Решение по дело №215/2022 на Административен съд - Пловдив

Производството е образувано от искова молба на С. А. Р., А. И. Р. и А. И. Ш. срещу кмета на Община Кричим, с която на основание чл. 292, вр. чл. 282, ал. 1, т. 7 АПК е поискано да се признае за установено, че по отношение на ответника не са налице основанията за привеждане в изпълнение на влязъл в сила административен акт – Заповед № 02-09-353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим.

В исковата молба са изложени твърдения, че е издадена влязла в сила Заповед № 353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим, с която е наредено да се премахне строеж, представляващ „Масивен навес“. Посочва, че ищецът е получил писмо изх. № АО-07-01-471/17.01.2022 г. от кмета на Община Кричим, с което е уведомен, че ще се пристъпи към принудителни действия по изпълнение на заповедта. Твърди, че навесът е конструктивно свързан със съществуващата жилищна сграда в имота, която не е предмет на разпореждането за премахване на строеж. Счита, че преди издаването на заповедта за премахване на строежа не е бил изследван въпросът тази конструктивна свързаност как ще се отрази на безопасността на жилището и на неговата конструктивна цялост. Счита, че е налице реална опасност от изпълнението да бъде засегната и значително повредена съществуващата жилищна сграда до степен на неизползваемост. В тази връзка посочва, че след издаването на заповедта е изготвено Конструктивно становище, според което е невъзможно премахването на строежа без да се наруши устойчивостта на жилищната сграда. Допълнително са изложени твърдения, че премахването на строежа би довело до свличане на земни маси. Развива доводи, че изпълнението на акта ще е в пряко нарушение на принципа за съразмерност, установен по чл. 6, ал. 2 АПК.

С допълнителна молба от 21.11.2023 г., подадена във връзка с указания на съда, се въвежда твърдение за настъпили нови обстоятелства след издаване на изпълнителното основание, които се изразяват в това, че „навесът“, който е предмет на премахване, е конструктивно и функционално свързан с жилищната сграда (има функции на тераса към жилището и осъществява функции на подпорна стена, тъй като укрепва по – високо прилежащия терен на улицата). В тази връзка премахването на „навеса“ ще засегне както съществуващата жилищна сграда, така и ще компрометира устойчивостта на улицата. По тези съображения счита, че изпълнението на заповедта е невъзможно без да се засегне жилищната сграда. Поддържа, че конструктивното становище следва да се разглежда като нов факт, тъй като констатира характеристики, състояние и функции на строежа, непосочени в изпълнителното основание, които водят до извод за недължимост на изпълнение. Отделно поддържа, че С. Р. и А. Ш. са продали на А. Р. наследствените си дялове от процесния имот и това също следва да се разглежда като нововъзникнало обстоятелство.

С допълнителна молба от 21.02.2024 г., подадена във връзка с указания на съда, се поддържа, че исковата претенция е срещу кмета на Община Кричим.

Съдът, след като обсъди релевираните с жалбата основания, прецени становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

Издадена е Заповед № 02-09-353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим, с която на основание чл. 225а, ал. 2 и ал. 2, вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ е наредено на И. Р. Р. да премахне следния незаконен строеж: „масивен навес“, находящ се на уличната регулационна линия в УПИ X-641 и УПИ XI-641, кв. 108 по плана на гр. Кричим, които попадат изцяло и частично в поземлен имот с идентификатор 39921.501.457 по КККР на гр. Кричим, с административен адрес: гр. Кричим, ул. „Никола Вапцаров“ № 32 – зад масивна ограда, свързан със сграда (жилищна) с идентификатор 39921.501.457.1 по КККР на гр. Кричим.

Горепосочената заповед е влязла в сила на 05.12.2018 г., тъй като жалбата срещу нея е отхвърлена с решение № 292/12.02.2018 г. по адм. д. № 2821/2017 г. по описа на Административен съд – Пловдив, оставено в сила с решение № 15033/05.12.2018 г. по адм. д. № 4811/2018 г. по описа на Върховен административен съд.

Адресатът на влязлата в сила заповед - И. А. Р. е починал в хода на настоящото производството, като е оставил за наследници С. А. Р., А. И. Р. и А. И. Ш., видно от представеното удостоверение за наследници. Същите са конституирани като ищци, за което постановено определение № 2536/27.10.2023 г.

Налично е конструктивно становище от месец август 2019 г., изготвено от инж. Ч., което е неотносимо за настоящото дело, тъй като се отнася за строеж (масивна постройка – котелно помещение), който е предмет на друг административен акт, а именно заповед № 02-09-351 от 21.09.2017 г. на зам. кмета на Община Кричим. Това е така, тъй като се отнася за друг обект (котелно помещение) и в становището е индивидуализирана заповедта, която не е предмет на настоящия иск (по делото са налични данни за издадени 4 бр. заповеди за премахване на различни обекти, намиращи се в имот с идентификатор 39921.501.457.1 по КККР на гр. Кричим).

По делото е налично становище от месец август 2019 г., изготвено от инж. К. и инж. Л. – Е. (възложено от наследодателя на ищците), според което премахването на „масивен навес“ (разположен на западната граница на имота) ще създаде реална опасност от повреждане на съществуващите в съседство жилищна сграда, гараж и улица. Допълнително е отразено, че строежът в действителност представлява конструкция за тераса, функционално свързана с жилищната сграда, поради което премахването на строежа ще увреди функционалните характеристики на жилището.

В противоположен смисъл е конструктивно становище от месец ноември 2019 г., изготвено от инж. Д. (възложено от ответника), където се посочва, че няма пречка да се премахне строежа, за което следвало допълнително да се изготви проект от специалист – конструктор. Отразено е още, че първото конструктивно становище се отнася за друг масивен навес, разположен в същия имот.

По делото е налиже изпратена покана за доброволно изпълнение изх. № ОА-07-01-471-6/27.05.2019 г. Не се спори по делото, че строежът не е премахнат, което допълнително е установено с констативен протокол от 25.09.2019 г. на служители на Община Кричим.

Налице е изготвен технически инвестиционен проект от 2020 г., отнасящ се премахване на обект, който е предмет на процесната Заповед № 02-09-353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим.

С определение № 2152/21.12.2020 г. по адм. д. № 3283/2020 г. по описа на Административен съд – Пловдив, е дадено разрешение на служители/работници на Община Кричим да влязат и остана в горепосочения имот, както и достъп до имота, без съгласието на собствениците и обитателите на имота, до извършването на всички действия по принудително изпълнение на Заповед № 02-09-353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим. Същото е оставено в сила, за което е постановено определение № 4185/01.04.2021 г. по адм. д. № 2692/2021 г. описа на Върховен административен съд.

По делото е приложен договор № РД-02-21-288/20.12.2021 г., сключен между „Хидрострой България“ ООД и Община Кричим, който има за предмет извършването на СМР във връзка принудително премахване на незаконни строежи. Приложение № 1 към договора представлява Техническа спецификация, отнасяща се за процесния обект (т. 3.2 от същата), както и за още три обекта в същия имот. Налични са също така техническо и ценово предложения за изпълнение.

С писмо изх. № АО-07-010-471/39 от 17.01.2022 г. на кмета на Община Кричим е възложено на „Хидрострой България“ ООД да изпълни дейностите по изпълнение на влязла в сила Заповед № 02-09-353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим. Същото е получено и от наследодателя на ищците.

По делото е налице подадено заявление вх. № ОУ-02-23-26/15.06.2022 г. на наследодателя на ищците, с което е поискано издаването на удостоверение за търпимост на строеж на обекти в имот с идентификатор 39921.501.457.1 по КККР на гр. Кричим, сред които е процесният обект.

По делото е прието заключение на съдебно – техническа експертиза, според което масивният навес е ситуиран на североизток от съществуващата в имота жилищна сграда. Строежът е разположен подземно, спрямо котата на прилежащия тротоар, а покривната му плоча се ползва като тераса към съществуващата жилищна сграда. Същата плоча е на ниво от 0,23 м. до 0,77 м. по – високо от променливото ниво на тротоара към уличното платно, т. е. почти на същото ниво и играе укрепваща роля за зида, който се явява подпорна стена спрямо същото платно.

Според вещото лице е налице разминаване в описанието на обекта (размери и площи), дадено в процесната заповед и наличните негови характеристики, установени при огледа на място и геодезическото заснемане. Пояснява, че част (козирки) от имота принадлежи към друг обект – котелно помещение, но уточнява, че процесният обект е навес (незатворен със стени). Посочва, че застроената площ на обекта, ако се изключат площта на козирката и частта на плочата, покриваща котелното помещение, е 31,78 кв.м. (посоченото съответства с приблизителните размери на обекта, дадени в влязлата в сила заповед, а именно 31 кв.м.).

Според вещото лице описанието на обекта, дадено в Техническата спецификация, е съответно на процесната заповед, като са налице малки разлики, дължащи се на точността на измерването (приема се, че под една и съща плоча са разположени два обекта).

Посочва, че процесният обект не е самостоятелна постройка, тъй като е конструктивно и функционално свързан с всички граничещи с него обекти, които също са предмет на други заповеди за премахване на незаконни строежи (втори навес и котелно помещение).

Според експерта жилищната сграда е реновирана върху стари каменни зидове, като този откъм ул. „Ангел Кънчев“, играещ ролята на подпорна стена, е общ за нея и преди съществувалите стопански постройки, т. е. каменният зид е общ за жилищната сграда и процесния обект – навес. Този каменен зид е обхванат в горния край със стоманобетонов пояс, конструктивно свързан с стоманобетонната плоча на процесния обект. Последната е изпълнена непосредствено до тухлената стена на жилищната сграда и е включена в изградената впоследствие топлоизолационна система на прилежащата фасада.

Вещото лице счита, че от премахването на процесния обект ще има неблагоприятни последствия за жилищната сграда – както за нейната фасадна топлоизолация и мазилка, така и вероятно за прилежащия тухлен зид, който в случая е носещ, а също така и за каменния зид, играещ конструктивна роля за сградата, навеса и пътното платно. Пояснява, че е възможно да пострада и покривната част на котелното помещение.

Съдът дава вяра на заключението в частта, отнасяща се описанието (ситуирането) на навеса, жилищната сграда и каменния зид, както и че премахването на обекта ще се отрази върху фасадата на жилищната сграда. Това е така, тъй като съответства с писмените доказателства по делото и материалите, намиращи се в приложените за послужване дела, които са по повод оспорването на заповедта.

Не се споделят изводите на вещо лице, че е налице разминаване в описанието на обекта (размери и площи), дадено в процесната заповед и наличните негови характеристики, установени при огледа на място и геодезическото заснемане. Това е така, тъй като вещо лице посочва, че неговата площ е 31,78 кв. м. (без тази на козирката и плочата върху котелното помещение), но тази площ съвпада с посочената в заповедта, доколкото в нея е отразено, че строежът е с приблизителна площ 31 кв.м. (стр. 2 от заповедта – л. 108).

Кредитора се и частта от заключението, според която премахването на обекта ще се отрази неблагоприятно на каменния зид, играещ ролята на подпора за пътното платно. Кредитира се, че зидът е общ за жилищната сграда и навеса, но с важното уточнение, че тези два обекта са разположени в различни части по дължината на зида, т. е. не се намират в една същата част на зида, а в различни негови части по дължината му. Именно част от сградата е разположена върху една част от зида, а след това е налице продължение от навес (играещ ролята на тераса към сградата), който също е върху зида, но в друга негова част.

При така установените факти, съдът достига до следните правни изводи:

С определение № 6534/29.05.2024 г. по адм. д. № 4968/2024 г. по описа на ВАС е указано, че исковата претенция е допустима, тъй като наличието или липсата на нови факти е по основателността на иска по чл. 292 АПК. Тези указания за задължителни за настоящия състав.

Ищците не оспорват действията на органа по изпълнението, видно от допълнителна молба от 21.11.2023 г., подадена във връзка с указания на съда, дадени с определение № 2536/27.10.2023 г., т. е. търси се материалноправна искова защита, а не процесуална защита чрез обжалване действията на органа по изпълнението.

Предмет на настоящото производството е предявен отрицателен установителен иск по чл. 292 АПК, а именно, че по отношение на кмета на Община Кричим спрямо ищците не са налице основанията за привеждане в изпълнение на влязъл в сила административен акт – Заповед № 353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим.

Въпреки, че искът се предявява срещу кмета на Община Кричим, който не е издател на Заповед № 353/21.09.2017 г., то е налице посочване на пасивно материално легитимиран ответник (страна в изпълнителното производство). Това е така, тъй като настоящият ответник е делегирал правомощия на заместник – кмета на Община Кричим за издаване на обсъжданата заповед. Според чл. 293, ал. 1 АПК искът се подава срещу взискателя, който според чл. 274, ал. 1 АПК е административният орган, който е издал или е трябвало да издаде административния акт. Вярно, че заместник – кметът е издател на акта във връзка с делегирани правомощия, но и кметът на Община Кричим разполага с такива правомощия, поради което се явява като лице, което „е трябвало да издаде административния акт“ (в случая е делегирал правомощия на друг). Още повече, че кметът е инициирал изпълнителното производството по реда на чл. 276, ал. 1 АПК. Дори да се приеме, че кметът не е надлежен ответник, то това тогава искът би бил неоснователен само на това основание, тъй като не е насочен срещу правилната страна по материалното право.

В случая като нов факт, на който се основава исковата претенция, е позоваване на издадено конструктивно становище от месец август 2019 г., сочещо състоянието на „масивния навес“ , при което премахването му ще доведе до повреждане на съществуващата съседна жилищна сграда и улица, т. е. налице е позоваване на чл. 282, ал. 1, т. 7 АПК, а именно поради фактическа невъзможност за изпълнението му.

Защитата по чл. 292 АПК е материалноправна, отделна и независима от осъществимата по реда на чл. 294 и следв. АПК, която е процесуална. Възможността за обжалване на правните и фактически действия на органа по изпълнението не изключва допустимостта на иска, за чието предявяване не представлява пречка дори влязлото в сила постановление на органа по изпълнението, с което се отказва прекратяване на изпълнителното производство – чл. 282, ал. 4 АПК.

Съгласно чл. 292 АПК задължението - предмет на изпълнение, може да се оспори чрез иск само въз основа на факти, настъпили след издаването на изпълнителното основание. Това са факти, които изключват, погасяват или отлагат задължението, но са настъпили след издаване на изпълнителното основание.

В настоящия случай конструктивното становище от месец август 2019 г., изготвено от инж. К. и инж. Л. – Е., е изготвено след издаване на изпълнителното основание. Същото се отнася за факто, които не са такива, настъпили след издаването на изпълнителното основание. В тази връзка самото позоваване на този документ е неоснователно и не представлява нов факт по смисъла на чл. 292 АПК.

Вярно, че конструктивното становище, на което се позовават ищците, е съставено след влизане в сила на заповедта за премахване на строежа, но същото не създава нови факти, а само отразява (по - скоро се изразява становище за) факти, които не са нови, т. е. не са настъпили след изпълнителното основание. Новосъздадените доказателствени средства, съдържащи информация за факти, осъществени (възникнали) преди изпълнителното основание, не могат да обуславят основателност на иск по чл. 292 АПК – тези релевантни факти са преклудирани с влизането в сила на изпълнителното основание и новосъздадените доказателства за тях могат да бъдат обсъдени единствено с оглед евентуална отмяна по чл. 239, т. 1 АПК.

Допълнително е налице позоваване на фактическата невъзможност за изпълнение, която ищците твърдят като правоизключващо спрямо изпълнението на разпореденото задължение за премахване на строежа. Фактическа невъзможност по чл. 282, ал. 1, т. 7 АПК е налице, когато има обективна непреодолима пречка за изпълнение на задължението. В случая фактическа невъзможност трябва да произтича (да е резултат) от нови факти, за да може тя да се разгледа. Трябва да са такива факти, които са непреклудирани от силата на присъдено нещо на съдебното решение (решение № 15033/05.12.2018 г. по адм. д. № 4811/2018 г. по описа на ВАС), т. е. могат да бъдат предявени факти, настъпили след приключване на устните състезания по същество в касационната инстанция.

Тази фактическа невъзможност се обосновава с това, че „навесът“, предмет на премахване, е конструктивно и функционално свързан с жилищната сграда, при което неговото премахване ще засегне съществуващата жилищна сграда и устойчивостта на улицата. Въведените факти „конструктивната и функционалната свързаност на навеса с жилищната сграда“ не представляват нови факти, тъй като са съществували към момента на издаване на заповедта за премахване на незаконния строеж и към момента на постановяван на решението на първата инстанция при осъществяване на съдебен контрол, респ. към момента на приключване на устните състезания по същество в касационната инстанция. Посоченото ясно личи и от самите твърдения на ищците (напр. стр. 2, изр. второ от исковата молба – „преди издаване на процесната заповед за премахване по никакъв начин бе е бил изследван въпросът за тази конструктивна свързаност как ще се отрази на безопасността на жилището и на неговата конструктивна цялост“; абзац 7 на стр. 2 от исковата молба, където се посочва, че навесът има функции на подпорна стена, при което премахването ще доведе до реална опасност – „Тази непосредствена опасност по никакъв начин не е обследвана и не е преценена от общинската администрация при издаването на процесната заповед“ и последен абзац на стр. 2 от исковата молба – „Няма спор, че всички строежи в имота са конструктивно и функционално свързани помежду си“). Именно ищците твърдят, че „конструктивната и функционалната свързаност на навеса с жилищната сграда“ са съществували към момента на издаване на заповедта за премахване на незаконния строеж, респ. към момента на съдебното производство по оспорването ѝ, но не са взети предвид от административния орган. По тези съображения въведените факти, на които се основава „фактическата невъзможност“, не представляват нови факти и същите са преклудирани от силата на присъдено нещо на решение № 15033/05.12.2018 г. по адм. д. № 4811/2018 г. по описа на ВАС. Липсата на нов факт изключва възможността за ново произнасяне по същество, защото същата е преклудирана (включително при пропуск да се въведат обсъжданите факти в съдебното производство по оспорване на заповедта за премахване на строежа). Противното би означавало съдът отново, респ. повторно да разгледа този преклудиран факт, което е недопустимо. В тази връзка позоваването на фактическа невъзможност, обоснована с конструктивна и функционална свързаност с жилищната сграда, е неоснователно и не представлява нов факт по смисъла на чл. 292 АПК.

Вярно, че според вещото лице премахването на обекта ще се отрази върху фасадата на жилищната сграда, на каменния зид и на котелно помещение (обект на друга заповед за премахване на незаконен строеж), дължащо се на свързаност между обектите. Незаконният строеж е извършен от наследодателят на ищците, поради което неговите действия са довели до свързаност на процесния обект с други обекти (жилищната сграда, каменен зид и др.). Същият, респ. неговите наследници са длъжни да търпят разпореденото премахване на незаконния строеж, тъй като по този начин се постига целта на закона. Евентуалното засягане на други обекти се дължи на извършеното незаконно строителство, което е неправомерно поведение. Тук е мястото, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, т. е. щом незаконното строителство е довело до свързаност (било то функционална или конструктивна) с други обекти, то извършителят на това строителство, респ. неговите наследници не могат да се основават тази „свързаност“, за да се счита, че е погасено правото за премахване на незаконния строеж. Обратното би довело до изначална невъзможност за премахване на незаконни строежи, каквато не е целта на закона.

Отделно от горното следва да се посочи, че фактическата невъзможност по чл. 282, ал. 1, т. 7 АПК не се отнася за засягането на други обекти, а трябва да е свързана само за процесния обект, каквато не се доказа да е налице. Носнователно е позоваването за нарушение на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, тъй като същият се отнася при издаването на акта, но не и при исковото производство. Още повече, че при оспорването на процесната заповед, съдът е намерил, че същата отговоря на целта на закона, поради което е няма как да се поставя отново същия въпрос, т. е. адресатите на заповедта са длъжни да търпят осъществяването на законовата цел, а именно премахване на незаконния строеж.

Не се споделят доводите за пряка опасност за съществуването на жилищната сграда, тъй като нарушаването на фасадата не води до такава, а и наследодателят е свързал обекта с фасадата, поради което наследниците му следва да търпят евентуалните повреди по фасада във връзка с премахването на навеса. Вярно, че жилищната сграда и навеса стоят върху един и същи каменен зид, но същите са разположени на различно място по неговата дължина. В тази връзка премахването на навеса, дори да има ролята на подпора на този зид, то не би се достигнало до нарушение на зида в частта, където се намира жилищната сграда. В случая въпросът касае за начин на техническо изпълнение, а не на невъзможност. Още повече, че изпълнението е гарантирано от професионалното извършване на действията по премахване на процесния незаконен строеж, което се презюмира. По отношение на доводите за нарушение на пътното платно, съдът не ги споделя, тъй като същото не е собственост на ищците, при което същите нямат интерес да се позовават на нарушаване на неговата цялост.

Неотносими са въведените факти, че С. Р. и А. Ш. са продали на А. Р. наследствените си дялове от процесния имот, при което се поддържа, че това следва да се разглежда като нововъзникнало обстоятелство. Вярно, че от приложения нотариален акт се установява такова прехвърляне, но това не обосновава извод за настъпили след издаване на изпълнителното основание факти, сочещи на „фактическата невъзможност за изпълнение на задължението“, тъй като не са факти, относими към законосъобразността на изпълнителното основание, които са настъпили тогава, когато вече не са могли да бъдат приобщени и ценени в производството по издаването или оспорването му. Разпоредбата на чл. 282, ал. 1, т. 1, вр. чл. 274 АПК предвижда прекратяване на изпълнителното производство, само ако е започнало срещу лица, които са извън тези посочени в чл. 274, ал. 2 АПК, какъвто не е настоящият случай.

Горното означава, че исковата претенция не се основава на нови факти и обстоятелства, които да са възникнали след влизане в сила на изпълнителното основание, а това е липса на елемент от фактическия състав за основателност на отрицателния установителен иск по чл. 292 АПК.

Горното налага извод за неоснователност на иска и като такъв следва да се отхвърли.

По разноските:

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 3 АПК ответната страна има право на разноски. По делото е представен договор за правна помощ и защита (л. 172), сключен между ответника и адв. А. К., от който се установява, че е уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева, като е уговорен начин на плащане – по банков път. Представено е платежно нареждане (л. 174), от което се установява, че е заплатен уговореният адвокатски хонорар.

Неоснователни са възраженията, че ответната страна разполага с юрисконсулти В процесуалния закон липсва изискване ответникът (кметът на Община Кричим) да се представлява единствено и само юрисконсулт. Изцяло негова е преценката дали да се ползват правните услуги на адвокат, независимо от назначените юрисконсулти. По тази причина заплатеният адвокатски хонорар е сред разноските, които са направени от ответникът и последният има право да ги получи, ако делото е в негова полза. Това налага извод, че разноските са в размер на 500 лева за адвокатски хонорар, заплатен по банков път, които следва да се възложат в тежест на тримата ищци.

По изложените съображения, съдът

 

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявеният отрицателен установителен иск от С. А. Р., А. И. Р. и А. И. Ш. срещу кмета на Община Кричим, с който на основание чл. 292, вр. чл. 282, ал. 1, т. 7 АПК е поискано да се признае за установено, че по отношение на кмета на Община Кричим не са налице основанията за привеждане в изпълнение на влязъл в сила административен акт – Заповед № 02-09-353/21.09.2017 г. на заместник – кмета на Община Кричим.

ОСЪЖДА С. А. Р., А. И. Р. и А. И. Ш. да заплатят общо на Община Кричим сумата в размер на 500 лева, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14- дневен срок от съобщаването му на страните.