Р Е Ш Е Н И Е
№ 31
гр.Плевен,
27.01.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен,
девети състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети януари през две
хиляди и двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Виолета Николова
при секретаря
Поля Цанева, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело №955
по описа на съда за 2022г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл.73, ал.4 вр. чл. 27,
ал. 1, пр.1 и ал. 5-6 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба на Община Никопол, представлявана от кмета Ивелин Савов, чрез адв.С.П.,
съдебен адрес: *** против Решение № РД-02-36-1034/10.11.2022г. на Ръководителя
на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г.
зам.министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което е
определена финансова корекция в размер на 3002,80 лв. по Обособена позиция 1 по
Договор №143/02.03.2020г. с изпълнител „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД ,
както и финансова корекция в размер на в размер на 1426,60 лв. по Обособена
позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ -С“ ЕООД, по проект номер
от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023
–C03
с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради на територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG 16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна
ефективност в периферните райни-3“, изпълняван от Община Никопол. В сезиращата съда жалба са изложени подробни
съображения за липса на извършено нарушение при провеждане на обществената
поръчка,
приключила със сключването на договори с „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД и „КЛИМАКОФОРТ -С“
ЕООД. Твърди се, че не е налице нередност по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент
01303/2013 и чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, като не е налице действие, което да е
довело до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане, както и като
последица не е налице нанасяне на вреда на общия бюджет на съюза
респ.неоправдан разход в общия бюджет. Сочи се, че не е извършено от оспорващия
и нарушение на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Твърди се, че жалбоподателя не е извършил нарушение на чл.107, т.3 пр.2 вр.
чл. 72, ал.1 -3 вр. чл.2, ал.1 т.1 и 2 от ЗОП чрез незаконосъобразно
отстраняване на участници от обществената поръчка от комисията за разглеждане оценяване и класиране на офертите предвид необичайно благоприятни оферти. Твърди се, че правилно е приложена
разпоредбата на чл.72 от ЗОП от комисията, тъй като представлява правна
възможност за възложителя, когато офертата е по-благоприятна от средната
стойност от останалите оферти. Сочи се, че административният орган неправилно е
подвел описаното деяние под нормата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, което нарушава правото на
защита на оспорващия предвид неяснотата във волята на органа, наложил
финансовата корекция. Посочва се още в жалбата, че в решението погрешно са
отбелязани стойностите на съответните договори, поради което неправилно е
изчислена финансовата корекция. Твърди се противоречие между мотивите и
диспозитива на решението в частта относно стойностите на договорите, поради
което е налице такова противоречие и по отношение на за размера на финансовата
корекция, поради което не е спазен чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Иска се от съда да постанови решение, с което
да отмени Решение № РД-02-36-1034/10.11.2022г. на Ръководителя на Управляващ
орган (УО) на Оперативна
програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г. зам.министър на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова
корекция в размер на 3002,80 лв. по Обособена позиция 1 по Договор
№143/02.03.2020г. с изпълнител „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД ,
както и финансова корекция в размер на в размер на 1426,60 лв. по Обособена
позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ -С“ ЕООД, по проект номер
от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023
–C03
с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради на територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG 16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна
ефективност в периферните райни-3“, изпълняван от Община Никопол, поради липса
на нередност, противоречие с материалните разпоредби и целта на закона. Иска се от съда и
да бъдат присъдени направените в съдебното
производство разноски.
В срока по чл.
163, ал.2 от АПК е депозиран отговор с вх.№ 7017/15.12.2022г. от РУО на ОППР
2014-2020г., зам.министър на МРРБ,чрез юрисконсулт Н.Иванова, в който се взема
становище за неоснователност и недоказаност на жалбата. Сочи се в отговора, че решението е издадено
от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, при посочване
на фактическите и правните мотиви за определяне на финансовата корекция. Излага
се становище от ответника, че са спазени
изискванията за форма и съдържание на акта, като актът е издаден в съответствие
с административно производствените правила и с целта на закона. Иска се от съда
да отхвърли жалбата на Община Никопол като
неоснователна и недоказана. Претендара се юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият, редовно уведомен, се представлява от адв.С.П. ***. Процесуалният представител на Община Никопол поддържа депозираната жалба и направените с нея
искания. Претендира присъждане на направените по делото разноски, съобразно
представен списък, ведно с копие на авизо за платено възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното
от ответната страна възнаграждение.
Ответникът – зам.министър на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Ръководителя на Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г.,
редовно уведомен, не се явява и не се представлява.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
По делото не се спори, че между на 09.09.2020 г.
между Община Никопол и министерството на регионалното развитие и
благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014.-2020 е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер
до 1169278,94 лв. за проект BG16RFOP001-2.003-0023
"Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на Многофамилни жилищни
сгради на територията на град Никопол". Срокът за изпълнение на договора
бил уговорен на 30 месеца. РУО се задължил да предостави на бенефициента Община
Никопол финансова помощ в максимален
размер 1 169 278,94 лв. по Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ , Приоритетна ос 2 „Подкрепа за
енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони„, BG 16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните
райони-3“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-2.0023 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
Многофамилни жилищни сгради на територията на град Никопол“.
Не се спори между страните относно
обстоятелството, че с обява № 1/24.01.2020г. на профила на Община
Никопол била открита процедура за обществена поръчка – възлагане чрез събиране
на оферти с обява на обществена поръчка с предмет „ Изготвяне на обследвания за
установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169 от ЗУТ, архитектурно заснемане и
съставяне на технически паспорти на пет сгради в гр.Никопол и извършване на
обследване на енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ на пет
сгради в гр.Никопол“. В обявата били обособени две позиции – Обособена позиция
№1 с предмет „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията
по чл.169 от ЗУТ, архитектурно заснемане и съставяне на технически
паспорти на пет сгради в гр.Никопол“ с прогнозна стойност 22980 лв. и Обособена
позиция № 2 с предмет „ Извършване на обследване на енергийна ефективност и
предписване на необходимите ЕСМ на пет сгради в гр.Никопол“ с прогнозна
стойност 22980 лв. или обща прогнозна стойност 45960 лв..
Със заповед №34/04.02.2020г. на Кмета на
Община Никопол ( л.402 от делото) била
определена комисия, която да отвори, разгледа и оцени постъпилите по
процедурата оферти. Видно от протокола от разглеждането и оценката на
офертите и класирането на участниците по
чл.192, ал.4 от ЗОП, находящ се на л. 374-382 от делото, за всяка от двете
позиции били подадени седем оферти.
Установява се
представеното заверено копие на протокол
по чл.192, ал.4 от ЗОП, че по Обособена позиция №1 участникът „Стил
контрол 2000“ ЕООД бил отстранен поради обстоятелството, че не е представил
писмена обосновка, изискана на основание чл.72, ал.1 т.1 от ЗОП от комисията,
поради обстоятелството, че предложението на дружеството било с 20 %
по-благоприятно от средната стойност на предложенията на участниците за
съответната позиция. Такава писмена обосновка била изискана и от други двама участника „Лайф Енерджи„ ООД и „ Гранд Плюс“ ЕООД във връзка с офертата им
по Обособена позиция № 2, като същите
депозирали такива – обосновка с вх.№ 26-27810.02.2020г. респ. вх.№
26-71/2/11.02.2020г.
Установява се от протокола на комисията, че и
трите участника, предложили 20 % по-благоприятно от средната стойност на
предложенията на участниците за съответната позиция били отстранени.
Установява се от
документацията по обществената поръчка и не се спори, че в резултат на
проведената процедура били сключени следните договори:
-
Договор
№ 143/02.03.2020г. по Обособена позиция №1 с изпълнител „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД с
ЕИК *********, на стойност 15 256,80 лв. без ДДС, с предмет „Изготвяне на
обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169 от ЗУТ, архитектурно заснемане и
съставяне на технически паспорти на пет сгради в гр.Никопол“;
-
Договор
№ 129/26.02.2020г. по Обособена позиция
№ 2 с изпълнител „КЛИМАКОМФОРТ-С“ ЕООД с ЕИК *********, на стойност 8325,60 лв.
без ДДС, с предмет „ Извършване на обследване на енергийна ефективност и
предписване на необходимите ЕСМ на пет сгради в гр.Никопол“.
С писмо №
99-00-6-493/20.09.2022г. Община Никопол била уведомена за постъпил сигнал за
нередност, първоначалното становище на УО на ОППР, за започването на процедура
по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като е указана възможността да представи бележки и
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, вкл. и
писмени доказателства (л.113-119 и л.
121 от делото).
С Решение № РД-02-36-1034/10.11.2022г.
на РУО на ОППР 2014-2020г.(л.123-132 от
делото) била определена финансова корекция в размер на
7544,80 лв. по Обособена позиция 1 по Договор №143/02.03.2020г. с изпълнител
„ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД , както и финансова корекция в размер на в размер на
1021,20 лв. по Обособена позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ
-С“ ЕООД, по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023 –C03 с предмет „Въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град
Никопол“, финансиран по процедура BG 16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна ефективност в периферните
райни-3“, изпълняван от Община Никопол.
Решението било
връчено на оспорващия на 10.11.2022г. (л.134 от делото).
С жалба на Община Никопол (л.
6-9) от 22.11.2022г.,
подадена чрез ИСУН ( л.10) против Решение №
РД-02-36-1034/10.11.2022г. на РУ на ОППР 2014-2020г. е инициирано настоящето
производство.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Жалбата е допустима като подадена в срок, против
подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси
на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана по същество е основателна.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство е Решение
№ РД-02-36-1034/10.11.2022г. на РУО на ОППР 2014-2020г., с което е определена
финансова корекция в размер на в размер на 7544,80 лв. по Обособена позиция 1
по Договор №143/02.03.2020г. с изпълнител „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД ,
както и финансова корекция в размер на в размер на 1021,20 лв. по Обособена
позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ -С“ ЕООД, по проект номер
от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023
–C03
с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради на територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG 16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна
ефективност в периферните райни-3“, изпълняван от Община Никопол.
Съгласно чл.
9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, РУО е
ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл.5,
ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, приет с
постановление № 171 на МС от 16.08.2017г.
министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия
орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и
определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на
Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 – 2027 г., като при
осъществяване на дейността си министърът издава правилници, наредби, инструкции
и заповеди.
Видно от Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. ( л.111-112 от делото), г-жа Десислава Георгиева зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството била определена за ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., като й били възложени
функции да ръководи и организира дейността на УО на ОППРР 2007-2013г. и ОПРР
2014-2020г., да представлява МРРБ при сключване на административни договори за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. и допълнителни
споразумения към тях, да издава заповеди и всички други индивидуални административни актове
по смисъла на ЗУСЕФСУ и др.
От изложеното следва, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от
фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа
обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по
същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност,
като същият не е упражнил правото си да
направи възражения.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението, като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е
инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на
ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Неоснователно е
и възражението на оспорващият, че е нарушено правото на защита на Община
Никопол, тъй като оспорващия е в невъзможност да разбере какъв е реалният
размер на наложената финансовата корекция. Действително в мотивите на
административния орган, изложени в част III,
озаглавена анализ на нарушението от правна страна, са посочени стойности на финансовата корекция в размер на
3002,80 лв. по Обособена позиция 1 по Договор №143/02.03.2020г. с изпълнител
„ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД , както и финансова корекция в размер на в размер на
1426,60 лв. по Обособена позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ
-С“ ЕООД, а в диспозитива на стр. 3 от решението са посочени други стойности -
7544,80 лв. респ. 1021,20 лв. за първа и втора позиция. Грешката обаче касае
мотивната част, като при изчисление на разликата измежду стойностите на цената за изпълнение по договорите и
ценовото предложение на предложилия най-ниска цена участник (изписано текстово като начин на изчисление) се установява, че действителните стойности са
посочени в диспозитива на решението на РУО и са правилно изчислени от
последния. Ето защо съдът приема, че не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което да води до
отмяна на административния акт.
В практиката е
прието, че нарушението на правилата по издаване на административния акт е
съществено, когато е повлияло (или е могло да
повлияе) върху съдържанието на акта, когато ако не бе
допуснато, би могло да се стигне до друго решение на поставения
въпрос (Решение №7118/27.05.2013г.по адм.д.№ 4838/2013г. на
ВАС, Решение № 9625/26.06.2013г. по адм.д.№ 3933/2013г. на ВАС и др.). Конкретният случай не е такъв.
Ето защо съдът
приема, че хода на административното производство не се допуснати
съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на
решението.
По приложението на материалния закон съдът намира за
установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са
нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от
ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата редакция).
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и
доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
(Наредбата).
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се има
предвид обстоятелството, че в Държавен
вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г., е обнародван Закон за изменение и допълнение
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона
се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до
приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по
отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на
изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и
министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон
запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г.,
съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от
деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал.
1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Спорно
между страните е и правилно
ли е приложен материалния закон
от РУО на ОПРР.
Финансовата корекция се определя като отмяна на
всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма
чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва
след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета
легалното определение за нередност е: "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
Няма спор
относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
В конкретния
случай административният орган е приел за установена нередност по т.14 от Наредбата
за нарушение на чл.107, т.3 пр.2 вр. чл. 72, ал.1-3 вр. чл. 2, ал.1 т.1 и 2 от
ЗОП, за незаконосъобразно отстраняване на участници по обособени позиции №1 и
№2. Съгласно тази норма вида нередност е „критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“, но сред описанието на нередността и примерите към т.14 е посочено,
че нередност при оценяване на предложенията и избор на изпълнител представляват
случаите, когато критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител
кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации; отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е
трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако
публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл,
независимо от наличната оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да
дерогира законовите изисквания.
Твърди се в
решението, че Община Никопол е въвел
ограничителни критерии за подбор след отваряне на офертите,а именно
представянето на допълнителна писмена обосновка, каквато не е заявена
изначално, като така въведеното изискване на
възложителя противоречи на съществуващата нормативна уредба. В конкретния случай се приема от
адм.орган неправилно приложение на чл. 72 от ЗАП и неправилно изискване от
комисията на допълнителни документи с оглед депозирани от тях оферти, съдържащи
Действително
в хода на поръчката комисията е
установила участници, които са
представили предложения, които са с 20% по-благоприятни от средната стойност на
предложенията на останалите участници за обособена позиция №2- „Лайф Енерджи“
ООД и „Гранд Плюс“ ЕООД, а за обособена позиция № 1 – оферта на „Стил контрол
2000“ ЕООД. На основание чл.72 ал.1 т.1
от ЗОП комисията изпратила писма, с които изискала от тези участници да
представят подробни писмени обосновки за начина на образуване на ценовото
предложение. В законовия срок комисията установила, че са постъпили две
обосновки по позиция № 2- от „Лайф Енерджи“ ООД и „Гранд Плюс“ ЕООД. Стил
контрол 2000“ ЕООД получил писмото на комисията на 11.02.2020г., но до
17.02.2020г. не депозирал писмена обосновка, поради което на основание чл. 107,
т.3 пр.1 от ЗОП бил отстранен от участие в процедурата.
В конкретния
случай използваният от възложителя способ е "събиране на
оферти с обява", чиято уредба е в глава
26 от ЗОП.
Според чл.
192 от ЗОП
условията и редът за подаване, разглеждане, оценка и класиране на офертите и
определяне на изпълнител се определят с правилника за прилагане на закона.
Същевременно в чл.195
от ЗОП е предвидено, че по отношение на неуредените в глава 26 въпроси се прилагат
разпоредбите на части първа и втора. Разпоредбата на чл.72 от
ЗОП е включена именно в част 1 от ЗОП- „Основни положения“. Последното обуславя
извод, че сред задълженията на комисията по силата на закона е при подадено предложение в
офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване,
е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията
на останалите участници по същия показател за оценка, да изисква подробна
писмена обосновка за начина на неговото образуване. Разпоредбата на чл.
72, ал. 1 от ЗОП
задължава възложителите на обществени поръчки, когато предложение в офертата на
участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече
от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на
останалите участници по същия показател за оценка, да изискват подробна писмена
обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно задължение за
помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за
свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Последващото решение във
връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на
офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на
помощния орган. Съдът не споделя виждането, че поради препратката на чл.192 от
ЗОП към ППЗОП и липсата на изричен регламент в чл.
97, ал. 3
и ал.
4 от ППЗОП на задължение
аналогично на чл.72 от ЗОП, то сред правомощията на комисията не е включено
задължението по последната разпоредба. ЗОП е нормативен акт от по-висша степен
в сравнение с ППЗОП и предоставените от последния права и задължения следва да
бъдат признати, въпреки липсата на подробен регламент в правилника. Ето защо
съдът приема, че прилагайки закона на основание чл.195 вр. чл.72 ЗОП комисията
не е допуснала нарушение.
Последното обуславя извод и за липса на констатирани
нарушения на ЗОП, посочени в оспореното решение, а от тук и липса на нередност.
Съдът споделя становището на оспорващия, отразено в
практиката на ВАС в Решение № 12710 от 14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. №
6177/2021 г., VII о., о. и др., че приложената в
процесната обществена поръчка разпоредба на чл. 72 ЗОП, в резултат на което се е стигнало до отстраняване на
участниците на основание чл. 107, т. 3 ЗОП, не представлява критерий за подбор, а критерий за
възлагане. От тук приетата от органа нередност чрез нарушение на чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
във вр. с чл. 72, ал. 1- 3 ЗОП неправилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, чиито фактически състав изисква
критериите за подбор или техническите спецификации да са променени след
отварянето на офертите или да са приложени неправилно. Сключването на
договор за обществена поръчка чрез събиране на
оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед на разпоредбата чл. 195 ЗОП не изключва
приложението на чл.72 от ЗОП.
Предвид липсата на нарушение, което да изпълва предпоставките на нередност, адм.акт следва
да бъде отменен като незаконосъобразен и неправилен.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал.
3 от АПК, следва ответника да заплати на оспорващия направените
разноски.
Оспорващият е представили доказателства за направени разноски,
както следва: сумата от 63,80
лв. заплатена държавна такса и сумата от 6000 лв. за адвокатско възнаграждение или общо 6063,80
лв. Същевременно в отговора с вх.№ 7017/22г. ответникът е оспорил като прекомерен адвокатския хонорар, заплатен
от Община Никопол за представителство по настоящото съдебно производство. Минималното
предвидено възнаграждение съгласно чл. 8, ал. 1 вр.
чл.7, ал.1 т.2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, е в размер на 1156,60 лв. Предвид направеното
възражение и на основание чл. 78, ал. 5 ГПК
вр. 144 АПК
съдът
намира уговорения хонорар от 6000 лв. за прекомерен,
тъй като надхвърля определения в наредбата размер и не съответства на
фактическата и правна сложност на делото.
Ето защо следва
МРРБ да бъде осъдено да заплати сумата от 1220,40 лв. общо направени разноски
по делото.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №
РД-02-36-1034/10.11.2022г. на Ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна
програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г. зам.министър на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което е определена финансова корекция в размер
на 7544,80 лв. по Обособена позиция 1 по Договор №143/02.03.2020г. с изпълнител
„ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД , както и финансова корекция в размер на в размер на
1021,20 лв. по Обособена позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ
-С“ ЕООД, по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023 –C03 с предмет „Въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град
Никопол“, финансиран по процедура BG 16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна ефективност в периферните
райни-3“, изпълняван от Община Никопол.
ОСЪЖДА на основание чл.143, ал.1 от АПК Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Никопол сумата от 1220,40
лв. общо направени деловодни разноски за държавна такса и адвокатско
възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
Съдия:
/п/