Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 199 от 16.08.2021 г., гр. Кюстендил
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и трети юли две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Светла Кърлова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 206 по описа за 2021 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Рила, с адрес: Р., пл.
„Възраждане”
№ 1, представлявана от Г.К. – кмет, чрез
процесуалния представител по пълномощие адвокат М.Б., срещу решението, издадено
на 28.05.2021 г. от В.К. – главен директор на Главна дирекция (ГД) „Оперативна
програма „Околна среда”
(ОПОС) при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” (ОПОС 2014 – 2020 г.), с което
на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности) на Община Рила е определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от посочените в решението нарушения
на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във
вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), и признати от УО
на ОПОС 2014 – 2020 г. за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г.
разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор №25/18.03.2021
г., сключен между Община Рила, като възложител, и консорциум „Еко Рила”, като
изпълнител, на стойност 2 328 600,00 лева (без ДДС). В жалбата са
изложени доводи за незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146,
т. 4 и 5 от АПК. Иска се отмяна на решението.
В съдебното
заседание по делото адвокат М.Б. поддържа жалбата и претендира присъждане на направените разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответника юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – ръководителят
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие Д.А. – служител с юридическо образование, оспорва жалбата като
неоснователна и претендира присъждане юрисконсултско възнаграждение в размер на
300,00 лева.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 15.07.2020 г.
между на ръководителя на УО
на ОПОС 2014 – 2020 г. и Община Рила, в качеството на бенефициер, е сключен
Административен договор № Д-34-68 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския фонд
за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз (ЕС) по процедура
чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14” (с рег. № BG16М1OP002-2.010-0025-С01). В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект,
който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не
дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид
разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата
ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед точното прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение
№ 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.). Съгласно чл. 2.1 от горепосочения
административен договор ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 2 923 353,84 лева по процедура
„Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14”, по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за
регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1OP002-2.010-0025 „Рекултивация на депо за
неопасни битови отпадъци– град Рила”. Срокът на изпълнение на проекта е 21 месеца, считано
от датата на влизане в сила на договора (чл. 2.3 от договора).
Във връзка с изпълнението на сключения
договор с Решение № 4/12.06.2020 г. на кмета на община Рила е открита процедура за обществена поръчка с вид
на процедурата „публично състезание” и
предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация
на депо за неопасни твърди битови отпадъци на община Рила”. Прогнозната стойност
на поръчката е 2 333 617,63 лева (без ДДС). Обявлението е публикувано
в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки. Внесени са четири оферти – от „Трейс груп холд” АД, консорциум
„Еко Рила”, ДЗЗД „Рекултивация Билд” и обединение „Рекултивация на депо –
Рила-2020”. С Решение № 12/30.11.2020 г. консорциум „Еко Рила” е класиран на
първо място (с комплексна оценка 88 точки). Между Община Рила,
като възложител, и консорциум
„Еко Рила”, като изпълнител, е сключен Договор № 25/18.03.2021
г., на стойност 2 328 600,00 лева (без ДДС), с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и
авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни твърди битови отпадъци на
община Рила”.
С писмо с изх. № 2-010-0025-2-374/19.04.2021 г. кметът на община Рила е
уведомен от УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че във връзка с осъществяването на
контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения в резултат на
нея договор са констатирани три нарушения с финансово влияние, а именно: нарушение
на
чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС – формулиране на ограничителни изисквания в критериите за подбор по
отношение на отделните участници в обединението, а именно – изискването всеки
член на обединението, извършващ строителни и монтажни работи (СМР) в
конкретната поръчка, да е регистриран в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС); нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – формулиране на ограничителни изисквания в критериите за подбор по
отношение на извършването на строителството, а именно – изискването
техническият ръководител да притежава висше образование с минимална
образователно-квалификационна степен „магистър” или еквивалентна
образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална
квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност
„строителен техник” или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ, без да е посочено,
че същият може да притежава и минимално изискуемата
образователно-квалификационна степен „бакалавър”; и нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП – формулиране на неясни изисквания на възложителя, а именно
– изискването в представения линеен график участникът освен включването на
всички дейности по проектиране и извършване на СМР да предвиди и дни за
неблагоприятни атмосферни условия. С писмото на възложителя е предоставена
възможност да представи възражение с доказателства по направените констатации.
Община Рила е представила писмени възражения с рег. № ИР01-08-28-1/28.04.2021
г., в които са изложени подробни мотиви за липса на сочените в сигнала нарушения.
На 28.05.2021 г. е издадено обжалваното решение, с
което е прието, че бенефициерът е допуснал горепосочените нарушения, които представляват
нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква „б” – „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности. Оспореното решение е съобщено на Община Рила на
28.05.2021 г. Жалбата срещу решението е с вх. № Ж-105/10.06.2021 г. по описа на
МОСВ.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът
на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции
и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. В случая издател на обжалвания акт е В.К. – главен директор на ГД
ОПОС, определена със Заповед № РД-553/27.05.2021 г. на министъра на околната
среда и водите да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020
г., във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функцията
по издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване и
предоставяне на безвъзмедна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна
ос 6 „Техническа помощ” на ОПОС 2014– 2020 г., както и заповеди за тяхното
изменение и/или допълване и отмяна.
Решението е
издадено в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма. Същото съдържа
реквизитите по чл.
59, ал. 2 от АПК,
в това число фактическите и правните основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени
нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 2-010-0025-2-374/19.04.2021
г. на ръководителя УО на ОПОС 2014 – 2020 г. с данни за констатираните
нарушения и предлаганата финансова корекция Община Рила е представила
възраженията си (с рег. № ИР01-08-28-1/28.04.2021 г.) срещу посочените констатации, но същите са
приети за неоснователни от органа. В съответствие с
изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени
направените от Община Рила възражения.
По отношение на
съответствието на оспореното решение с материалния закон:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Според чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или
бездействие на икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или
на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Страните по
делото не спорят, че Община Рила е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община
Рила е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от определението за
нередност е налице.
Относно наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на
националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС:
Като основание за определяне на корекцията са констатирани следните
нарушения:
- нарушение на чл. 2, ал. 2 във
вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС – формулиране на ограничителни изисквания в критериите за подбор по
отношение на отделните участници в обединението, а именно – изискването, предвидено
в раздел V „Критерии за подбор”, т. 1 „Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност” от обявлението за
поръчката, в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, всеки
член на обединението, ангажиран с изпълнението на строителството в конкретната
поръчка съобразно договора за създаване на обединението, да е вписан в ЦПРС;
- нарушение на
чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – формулиране на
ограничителни изисквания в критериите за подбор по отношение на извършването на
строителството, а именно – изискването, предвидено в раздел V „Критерии за подбор”, т. 3.3.2 „За строителството” от обявлението за
поръчката, техническият ръководител да притежава висше образование с минимална
образователно-квалификационна степен „магистър” или еквивалентна
образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална
квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност
„строителен техник” или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ, без да е посочено,
че същият може да притежава и минимално изискуемата
образователно-квалификационна степен „бакалавър”; и
- нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – формулиране на неясни изисквания на
възложителя, а именно – изискването, предвидено в раздел IХ „Съдържание на офертата” от обявлението за поръчката, в
представения линеен график участникът освен включването на всички дейности по
проектиране и извършване на СМР да предвиди и дни за неблагоприятни атмосферни
условия.
Нарушенията са определени
като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, в приложимата редакция (изм.,
ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.)
„Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква
„б” – „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор”.
Законосъобразен
е изводът на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че изискването,
предвидено в раздел V, т. 1 от обявлението за поръчката, в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, всеки член на
обединението, ангажиран с изпълнението на строителството в конкретната поръчка съобразно
договора за създаване на обединението, да е регистриран в ЦПРС, е ограничително
спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в
рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В чл.
59, ал. 6 от ЗОП
е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Съгласно чл.
3, ал. 2 и 3 от ЗКС
строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.
137, ал. 1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство”, подлежат на
вписване в ЦПРС (ал. 2), а когато физически или юридически лица се обединяват
за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.
2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра (ал.
3). Според чл.
163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на
строежи, съответстващи на направената регистрация по чл.
3, ал. 2 от ЗКС за
съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно
от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл.
3, ал. 2 от ЗКС,
чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите
от първа до пета категория по чл.
137, ал. 1 от ЗУТ
или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство”. Изискването на
чл.
3, ал. 3 от ЗКС
поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува
във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от
строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и
монтажни работи, т.е. то не може да води до заобикаляне на закона. Ако един или
повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената
поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението
следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват
строителни дейности, за които не се изисква регистрация (напр. доставка на
строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.). Разпределението
на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо
отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в
договора за създаване на обединението. В случая от възложителя е поставено
изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват
дейности по строителството, без да е съобразено дали вписването е задължително
съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл.
3, ал. 2 от ЗКС
и с оглед разпределението на дейностите. Така формулирано изискването е
ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителни
дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се
изисква вписване съгласно чл.
3, ал. 2 от ЗКС.
Изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в
рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната
фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност
не означава да се дерогират законовите изисквания. Оперативната самостоятелност
е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от
които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В
случая в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП от
възложителя е въведен ограничаващ критерий за възлагане. Законът не забранява
поставянето на изисквания – забраната се отнася само до случаите, при които
поставените изисквания необосновано ограничават участието на стопански субекти
в обществените поръчки и не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия
случай е налице непропорционално изискване, което намалява конкуренцията и има
възпиращ ефект спрямо потенциалните участници. Налице е нарушение на чл.
2, ал. 2
във вр. с чл.
59, ал. 6 от ЗОП
във вр. с чл.
3, ал. 3 от ЗКС (вж. в т. см. Решение №
5928/18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. №1881/2021 г., VII о., Решение №
3834/25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2020 г., VII о., Решение № 652/19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. №
7898/2020 г., VII о. и Решение № 9687/15.07.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 4035/2020 г., VII о.). Не е налице нарушение на чл.
59, ал. 2 от ЗОП,
който поставя пред възложителите две изисквания по отношение на критериите за
подбор: 1) да са необходими за установяване на възможността на участниците да
изпълнят поръчката; и 2) да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. От една страна, в административния акт не са изложени
мотиви кои факти административният орган приема, че представляват нарушение на
посочената разпоредба, а от друга, в самия административен акт е прието, че
предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг и именно във връзка със
строителството е поставено посоченото изискване. Установената
незаконосъобразност на акта в тази му част не се отразява на
законосъобразността на крайния извод на административния орган за осъществено
нарушение на чл.
2, ал. 2
във вр. с чл.
59, ал. 6 от ЗОП
във вр. с чл.
3, ал. 3 от ЗКС (вж. в т. см. Решение № 5928/18.05.2021
г. на ВАС по адм. д. № 1881/2021 г., VII о.).
Съдът намира за
незаконосъобразен изводът на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за нарушение
на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП чрез формулиране на изискването,
предвидено в раздел V, т. 3.3.2 от обявлението за поръчката, техническият
ръководител да притежава висше образование с минимална
образователно-квалификационна степен „магистър” или еквивалентна образователна
степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация
„строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, или средно образование с
четиригодишен курс на обучение със специалност „строителен техник” или
еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ. Изводът на административния
орган, че по този начин възложителят е изключил възможността лица с
образователно-квалификационна степен „бакалавър” да бъдат технически
ръководители, би бил верен, ако в обявлението след израза „със специалност
„строителен техник” или еквивалентна специалност” не беше посочено „съгласно чл.
163а от ЗУТ”.
Именно препращането към тази разпоредба прави посочването на образователно-квалификационната
степен „магистър” преди това безпредметно и разширява кръга на лицата, които
могат да участват, тъй като чл.
163а от ЗУТ
не изключва образователно-квалификационната степен „бакалавър”. Разпоредбата
на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ предвижда, че технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство” и „Техника”, а съгласно
ал. 4 на същия текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект
или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява
изпълнение на отговорностите по чл.
163, ал. 2, т. 1 - 5,
а за строежите по чл.
14, ал. 2 от ЗКС – и отговорностите
по чл. 168, ал. 1 и по чл.
169б, ал. 1,
като други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. По
смисъла на обявлението технически ръководител може да бъде лице, което е
технически правоспособно, включително и със средно образование с четиригодишен
курс на обучение със специалност „строителен техник”.
Незаконосъобразен
e и изводът на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП чрез формулиране на изискването, предвидено в раздел IХ от
обявлението за поръчката, в представения линеен график участникът освен
включването на всички дейности по проектиране и извършване на СМР да предвиди и
дни за неблагоприятни атмосферни условия. Както бе посочено по-горе, разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП не забранява поставянето на изисквания от възложителя –
забраната се отнася само до случаите, при които поставените изисквания
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка
и не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на същата. Изискването в представения линеен график участникът освен
включването на всички дейности по проектиране и извършване на СМР да предвиди и
дни за неблагоприятни атмосферни условия не е формулирано неясно. Дни с
неблагоприятни атмосферни условия винаги има и в случая не е въведено изискване
те да са прогнозирани с точност (което е обективно невъзможно), а да бъдат
предвидени като възможност. Не е предвидено и броят на посочените в линейния
график дни за неблагоприятни атмосферни условия да влияе при оценяването на
потенциалните кандидати за изпълнител. Поставеното изискване не е необосновано
ограничително и е съобразено с предмета на обществената поръчка.
Доколкото съдът приема за безспорно доказано
посоченото в обжалваното решение нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59,
ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС при провеждане на обществената
поръчка от Община Рила, в качеството на възложител, е налице и вторият елемент
от фактическия състав на нередността по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Извършеното нарушение е квалифицирано
правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11,
буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, в приложимата редакция.
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размера на
реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи.
Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложение № 1 към горепосочената наредба нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е.
ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС
не по установения ред. В случая неправомерното ограничение за потенциални
участници, като следствие от допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 2
във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС при провеждане на обществената поръчка, намалява броя на кандидатите, които
биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е
предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за
възложителя и бюджета. Следва, че доказаното по делото нарушение би могло да
има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за участие и
на други лица в процедурата.
Наличието на
нередност предпоставя и определянето на финансова корекция. При определяне размера на финансовите
корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му
отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това законово
предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 5 от тази наредба размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. С оглед спецификата на процесното нарушение на чл. 2,
ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този
случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. За нередности по т. 11, буква „б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден
показател за корекция 5 на сто. Правилно финансовата корекция е определена на
5% от стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства
от ЕСИФ (същите са в размер на 2 328 600,00 лева (без ДДС). В случая
липсата на останалите две от посочените в обжалваното решение нарушения не
обосновава извод за неговата частична незаконосъобразност, тъй като тази липса
няма количествено изражение върху финансовите последици, които цели актът (и трите нарушения са определени като нередност по т.
11, буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и в съответствие с чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ и чл. 7 от посочената наредба за тях е определена една корекция в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора).
Определянето на
финансова корекция за процесното нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59,
ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС е в съответствие с целта на закона. Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото
нарушение в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно
разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови
фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността
размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора е
основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Същото е дължимо на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и следва да бъде определено
по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая дължимото юрисконсултско
възнаграждение следва да бъде определено в размер на 100,00 лева, като същото
следва да бъде заплатено на МОСВ – юридическото лице, в чиято
структура е органът ответник.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата с вх. № Ж-105/10.06.2021 г. по
описа на МОСВ от Община Рила, с
адрес: Р., пл. „Възраждане” № 1, представлявана
от Г.К. – кмет, срещу решението, издадено на 28.05.2021 г. от В.К. – главен
директор на ГД ОПОС
при МОСВ и ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности на Община Рила е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на признатите от УО
на ОПОС 2014– 2020 г. за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г.
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
по Договор № 25/18.03.2021 г., сключен между Община Рила и консорциум „Еко
Рила”, на стойност 2 328 600,00 лева (без ДДС).
ОСЪЖДА Община Рила, с адрес: Р., ул. „Възраждане” № 1, представлявана
от Г.К. – кмет, да заплати на Министерството на околната среда и
водите сумата в размер на 100,00 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: