проектът на бенефициера ЕТ „ А.
М. А.“, който е с наименование на инвестицията „Семеен хотел за селски туризъм
„О.“ се намирал в УПИ I, кв. 56, с.М. б., а на калкан е изграден проекта на
ЕТ „Н. М. И.“ с наименование „Семеен хотел за селски туризъм „Р.“, който се
намирал в УПИ Iа, кв. 56, с.М. б..
2. Сградите на двата хотела всъщност
представлявали една обща сграда с две еднакви огледални половини. Липсвала
архитектурна или визуална разлика между двата хотела. Използвани са еднакви
строителни материали, което било видно от Приложение №3 към договора с ДФЗ,
вътрешните помещения също били огледални като разположение. Двата проекта са с
еднакви доставчици по изпълнение на СМР – „Хитбилдинг'“ ЕООД, строителен надзор
- „Екоинженеринг“ ЕООД, проектиране – „Вени- дизайн 97“ ЕООД. От Приложение 1
към договорите на двата проекта се установявало, че таблиците за одобрени
разходи са идентични, следователно и изплатената субсидия.
3. Между двата обекта нямало налична
ограда, която да ги разделя и обособява. От снимковия материал, е видно, че
единствената налична ограда е спорадична само в част от зелените площи, като
била по-скоро декоративна ограда, отколкото функционална и същата по никакъв
начин не обособявала самостоятелност на обектите.
4. Вертикалната планировка на двете
сгради е обща, без каквато и да било индивидуализация помежду им.
5. При извършена проверка във водещи
туристически интернет страници и в страниците на двете фирми е констатирано, че
двата хотела се рекламирали като „Хотел О. - Р., М. б.“ -
https://pochivka.bg/hotel-olimpia-roksana-033517, https://www.bgvakancia.com/offer /8239/. В самостоятелните
интернет страници на къщите за гости, които били с еднакво оформление, на места
са ползвани дори едни и същи снимки, от където също се виждало, че двата обекта
са еднотипни, с еднакъв дизайн и обзавеждане и е посочен един и същ телефон за
резервации (http://www.hotel-olimpia.bg/, http://www.hotel-roxana.com/)
+359/37229006.
6. Установено е общо ползване на двете
инвестиции като един общ „Хотел О. – Р., М. б.“, което реално го прави с общо
34 помещения за настаняване.
7. При извършена проверка за наетите
лица в двата обекта е установено, че: Г. Х. И.имала сключен допълнителен трудов
договор по чл.111 от КТ като рецепционист хотел в ЕТ „Н. М. И.“ от 30.11.2016г.
до 09.02.2018г. През същия период работила на безсрочен трудов договор отново като
рецепционист хотел в ЕТ „А. М. А.“. Била и управител от 08.02.2018г. до
01.11.2019г. в ЕТ „Н. М. И.“, чрез безсрочен договор. От 08.02.2018г. и към
момента работила като рецепционист хотел чрез допълнителен трудов договор по
чл. 110 от КТ;
Ф. Н.М.работила като камериер и в двата обекта в
периода от 30.09.2016г. до 09.02.2018г., като в ЕТ „Н. М. И.“ основанието било
допълнителен трудов договор, а в ЕТ „А. М. А.“ е назначена на безсрочен трудов
договор. Към момента продължавала да работи на същата длъжност в ЕТ „Н. М. И.“
чрез сключен безсрочен договор от 08.02.2018г.;
А. Ю. Ю.- чистач хигиенист от 29.12.2017г. до
09.02.2018г., С. М. Г.- рецепционист от 02.08.2016г. до 09.02.2018г. и Е. Я. Я.–
работник-поддръжка на сгради в ЕТ „Н. М. И.“ от 29.12.2017г. до 09.02.2018г. и
домакин в ЕТ „А. М. А.“ за периода 29.12.2017г. - 02.04.2018г., са със сключени
безсрочни трудови договори по чл.67, ал.1, т.1 от КТ в къща „О.“ и на
допълнителен трудов договор по чл.111 от КТ в къща „Р.“ - всички тези лица
работили по едно и също време на безсрочен трудов договор по чл.67, ал.1, т.1
от КТ или срочен трудов договор по чл.68, ал.1, т.1 от КТ, или по чл.68, ал. 6 КТ в къща „О.“ и на допълнителен трудов договор по чл.111 от КТ в къща „Р.“.
В АУПДВ е направен извода, че ползването на общ
персонал с друг бенефициер по мярката, а именно ползването на гореизброените
едни и същи лица и назначаването им и в двата обекта - на ЕТ„Н. М. И.“ и ЕТ „А.
М. А.“, също е индикатор за създаване на изкуствено условие, съгласно контролен
лист за административни проверки „Индикатори „червени флагове“ за откриване на
нередности“. Сочи се, че са установени индикатори за изкуствено създадени
условия по смисъла на чл.7, ал.2 от Наредба№30 от 11.08.2008г., изразяващи се в
разделяне на едно инвестиционно намерение в две проектни предложения с цел
заобикаляне на ограничението за максимален размер на общите допустими разходи,
фиксирани в чл.8, ал.2 на същата наредба. Така установените факти обуславяли
доказателство за изкуствено разделяне на един проект в двете къщи за гости „Р.“
- ЕТ „Н. М. И.“ и „О.“- ЕТ „А. М. А.“, като предлагането на туристическите
услуги е общо като „Семеен СПА хотел О. – Р. - М. б.“. Това водило до
нарушаване на правилата за предоставяне на помощ по de minimis, съгласно
Регламент № 1998/2006г., тъй като за ползвания като един общ обект са получени
субсидии по два отделни проекта по Мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски
дейности“ от ПРСР 2007-2013г., с което се нарушавали нормативно фиксираните
максимуми на безвъзмездната финансова помощ за един проект. Посочено е, че
съгласно разпоредбата на чл.19 от наредба № 30 от 11.08.2008г. не се предоставя
финансова помощ за проекти за изграждане и модернизиране на туристически обекти
с повече от 20 помещения за настаняване, като в §1, т.4 от Допълнителните
разпоредби на посочената наредба е дадено определение за „едно помещение за
настаняване“, а именно – помещение с до две стаи за настаняване с общ вход и
общ санитарен възел. В случая, чрез разделянето на инвестиционния обект фиктивно
в две къщи за гости е нарушена императивната разпоредба на чл.19 от Наредба №
30, която ограничавала броя на помещенията в подпомаганите по мярката
туристически обекти. Двата обекта са изградили по 17 помещения за настаняване.
Обосновано е, че съвкупността от установените обективни и субективни
обстоятелства при извършените проверки, водела до извода, че въпреки формалното
спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта,
преследвана с правната уредба не била постигната, а намерението се изразявало в
това да се осъществи предимство и да се изплати финансова помощ по проекта,
като изкуствено се създавали условията, необходими за неговото получаване.
Формиран е и извод за икономическите лични връзки между лицата Н. М. И. и А. М.
А. – брат и сестра, водещи до заобикаляне на целите, които трябва да се
постигнат по мярката чрез създаването на изкуствени условия, необходими за
получаване на финансова помощ, в противоречие с целите на законодателството.
Въз основа на така установените факти и обстоятелства,
административният орган приел, че от обективна и субективна страна е осъществен
фактическият състав на изкуствено създаване на условията, необходими за
получаване на помощта по мярката, с цел да се получи предимство в противоречие
с целите на мярката, което било основание за изискуемост на цялата изплатена
финансова помощ по договор № 26/311/01170 от 08.10.2014г. Установените повече
от 20 помещения за настаняване в двата обекта нарушавали разпоредбата на чл.19
от Наредба №30 от 11.08.2008г. На основание чл.7, ал.2 от Наредба №30 от
11.08.2008г., финансова помощ не се предоставяла на кандидати/ползватели на
помощта, за които била установена функционална несамостоятелност и/или
изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел
осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката.
Административният акт е обоснован от правна страна и с
разпоредбите на чл.46, ал.1, чл.46, ал.3, т.1 от Наредба №30 от 11.08.2008г.,
както и точка 4.4, букви „б“, „д“ и “е“ и точка 8.1 от Договор № 26/311/01170
от 08.10.2014г., а така също и с чл.60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013г., чл.3, ал.1 от Правила
за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките
от ПРСР 2007 – 2013г., обн. в ДВ, бр.69 от 30.08.2019г. и точка 7 от Приложение
към раздел I „Общи положения“ от правилата. Цитирана е и разпоредбата на т.19
от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера
на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013г., според
която „когато броят на помещенията за настаняване надвишава 20 за проекти за
изграждане и модернизиране на туристически обекти, нарушението се квалифицира
като тежко, тъй като засяга критерий за допустимост по съответната мярка и се
налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора.
Въз основа на така изложеното в АУПДВ, органът определил
на ЕТ „А. М. А.“ подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер
на 391 160 лв., представляващи 100% от получената субсидия, съобразно т. 7 и
т.19 от Приложение I „Общи
положения“ от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от
ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. и чл.3, ал.1 от същите. Посочено е, че лихвата
се начислява от датата, следваща датата на изтичане на срока за доброволно
възстановяване.
Видно от известие за доставяне /л.127/, АУПДВ е връчен
на адресата си на 22.10.2020г., а жалбата срещу него е подадена чрез
административния орган до Административен съд Хасково на 04.11.2020г..
За пълното изясняване на спора от фактическа
страна по делото по искане на жалбоподателя са назначени съдебно-техническа
експертиза и съдебно-счетоводна експертиза, заключенията по която съдът възприема
изцяло като компетентни и безпристрастно изготвени.
От назначената съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ) се
установява, че счетоводната отчетност на ЕТ „А. М. А.“, е водена в съответствие
с изискванията на Националните счетоводни стандарти и Закона за счетоводството,
като са спазени основните принципи и всяка стопанска операция е обезпечена
документално. Договорите за достъп до електропреносната мрежа, водоснабдяване,
минерална вода, поддръжка на интернет страница и др. са отчитани в посочените
за това счетоводни сметки в Сметкоплана на ЕТ „А. М. А.“ / видно от оборотните
ведомости и баланси за периода/. Дебитирани са съответните разходни сметки от
група 60 „Разходи по икономически елементи“ и са кредитирани сметките на
съответните доставчици. При отчитане на съответните договори е спазена
методиката за отчитане на разчетите, както и основните принципи съгласно Закона
за счетоводството. ЕТ „А. М. А.“ води самостоятелно счетоводство, като не
съществуват индикации за водене на общо счетоводство с ЕТ „Н. М. И.“. Всички
приходи и разходи, както и имуществото са осчетоводявани поотделно за всеки
търговец. Договор № 26/311/01170 от 08.10.2014г. е отчетен от ЕТ „А. М. А.“ в
счетоводна сметка 753 – „Финансиране по проект хотел „О.“, на стойност
391 160 лева, след получени два превода от ДФЗ на 27.03.2015г. и 07.12.2015г.
от по 195 580 лева, авансово и окончателно плащане. Вещото лице сочи, че
неможе да се възприеме наличие на обща счетоводна отчетност с Договора сключен
между ДФ „Земеделие“ и ЕТ „Н. М. И.“ и с процесния договор сключен между ДФ
„Земеделие“ и ЕТ „А. М. А.“. Търговците водят самостоятелно счетоводство, имат
самостоятелни разчети с ТД на НАП по отношение на данъци, осигуровки и други
задължения.
По назначената съдено-техническа експертиза (СТЕ) с
предмет на изследване „Семеен хотел за селски туризъм „О.“, намиращ се в УПИ I,
кв.56, с.М. б., обл.Хасково и на база направените в СТЕ констатации експертът
заключава, че семеен хотел за селски туризъм „О.“ е изграден в УПИ I, кв.56 по
плана на с.М. б., който представлява самостоятелен урегулиран поземлен имот по
смисъла на ЗУТ, за който със Заповед №3-107/2013г. на кмета на Община М. б. е
одобрен ПУП –ПЗ, с отреждане „За семеен хотел за селски туризъм“, като в
устройствената матрица е указано свързано застрояване между УПИ I и УПИ Iа,
кв.56 по плана на с.М. б.. За нуждите на проектирането на процесния обект е
издадена виза за проектиране от 04.04.2013г., а в последствие е одобрена
проектна документация и издадено Разрешение за строеж № 19/25.04.2013г.. Вещото
лице сочи, че видно от строителната документация, а и от извършения оглед на
място става въпрос за напълно функционално самостоятелен и независим обект с
конкретен собственик, който е построен на фуга, има самостоятелен вход,
собствен паркинг, собствено благоустрояване на терена, собствено включване във
ВиК инфраструктурата на населеното място, самостоятелно ел.захранване, отделен
достъп до минерална вода. Хотел „О.“ разполага със собствена рецепция, собствен
кухненски-хранителен блок, собствени складове и технически помещения,
камериерки офиси и 17 стаи за настаняване на гости и един апартамент за
персонала, като не са установени общи помещения. Между Семеен хотел „О.“ и
Семеен хотел „Р.“ нямат функционална свързаност, отделно от това има и
изградена ограда между поземлените имоти, в които са построени. Според вещото
лице художествените образи и прилики между външния сходен образ на двата
самостоятелни обекта, построени на калкан по общата странична регулационна
граница, не може да бъде основание за твърдението, че става въпрос за една
сграда. Вещото лице сочи, че от Община М. б. са налице изисквания към външния
облик на сградите и благоустрояването на терените, като както ЕТ „А. М. А.“,
така и ЕТ „Н. М. И.“ са информирани за това с писмо изх. № 1117/08.03.2013г.,
преди процедиране на инвестиционните им намерения. Поради това при реализиране
на обектите са използвани едни и същи и сходни материали по фасадите- налични в
търговските мрежи и в съответствие с БДС. Вещото лице сочи, че това не може да
е основание за наличието на една сграда, независимо „огледалния образ“, което е
характерно за сгради изпълнени на калкан. По последния поставен въпрос вещото
лице сочи, че е установило, че между двете къщи за гости няма нито едно
свързващо помещение. Двата обекта са с напълно самостоятелно развити във
функционално отношение елементи, стаи, фоайета, коридори и т.н. Строителните
носещи конструкции са отделни. Вътрешните инсталации са изпълнение отделно за
вяска сграда. Съставени са констативни актове, които са установили
съответствието на изграденото с одобрената проектна документация, на базата на
което са издадени две различни удостоверения за ползване. На всички нива от
сградите нямало свързващи помещения между тях.
В съдено заседание, СТЕ и ССчЕ се поддържат от вещите
лица, като същите аргументирано защитиха установеното от тях и изложено в
експертизите.
Въз основа на така
установените факти, съдът направи следните правни изводи:
Оспорването е
направено в регламентирания от закона срок и от лице, което има правен интерес,
поради което същото е допустимо.
Разгледано по
същество, оспорването се явява основателно.
Съгласно изискванията на чл.
168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност, съдът извърши пълна проверка на обжалвания
административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът. При преценката си съдът изхожда от правните и фактическите
основания, посочени в оспорвания ИАА.
Съгласно разпоредбата на чл.
162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, публични са
вземанията за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно
получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз,
включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз
основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс,
надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта,
кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в
националното законодателство и в правото на Европейския съюз. В чл.
166, ал. 1 от ДОПК е предвидено че
установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон.
В нормата на §
1, т. 13 от ДР на ЗПЗП е
регламентирано, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана
структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на
плащания от Европейските земеделски фондове и за
прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски
продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл.
11 и чл.
11а от ЗПЗП, Държавен фонд
"Земеделие" е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за
РБългария за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз.
В чл.
27, ал. 3 и ал.
5 от ЗПЗП е предвидено, че
Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за
събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и
проекти, финансирани от европейските
фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени
в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на
административен договор или административен акт, са публични държавни вземания
и се събират по реда на ДОПК. Съгласно разпоредбата на чл.
20а, ал. 5 от ЗПЗП, Изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие", който е и Изпълнителен директор на
Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни
вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на
глава
пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.
От
посочената нормативна регламентация следва изводът, че в правомощията на
Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – РА е издаването АУПДВ по
всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, вкл. по мярка 311
„Разнообразяване към неземеделски дейности“ по Програма за развитите на
селските райони 2007-2913г. Следователно оспореният Акт за установяване на
публично държавно вземане № 23/311/01170/01/04/01
с изх.№01-6500/8858 от 20.10.2020г., е издаден от
материално компетентен административен орган – Изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие", при упражняване на законово регламентирани правомощия по
чл.
27, ал. 7 във вр. с чл.
20а, ал. 5 от ЗПЗП.
Обжалваният АУПДВ е мотивиран от
фактическа и правна страна. Обстоятелствената част на административния акт
съдържа данни и обстоятелства, установени при извършени проверки – на място в
периода 18.06.2019 г. – 24.06.2019г. и в периода 07.10.2019г. – 08.10.2019г. след плащане по проект №
26/311/01170 от 08.10.2014г. и извършени допълнителни административни проверки
във връзка с изпълнение и спазване на договорни и нормативни задължения.
Подробно е описан всеки един от възприетите от административния орган факти,
мотивирали същия към издаване на оспорения акт. Посочено е определеното от
органа държавно вземане подлежащо на възстановяване, както и основанието и реда
за определяне на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане с
посочен в таблица 1 размер от 391 160. 00 лв. Последното налага извод за
наличие на достатъчна мотивираност на оспорения акт, за да не се породят
каквито и да било съмнения у бенефициента относно основанията за издаване на
акта.
Настоящата съдебна инстанция намира, че са
били спазени всички относими процедурни правила във връзка с протеклото
административно производство, предвид което не се констатираха допуснати от
органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които
да налагат отмяна на оспорения акт на това основание.
Производството по издаване на АУПДВ е открито
с писмо изх. № 01-6500/8858 от 15.11.2019 г. на ДФЗ, на основание чл. 26, ал.
1, вр. чл. 34, ал. 3 АПК във връзка с направени при проверките
констатации, подробно изложени в писмото. Последното е подписано от
изпълнителен директор на ДФЗ и съдържа подробна информация както за
основанието, така и за размера на задължението, за което ДФЗ ще издаде АУПДВ, а
именно в размер на 391 160 лв. – 100% от получената субсидия. На бенефициента
е предоставена възможност за представяне на възражение по основателността и
размера на публичното вземане и при необходимост – представяне на писмени
доказателства, като жалбоподателя се е възползвал от дадената му възможност с
депозиране на възражение вх. № 01-6500/8858 от 28.11.2019г.
Производството е протекло по реда на ЗПЗП
във вр. Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване
към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 - 2013 г. /Наредба № 30/2008 г.,
издадена на основание § 35, ал. 3
ЗИД ЗПЗП.
Съгл. § 12,
ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП / ДВ бр. 2/2018 г. /,
започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007 – 2013 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на
периода на мониторинг. Според § 1, т. 2 от
Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие
на селските райони 2007 – 2013 г., "Мониторингов
период" е период: а) за договори, сключени преди 1 януари 2015 г. – пет
години считано от датата на сключването им; б) за договори, сключени след 1
януари 2015 г. – пет, респ. три години (в зависимост от статута на
предприятието по смисъла на ЗМСП), считано от датата на окончателното плащане
по тях. В случая договорът е от 08.10.2014 г. и е сключен при условията на
Наредба № 30 от 11.08.2008 г., като по проекта е извършено последно плащане на
23.11.2015г. Последното сочи, че административния орган е издал оспорения акт
при спазване на относимия производствен ред, въз основа на извършени в
мониторинговия период проверки. Видно от чл. 46 от Наредбата в процедура по
проверка на сключен договор, ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми
/Решение № 6857 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11773/2019 г., IV о./
По същество органът е мотивирал
определеното подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, въз основа
на направения извод за наличие на изкуствено създадени условия и функционална
несамостоятелсност, което е определил като нарушение на чл. 7, ал.2 от Наредба
№30/ 11.08.2008г. и на т.8.1 от Договор № 26/311/01171 от 14.10.2014г., за
което нарушение на основание т. 7, т. 19 и чл.3, ал.1 от Правила за определяне
на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по
проекти ПРСР 2007-2013г. е наложил финансова корекция в размер на 100% от
предоставената финансова помощ по договора, а именно в размер на 391 160.
00 лв. Дефинициите на тези две понятия са дадени в § 1, т. 31 и т. 32 от
Допълнителните разпоредби на Наредба № 30/11.08.2008 г. и чл. 4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011 г.
„Изкуствено
създадени условия" е всяко установено условие по смисъла
на чл.
4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011.,а
именно такова което е необходимо за получаване на плащането, но създадено
изкуствено, с оглед получаване на облага в противоречие с целите на схемата за
подпомагане.
"Функционална несамостоятелност"
ще е налице при изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси
в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура,
финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите
на мярката по ПРСР.
Предвид разпределената между страните
доказателствена тежест, в тежест за административния орган е установяването в
хода на съдебното дирене на всички факти и обстоятелства станали основание за
издаване на оспорения акт. Последното според настоящият съдебен състав не беше
осъществено по отношение на така описаните от органа факти, въз основа на които
е стигнал до извод за наличието на посоченото диспозитива на оспорения акт
нарушение, а именно създаване на изкуствени условия необходими за получаване на
помощта по мярката, с цел да се получи предимство при отпускане на процесната
финансова помощ, чрез разделяне на едно инвестиционно намерение в две проектни
предложения, с цел заобикаляне на ограничението за максимален размер на общите
допустими разходи за проект, фиксирани в чл. 8, ал.2 от Наредбата и наличие на
функционална несамостоятелност на инвестицията.
В тази връзка съдът съобрази т. 39 от
решението на СЕС от 21 юли 2005 г. по дело
С-515/03, Eichsfelder Schlachtbetrieb, според което, за да се
докаже „Изкуствено създадени условия"
от страна на потенциален бенефициер на такава помощ, от една страна, е
необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки
формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта,
преследвана с тази правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е
необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи
предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията,
необходими за неговото получаване. Относно субективния елемент СЕС приема, че
фактическите обстоятелства, които националната юрисдикция може да вземе
предвид, са връзките от правно, икономическо и/или лично естество между лицата,
участващи в съответната операция по инвестиране /решение от 14 декември 2000 г.
по дело Emsland-Stдrke, т. 58 Наличието на този субективен елемент може да бъде
потвърдено и ако се докаже тайно съглашение, което може да приеме формата на
умишлена координация между различни инвеститори, кандидатстващи за помощ по
схема за подпомагане от ЕЗФРСР, особено когато инвестиционните проекти са
еднакви и между тях съществува географска, икономическа, правна и/или
персонална връзка, според т. 44 от
решение от 12 септември 2013 г. по дело С-434/12.
За да се възприеме наличието на посоченото
в акта нарушение е необходимо въз основа на обективните доказателства да може
да се направи извод, че с изкуственото създаване на необходимите условия за
получаване на плащане въз основа на схемата за подпомагане кандидатът за това
плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на тази
схема. По-конкретно, от всички обективни елементи по делото трябва да се
установи, че основната цел при избора на условията, свързани с разглежданите
инвестиционни проекти, е плащането на помощите въз основа на схемата за
подпомагане, без да е налице никаква друга причина, свързана с целите на
посочената схема. Във връзка с обективния елемент трябва въз основа обективните
обстоятелства в конкретния случай да може да се направи извод, че целта,
преследвана със схемата за подпомагане, няма да може да бъде постигната.
В конкретния случай, като индиция за наличие
на субективен елемент за изкуствено създадени условия по см. на чл. 7, ал. 2 от Наредба № 30/2008 г., органът е възприел
географската връзка между инвестиционните намерения на ЕТ „А. М. А.“ за
изграждане на „Семеен хотел за селски туризъм „О.‘ и това на ЕТ „Н. М. И.“,
както и обстоятелството че едноличните търговци са брат и сестра.
Настоящият съдебен състав намира, че само
и единствено обстоятелството за наличие на родствена връзка между физическите
лица упражняващи търговска дейност, като еднолични търговци, не води до извод
за наличие на икономически връзки между лицата, участващи в сходни проекти.
От страна на административния орган не се
доказа наличието на факти, свидетелстващи за наличието на умишлена координация,
която води до заобикаляне на целите, които трябва да се постигнат по мярката -
чрез създаване на изкуствени условия от страна на ЕТ „А. М. А.“, необходими за
получаване на финансова помощ по мярката, в противоречие с целите на
законодателството.
Фактът на придобиване на недвижими имоти в
съседство, въз основа на дарение от родителите на посочените еднолични търговци
не означава умишлена координация между същите в осъществяване на един общ
проект. Като самостоятелен субект на правото, всеки от тях разполага с гарантираното
му конституционно право да развива и упражнява трудова дейност, в това число да
кандидатства самостоятелно за финансиране на собствен проект, които да
реализира в дарения от родителите му имот.
Съдът намира за недоказан направеният от
органа извод за изкуственото разделяне на едно общо инвестиционно намерение в
две проектни предложения с цел заобикаляне разпоредбата на чл.19 от Наредба №
30, която ограничава помещенията в подпомаганите по мярката туристически
обекти, а в случая в двата обекта са изградени по 17 помещения за настаняване. Само
и единствено обстоятелството, че инвеститорите са брат и сестра не води на
извод за свързаност между инвестиционните им намерения. Такъв извод не би могъл
да се направи и от другите изложени в тази връзка от органа обстоятелства за
наличие на наети на работа лица както от единия едноличен търговец, така и от
другия. Не се установява, а и от органа не се твърди едно лице докато е било
наето на работа от ЕТ „ А. М. А.“ за същия часови период на деня да е
упражнявало трудова дейност и за ЕТ „Н. М. И.“. В действителност жалбоподателят
е наемал на работа лица на 4 часа, като същите са имали и договори за работа на
4 часа и с ЕТ „ Н. М. И.“, но последното е в резултат на упражненото от тези
лица право на труд, което не би могло да бъде ограничено от страна на
жалбоподателя и което не следва да се отчита във вреда на същия, доколкото не
зависи от неговата воля. Няма как и същото да служи като индиция за наличие на
свързаност между инвестиционните намерения. Житейски оправдано, а и често
срещана практика е в областта на туризма едно лице да работи при няколко
хотелиера на непълно работно време, с оглед естеството на работата.
Рекламирането на двата хотела в сайтовете
„pochivka. bg” и “bgvakancia. com”, както „ Хотел О.- Р., Мин. бани и наличието на един и същ телефон за
резервация предоставен от сайта, също не дава основание да се приеме, че двата
хотела в действителност представляват един общ инвестиционен проект. От страна
на административния орган не са събрани нито в хода на административната
проверка, нито в хода на съдебното дирене доказателства за сключен между лицата
осъществяващи хостинг на тези сайтове и ЕТ „А. М. А.“ договор за посредничество
при предлагането на туристически услуги, от който да е видно, че ЕТ „А. М. А.“
се е договорил за предлагане от името на търговеца и на услуги в хотел „Р.“.
Доколкото предлагането на туристическите услуги се осъществява чрез
туристически сайтове, хостинга на които се осъществява от лица различни от
жалбоподателя и при липсата на представени от органа доказателства за наличие
на договорни отношения на последния с тези лица, настоящият съдебен състав
намира, че липсва каквато и да връзка между посочената в сайтовете информация и
бенефициента по процесния договор за подпомагане. Не се установява такава
свързаност и от представените в хода на съдебното производство констативен
протокол на нотариус В. Г. с рег. № 3237, том. 2, акт 125 от 13.04.2021г.
Последният установява наличие на фейсбук профил с наименование „roxanaolimpia”, с прикачени към профила снимки на хотел „ Р.“
и хотел „О.“, но не установява същият да е създаден от жалбоподателя, нито пък
това да е станало с неговото знание и съгласие. Ето защо обстоятелствата,
удостоверени с приетия към доказателствата по делото протокол, не обосновават
направения от органа извод в оспорения акт за наличие на едно инвестиционно
намерение.
Следва да се има предвид, че всяко
инвестиционно намерение всъщност е отражение на стремежа на съответния правен субект
към самостоятелно осъществяване на търговска дейност в условията на
конституционния принцип на „свободна стопанска инициатива“. Трайната практика
на СЕС определя последния, като право на всеки човек в ЕС да
преследва бизнес начинанията си без да се подчинява на диспропорционални
рестрикции, а такива неминуемо биха възникнали при възприемане недопустимост на
процесното финансиране, единствено поради наличието на родствена
връзка между субектите на двете инвестиционни намерения. Географското
позициониране на двете инвестиции в едно и също населено място върху придобити
от лицата чрез дарение два съседни поземлени имота, както и обстоятелството, че
същите са реализирани от брат и сестра, не води на извод, че липсва желание и
стремеж на всяко у тези лица към индивидуално развитие и управление на собствен
бизнес, а още по- малко за наличие на обща цел и намерение към съвместен такъв,
който да бъде формално разделен на две проекти предложения.
От доказателствата събрани в хода на
административното и съдебното производство не се установява наличие на създадена
от жалбоподателя схема, която да обосновава извод за формално и изкуствено
създаване на условия за получаване на помощта, представяйки извършваната от
жалбоподателя дейност като самостоятелна, реална дейност. В случая не са
установени отношения - нетипични за несвързани помежду си и независими един от
друг икономически субекти, поради което не би могъл да се направи извод за
умишлена координация за разделяне на един общ инвестиционен проект на два
отделни по-малки, за всеки от които е заявен индивидуален размер на финансова
помощ, в противоречие с максималните размери на финансовата помощ.
Следва да се посочи, че органът не се е
съобразил и с тълкуванието в Решение на
Съда на Европейския съюз от 12.09.2013 г., по дело С -434/12, изискващо подробно изследване на субективният и обективният елемент, за
да се приеме, че кандидатът е създал изкуствено необходимите условия за
получаване на плащане въз основа на мярка за подпомагане от ПРСР 2007-2013. В
случая при установено осъществяване целите на мярката, а именно изпълнение и
въвеждане в експлоатация от ЕТ „А. М. А.“ на „Семеен хотел за селски туризъм О.“
и експлоатирането му като самостоятелно съществуващ обект, чрез отразяване на
всички постъпващи от нощувки приходи и извършените за обслужването му разходи,
в самостоятелно счетоводство, не може да се направи извод за наличие на
обективния елемент на "изкуствено създадените условия".
Установената географска и родствена връзка
съдът намира за недостатъчна за определяне наличие на индикатори за изкуствено
създадени условия по см. на чл. 7, ал. 2 от Наредба № 30/2008г.
От доказателствата по делото не се доказва
наличие на икономическа връзка и правна обвързаност, които са обективни
обстоятелства, ориентиращи към обща цел за получаване на финансова помощ.
Липсва каквато и да било индиция за съвместно експлоатиране и управление на
двете къщи от бенефициента по процесния договор. Чрез приобщените към
админисатративната преписка контролни листове обективиращи резултатите от
извършените проверки на място се установя използване на инвестицията изцяло в
съответствие със заложените в бизнес плана параметри, както и наличието на
подходящи условия за предоставяне на хотелски услуги. В същите е отразено, че
ЕТ „А. М. А.“ осъществява дейността по управление на „Семеен хотел за селски
туризъм О.“, самостоятелно и независимо, чрез генериране на приходи и покриване
на разходите по дейността.
Като недоказан съдът намира и другият
довод за определяне на подлежащо на възстановяване публично държавно вземане от
административният акт, а именно наличие на функционална несамостоятелност на инвестицията.
От изготвената в хода на съдебното
производство съдебно техническа експертиза, приета без оспорване и от страна на
ответника се установя по безспорен начин, че инвестиционното намерение на ЕТ „А.
М. А.“ е реализирано в самостоятелен УПИ, а всички одобрени с проекта
строително монтажни работи са били изпълнение в съответствие с Инвестиционните
проекти и издаденото разрешение за строеж. „Семеен хотел за селски туризъм О.“
е изпълнен и въведен в експлоатация като самостоятелен обект. От
конструктивното обследване на вещото лице се установява, че между „ Хотел „О.“
и Хотел „Р.“ не съществуват свързани помещения, като същите са изпълнени при
условията на свързано застрояване с наличие на калканни стени между тях. Хотел
„О.“ разполага със самостоятелен вход, рецепция и общо 17 стаи за гости със
самостоятелен санитарен възел и един апартамент за нуждите на персонала. Същият
е водоснабден и електроснабден самостоятелно със самостоятелни партиди. Налице
е самостоятелно заустване на отпадни води, както и самостоятелно водовземане на
минерална вода. Въпреки посоченото в акта, че между двата имота не е налична
ограда при огледа на място вещото лице е констатирало наличието на такава,
което е онагледено със снимков материал. По отношение на вертикалната
планировка и сходния външен вид на двата хотела вещото лице е установило, че в
Община М. б. са налице приети специални указания и изисквания към застрояването
и благоустрояването в границите на курорта, в тази връзка към експертизата е
приложило уведомително писмо с изх. № 1117/08.03.2013г. на кмета на Община М.
б. / лист 878/, което е било и неразделна част от проектната документация и
основание за оформяне на обща вертикална планировка на обектите в съответствие
с изискването за достигането на общ художествен образ, с цел достигане на общо
художествено въздействие в урбанизираната среда на курорта.
При така посоченото по-горе направените от
органа констатации за наличие на единна вертикална планировка на двете съседни
къщи за гости също, не може да обоснове извода за изкуствено създадени условия
или наличие на функционална несамостоятелсност. Оправдано е вертикалната
планировка на два съседни обекта за настаняване на туристи да бъде изпълнена
еднотипно, с оглед добрия облик на населеното място. Това обстоятелство обаче в
никакъв случай не води до обвързаност между двата обекта по начин, по който
единия да не би могъл да функционира самостоятелно без другия. Такъв извод
неможе да се обоснове и от посочената от органа липса на ограда между двата
обекта, който беше опроверган от приетото по делото заключение на СТЕ, още
повече, че наличието или липсата ѝ е неотносимо към функционалната
самостоятелност на обекта.
От изготвената по делото съдебно
счетоводна експертиза на свои ред се установява наличие на изрядно водено
самостоятелно счетоводство по отношение на всички приходи и разходи за
финансираната от ДФЗ инвестиция. Не са установени индиции за водено общо счетоводство
с ЕТ „ Н. М. И.“. Експертизата е установила наличие на сключени договори
относно нает от търговеца персонал, договори за обслужване, договор за
присъединяване към ел. разпределение, договор за присъединяване за доставка на
питейна вода и ползване на Вик системи, както и разрешение за вземане от
минерална вода.
Така установените, посредством приетите по
делото ССчЕ и СТЕ, факти и обстоятелства дават основание да се възприеме
наличие на функционална самостоятелност на Хотел „О.“. Липсва каквато и да било
установеност на изкуствено разделяне на производствени и технологични процеси в
два различни обекта, каквито твърдения дори липсват от страна на
административния орган. Нещо повече в приобщените към административната
преписка контролни листове от извършените на място проверки ясно личи
установената от органите функционална самостоятелност на хотел „О.“. Липсва
установено общо използване на посочените в акта спа център, масажно помещение,
сауна и 2 бр. бистра. От отразените в контролните листове обстоятелства е
видно, че съществуващите в хотел „О.“ помещения за настаняване и общи такива
съответстват на заложените в одобрения и финансиран от ответната страна бизнес
план, като същите по своята функционалност са достатъчни за самостоятелно
функциониране на изградения с отпуснатото финансиране обект, като „семеен хотел
за селски туризъм“. От същите е видно, че в ценоразписа на предлаганите от
хотел „О.“ услуги липсват такива, за които няма създадена самостоятелна
инфраструктура в обекта. Ето защо необоснован и недоказан се явява направеният
от органа извод за наличие на несамостоятелност на инвестицията, която дори не
се отрича в контролния лист от извършената на 08.10.2019г. проверка. Като
допълнение следва да бъде посочено и това, че от отразеното в контролния лист
прави впечатление, че при проверката проверяващите органи по-скоро са
констатирали неизпълнение на количествените и финансови показатели заложени в
бизнес плана, което би могло да бъде основание за налагане на санкция, но на
друго фактическо и правно основание, а не на възприетото от органа в оспорения
акт.
С оглед горните
съображения, съдът намира оспорения Акт за установяване на
публично държавно вземане (АУПДВ) №23/311/01170/01/04/01, изх.№01-6500/8858 от
20.10.2020г. на Изпълнителения директор на Държавен фонд „Земеделие“ град София за незаконосъобразен, на основанията по чл.146,
т.
4 АПК, поради което същия следва да бъде отменен.
Извън изложеното по-горе в настоящото
решение за липса на допуснати други нарушения при издаване на оспорения в
настоящото производство акт, ако се приеме разбирането изложено в редица
решение на ВАС и утвърдило се като трайна съдебна практика, че датата на
получаване на писмото по чл.26, ал.1 от АПК се счита за дата на откриване на
административното производство, то разглеждания в настоящото производство АУПДВ
ще подлежи на отмяна и на още едно основание. Това е така по следните
съображения: Съгласно § 1, т. 2, б „а“ от Правилата за определяне размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установяване на
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките по ПРСР 2007-2013 г.
мониторинговият период за договорите, сключени преди 2015 г. е 5 години.
Посочената разпоредба е в обхвата на настоящия договор, който е сключен на
08.10.2014г., като съответно мониторинговия период по отношение на него е
изтекъл на 08.10.2019г. В случая, ако се приеме, че административното
производство е открито на основание чл. 26, ал.1 АПК вр. чл.25, ал.3 АПК с
писмо от 15.11.2019 г, то следва извода, че същото е инициирано, след като е
изтекъл срокът на мониторинг. При това положение е налице допуснато от страна
на административния орган съществено нарушение, тъй като същия не може да издаде
съответния акт, след като е изтекъл посоченият в Правилата мониторингов период.
При този изход на спора основателна се
явява претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски, които в случая са
както следват: сумата в размер на 50 лв. за заплатена ДТ, сумата в размер на
799.50 лв. за изготвяне на СТЕ, сумата в размер на 485 лв., за изготвяне на
ССчЕ, адвокатско възнаграждение заплатено по сметка на адв. К. в размер на 9300
лв. или всичко общо в размер на 10 634.50 лв. С оглед фактическата и
правната сложност на производството и предвид заложените в чл. 8, ал.
1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. минималните размери на адвокатските
възнаграждения, съотнесени към размера на определеното
за възстановяване публично държавно вземане, не е налице прекомерност на
заплатения от жалбоподателя адвокатски хонорар, предвид което същият следва да
бъде присъден, така както е бил договорен и заплатен, още повече, че възражение
за неговата прекомерност не бе направено от пълномощника на ответника.
Водим от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал. 2,
предложение второ от АПК, Административен съд Хасково, в
настоящия състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично
държавно вземане №23/311/01170/01/04/01 с изх.№01-6500/8858 от 20.10.2020г.,
издаден от Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ град София, с който на ЕТ „А. М. А.“, със седалище и
адрес на управление с.М. б., община М. б., бул.“В. Л.“ №**, е определено подлежащо на възстановяване публично държавно
вземане в размер на 391 160.00 лева.
ОСЪЖДА Държавен "Фонд земеделие" –
гр. София да заплати на ЕТ „А. М. А.“, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление с.М. б., община М. б., бул.“В. Л.“ №**,
съдебни разноски в общ размер на 10 634.50 лева /
десет хиляди шестстотин тридесет и четири лева и 50 ст./
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
СЪДИЯ: