Р Е Ш Е Н И Е
№ ............./ ,гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Варна, ІХ-ти
касационен състав
На седемнадесети септември две хиляди и двадесета година
В публично заседание в следния състав:
Председател: Даниела Станева
Членове: 1. Кремена Данаилова
2. Мария Иванова-Даскалова
Секретар: Елена Воденичарова
Прокурор: А. Атанасов
Като разгледа докладваното от съдия Мария Иванова-Даскалова КНАХД №1433 по
описа за 2020г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 от АПК във вр. с чл.63 ал.1 от ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба на Комисия за защита на потребителите – РД за областите Варна,
Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра против Решение №507/09.04.2020г.
постановено по НАХД №5710/2019г. на ВРС, с което е отменено НП № В-0050473/09.10.2019г.
на Директора на РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и
Силистра към КЗП, с което на основание чл.232, ал.2 от Закона за туризма на „А.
Травел“ЕООД-гр.София е наложена имуществена санкция в размер на 2000лв. за
нарушение на чл.186, ал.1 във вр. с чл.71, т.6 от Закона за туризма.
В жалбата се твърди,
че Решението на ВРС е постановено в противоречие със закона и събраните
доказателства. Оспорва се извода, че НП е издадено за нарушение, което не е
безспорно доказано да е извършено. Лицето, което било установено да води група
от чешки туристи, облечено с фланелка и с папка с логото на „А. Травел“ЕООД-гр.София
нямало необходимата правоспособност и идентификационна карта за упражняване на
професията екскурзовод. Правилно било установено, че лицето осъществява дейност
като екскурзовод, а не е вписано като такъв в Националния туристически регистър
съгласно изискването в чл.146 от ЗТ, нито е подало писмено уведомление
Министъра на туризма преди да започне да предоставя услугите съгласно чл.146а
от ЗТ. Поради това дори да е придобило правоспособност за упражняване на
професия „екскурзовод“ в държава –членка на Европейския съюз, щом не е било
вписано в регистъра на екскурзоводите в нарушение на чл.71, т.1 от ЗТ е било
ангажирано от „А. Травел“ЕООД-гр.София за осъществяване на туристическата му
дейност. Поради това правилно и законосъобарзно на дружеството било издадено НП
на основание чл.186, ал.1 от ЗТ и наложена имуществена санкция предвидена в
тази разпоредба в размер на 2000лв. за административното нарушение му била. То
не се отличавало с по-ниска степен на обществена опасност, поради което за него
правилно не бил приложен чл.28 от ЗАНН. Не били налице основания за отмяна на
НП, поради което претендират за отмяна на Решението на ВРС и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение за те съдебни инстанции. В случай, че
касационната жалба не бъде уважена и ответника претендира присъждане на
възнаграждение над минималния размер, правят възражение за прекомерност, тъй
като делото не се отличава с фактическа и правна сложност. В писмено становище
упълномощения юрисконсулт поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Прилага
списък на разноските по касационното дело във връзка с искането за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение, което претендира в размер на 120лв.
Ответникът „А.Травел“ЕООД-гр.София
депозира писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Счита Решението
на ВРС е правилно, обосновано и законосъобразно. По делото било доказано, че М.
П. е чешки гражданин и притежава правоспособност за упражняване на професията
„екскурзовод“ в Чехия, поради което се явява екскурзовод от Европейския съюз,
който упражнява своята професия на територията на РБългария под професионалното
си звание в държавата, в която е придобил екскурзоводска правоспособност.
Поради това в случая чл.71, т.6 от ЗТ не бил нарушен, тъй като не се касаело за
лице без правоспособност да извършва съответния вид екскурзоводска дейност и
неправилно бил приложен чл.186 от ЗТ. В тази административно-наказателна норма
и в чл.71, т.6 от ЗТ нямало разписано задължение към туроператора да проверява екскурзовода
в Националния туристически регистър и нямало изискване да се сключва договор
само с лице от регистъра. Дружеството нямало ангажимент за вписване в националния
регистър, нито за подаване на писмено уведомление до министъра на туризма и не носело
отговорност за спазването им. В случая екскурзовода бил вписан с оглед
придобитата правоспособност в Чехия, чийто гражданин е и след като се касаело
за страна-член на Европейския съюз, не се изисквало вписването му в националния
регистър на България. Излагат се съображения за противоречие на подзаконови
норми с уредбата в Закона за туризма, както и между националното
законодателство и актове на Европейския съюз - Директива 2005/36/ЕС и Договора
за функциониране на ЕС. В АУАН и в НП не били описани факти и обстоятелства,
които са от съществено значение за правилното прилагане в случая на закона,
каквито са трите имена и гражданството на екскурзовода. При издаване на НП не
били взети предвид представените от управителя на дружеството доказателства и не
била извършена допълнителна проверка, каквато в случая била необходима. Това
обусловило непълно и неточно описание на нарушението в НП, което не подлежи на
саниране от съда. Поради това правилно и в съответствие с доказателствата ВРС
преценил, че НП е издадено в нарушение на процесуалните правила и материалния
закон и го отменил. Претендира се отхвърляне на касационната жалба, а решението
на ВРС – да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.
Представителят
на Окръжна прокуратура–Варна намира касационната жалба за допустима, но
неоснователна. Предлага Решението на ВРС да бъде потвърдено като правилно и
законосъобразно.
Съдът, след
преценка на събраните по делото доказателства и наведените касационни
основания, намира за установено следното:
Касационната
жалбата е подадена в срока по чл.211 ал.1 от АПК , при спазване изискванията на
АПК, от лице с активна процесуална легитимация, поради което е допустима.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Решението на ВРС
е валидно и допустимо. При проверката му не се установяват допуснати съществени
нарушения на съдопроизводствените правила. Въззивният съд е призовал страните с
възможност за искания по доказателствата и становище по представените. В
проведеното открито съдебно заседание са приети представените с
административно-наказателната преписка доказателства, както и представеното в
съдебно заседание от юрисконсулта на КЗП копие на документа на чешки език,
който е бил представен при документалната проверка в регионалната дирекция. Разпитани
са като свидетели съставилият АУАН и вписания в него свидетел. Предвид липсата
на доказателствени искания и при спазване на процесуалните правила ВРС намерил
делото за изяснено от фактическа страна със събраните писмени и гласни
доказателства, дал ход на съдебните прения и обявил делото за решаване.
Въззивния съд формирал установяванията си за релевантните факти и обстоятелства
и изводите си в решението въз основа на събраните по делото доказателства,
които преценил по отделно и в съвкупност. Поради това не е допуснато от съда
съществено нарушение на процесуалните правила при разглеждане на делото и при
постановяване на съдебният акт. В него са изложени фактическите установявания свързани
с нарушението и с проведеното производство пред АНО мотивирано и в съответствие
с приложимите правни разпоредби са направени изводи за правилността и
законосъобразността на НП. Изложени са мотивите, поради които НП е отменено.
Съгласно чл.348
ал.2 от НПК, неправилно приложение на материалния закон е налице, когато той е
приложен неправилно или не е приложен закон, който е трябвало да бъде приложен.
Проверката за правилността на приложението на закона съгласно чл.220 от АПК настоящият
състав извърши въз основа на фактическите установявания в Решението. От
събраните по делото писмени и гласни доказателства ВРС установил, че на 03.07.2019г.
свидетелите Г. и Х. извършили проверка в района на Делфинариума в
гр.Варна, от където след представление излязла група от чешки туристи, водени
от М. П. . Тя била облечена с фланелка и носела отличителни белези на „А.Травел“ЕООД и щяла да води групата в центъра на града.
ВРС установил, че проверяващите изискали П. да им представи документ, удостоверяващ
правото й да упражнява дейност на екскурзовод – идентификационна карта, но тя не
представила такава, нито друг документ, а се свързала по телефона с управителя
на „А.Травел“ЕООД, който потвърдил, че тя работи за него. Участващите в
проверката служители от министерството на туризма установили, че П. не
фигурира в Националния туристически регистър като екскурзовод. ВРС установил,
че за проверката бил съставен Констативен протокол, а П. била поканена да се яви в сградата на КЗП - Варна
на определена дата да представи документ за правоспособност. Установил, че на посочената
дата не се явила тя, а управителят на „А.Травел“ЕООД, който представил множество
документи, сред които удостоверение за регистрация на дружеството като туроператор,
трудов договор между дружеството и П. , длъжностна характеристика, карта за
правоспособност за екскурзовод на М. П. на чешки език. ВРС установил, че служителите
на КЗП заключили, че М. П. няма необходимата правоспособност, няма
идентификационна карта и не е вписана в Националния туристически регистър, поради
което е приели, че на 03.07.2019г. дружеството е нарушило чл.186, ал.1 във вр.
чл.71, т.6 от ЗТ тъй като нямало право да извършва туроператорска дейност с нелицензиран
екскурзовод, а сключило договор с такъв. За това срещу дружеството бил съставен
на 10.07.2019г. АУАН, който е връчен на
управителя на му, а въз основа на него на 09.10.2019г. било издадено НП. ВРС
установил, че в НП административно-наказващият орган приел изцяло фактическата
обстановка изложена в акта и извода, че дружество е извършило нарушение по чл.186,
ал.1 във вр. чл.71, т.6 от ЗТ, за което му наложил имуществена санкция в размер
на 2000лв.
От
доказателствата в преписката ВРС установил, че М. П. е гражданин на Чехия и е
назначена по сключен трудов договор от 02.07.2019г. в „А.Травел“ЕООД да
изпълнява длъжността „организатор дейности” със задълженията, описани в
представената от управителя на дружеството длъжностна характеристика.
Основателно ВРС посочил в Решението, че тези факти и обстоятелствата е следвало
да бъдат установени от административно-наказващият орган и неправилно това не е
направено и не са описани в АУАН и НП, че са останали неустановени и други
релевантни за случая факти и обстоятелства, които са от значение за
правилността на преценката извършено ли е нарушение на чл.186, ал.1 във вр.
чл.71, т.6 от ЗТ или не, което съставлява съществено нарушение на процесуалните
правила и обосновава извод за незаконосъобразност на НП.
Касационният състав споделя извода за непълнота
и несъответствие между описанието в обстоятелствената част на НП и правните разпоредби
на Закона за туризма, които административно-наказващият орган приложил при
издаването му. В чл.186, ал.1 от ЗТ е предвидено налагане на имуществена
санкция от 1000 до 2000лв. на туроператор или туристически агент, който при
осъществяване на своята дейност сключи договор: с лице, което няма право да
извършва туроператорска или туристическа агентска дейност;с лице, извършващо
туристическа дейност в некатегоризиран или несертифициран туристически обект; с
нелицензиран превозвач или застраховател, с екскурзоводи, планински водачи и
ски учители. Т.е. изпълнителното деяние в тази норма е сключване от
туроператора на договор с лице, от изброените в чл.186, ал.1 от ЗТ.
В процесното НП като
дата на нарушението, за което е наложена санкция на дружеството е посочена 03.07.2019г.,
от която дата няма представен сключен такъв договор от „А.Травел“ЕООД нито в
преписката, нито в съдебната фаза. Единствения наличен по делото договор е сключения
от дружеството не на 03.07.2019г., а на 02.07.2019г. трудов договор, който
удостоверява възникнало между него от една страна в качеството на работодател и
М. П.– в качеството на работник трудово правоотношение. Като служител на „А.Травел“ЕООД
със сключен трудов договор П. е носела фланелка
и отличителни белези на това дружество, което е нейн работодател. За това
свидетелстват събраните писмени доказателства, както и гласните показания на свидетелите,
че във връзка с проверката тя позвънила пред проверяващите на управителя на
дружеството, който в разговор с тях потвърдил, че е нейн работодател.
След като от доказателствата по делото се установява, че П. е била на даденото място и е изпълнявала дейности възложени й от работодателя й във връзка със сключения между тях трудов договор, а не в изпълнение на сключен от нея като екскурзовод и от дружеството като туроператор договор за допълнителни туристически услуги, основателно ВРС преценил, че не е в доказано по безспорен начин да е осъществено нарушение на чл.71, т.6 от ЗТ. В тази посочена в НП като нарушена норма е регламентирано изискването при извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност туроператорът и/или туристическият агент да сключва договори с екскурзоводи, планински водачи, ски учители и други лица, предлагащи допълнителни туристически услуги, удостоверили правото си да извършват съответния вид дейност.
В
обстоятелствената част на АУАН и НП няма описание и в преписката няма събрани
доказателства дали по отношение на водените от П. туристи от Чехия са осъществявани „допълнителни
туристически услуги“ по чл.71, т.6 от ЗТ. Съгласно §1 т.70 от ДР на ЗТ "Допълнителни
туристически услуги" са услуги, свързани с пътувания, развлечения, прояви
и други събития с културен и опознавателен характер, конгресни и делови прояви
(организиране на срещи, конференции, семинари, обучения, презентации и други
корпоративни събития), спортно-анимационни и водноатракционни услуги, здравни,
спа и уелнес услуги, ползване на въжени линии, отдаване под наем на плажни
съоръжения, ски екипировка, превозни средства и на плавателни средства за
спорт, туризъм и развлечение, услуги, предоставяни от школи и клубове по танци,
езда, ветроходство и други водни спортове, услуги, предоставяни от ски училища,
и други услуги, предлагани и потребявани от туристите по време на тяхното
пътуване и престой. Нарушението на чл.71, т.6 от ЗТ може да се изразява в осъществяване
на дейност от туроператора без да е сключил договор с екскурзовод, планински
водач, ски учител и др. лице, което е удостоверило правото си да извършват
съответния вид дейност, за предоставяни на туристите „допълнителни туристически
услуги“; може да се изразява в осъществяване на дейността от туроператора със сключен
договор за „допълнителни туристически услуги“, но с екскурзовод, планински
водач, ски учител и др. лице, което не е удостоверило правото си да извършва
съответния вид дейност; а може да е налице хипотеза, при която туроператора осъществява
дейността си, като предоставя на туристите „допълнителни туристически услуги“
без да е сключил договор с екскурзовода, планинския водач, ски учителя и др.
лице, което не е удостоверило правото си да извършва съответния вид дейност. В
случая поради непълнотата на описанието в НП и смесването на текста на чл.186,
ал.1 от ЗТ и на чл.71, т.6 от ЗТ не може да се установи коя от изброените хипотези
на неспазване на чл.71, т.6 от ЗТ е прието от наказващият орган, че е
осъществена от дружеството и то на 03.07.2019г. Правилно ВРС отчел, че чл.71,
т.6 от ЗТ касае предоставяне на допълнителни услуги от лице, което не е удостоверило
правото си да извършва съответния вид дейност, а чл.186, ал.1 от ЗТ касае сключен
договор с нелицензиран превозвач или застраховател, с екскурзоводи, планински водачи
и ски учители, което не е еднозначно. Поради това основателно с Решението е
отменено НП като неправилно и незаконосъобразно поради непълнота на описанието
и неяснота за какво точно деяние е наложена санкцията.
Такава неяснота
и противоречие е налице в НП и в частта на определената санкция. Диапазона на
санкцията в чл.186, ал.1 от ЗТ е от 1000лв. до 2000лв. В НП е посочено, че
нарушението е извършено за първи път, че е преценена тежестта му и без други конкретни
съображения е наложен максималния размер от 2000лв. В НП е посочено, че тази
санкция е определена на основание чл.27 от ЗАНН и с оглед размера на санкцията
в чл.186, ал.1 от Закона за защита на потребителите. ЗЗП в случая не е приложим
и вероятно се касае за техническа грешка. Поради ясното посочване в
разпоредителната част на НП, че санкцията се налага на основание чл.186, т.1 от
ЗТ, тази неточност в мотивите не може да обоснове сама по себе си отмяна на НП.
Тази неточност и непълнотата досежно определения размер на санкцията в
съвкупност с установената непълнота, неяснота, противоречие и липса на
конкретика в останалата част на НП изцяло кореспондира с крайния извод на ВРС,
че то е неправилно и незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Поради това
неоснователно с касационната жалба се претендира отмяната на Решението на ВРС и
то следва да бъде оставено в сила като постановено в съответствие със ЗТ и ЗАНН
и при спазване на процесуалните правила.
С оглед изхода
на спора своевременно направеното искане от процесуалния представител на касатора
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователно и такова не
следва да му бъде присъждано. Ответникът не е направил искане за присъждане на
разноски, поради което такива не му се присъждат.
Водим от което и
на основание чл.221 ал.2 предл.1 от АПК във вр. чл.63 ал.1 от ЗАНН, Съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№507/09.04.2020г., постановено по НАХД №5710/2019г. на Районен съд - Варна.
Решението е
окончателно.
Председател:
Членове:1.
2.