Р Е
Ш Е Н
И Е № 31
гр.Кюстендил, 02.08.2016г..
Кюстендилският
окръжен съд в открито заседание на седемнадесети май две хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател:
Росица Савова
при участие на секретаря Л.Н., като разгледа докладваното
от съдия Савова т. дело № 120 по описа за
„БАНКА ДСК” ЕАД,гр.София, предявява против
ОБЩИНА ДУПНИЦА иск по чл.44а във вр.с .чл..32 от Закона за особените залози за заплащане на
сумата *** лв.(*** лв.), ведно със законната лихва от предявяване на иска -
09.10.2013г., която ищцовата банка претендира в качеството си на заложен
кредитор по договор от 29.01.2009г., сключен между ищеца от една страна и от
друга- „Астрой Глобъл Комерс”ЕООД ЕИК, ****
– залогодател, за залог на бъдещо вземане, което има посоченият
залогодател по договор за СМР №164/07.07.2008г.за инженеринг,включващ
проектиране и изпълнение на СМР, спрямо ответната община- в качеството на
длъжник по заложеното вземане.
Ищецът поддържа, че вземането на
„Астрой Глобъл Комерс” спрямо Община Дупница
по посочения договор между тях (№164/07.07.2008г.) обезпечава вземането, което банката ищец има
към „Астрой Глобъл Комерс”ЕООД ( понастоящем обявено в несъстоятелност)
съгласно договор за новация от 18.01.2008г., въз основа на който „Банка ДСК” е предоставила на посоченото
дружество банков кредит за оборотни средства в размер на *** евро, изменен и
допълнен с Анекс №1/29.01..2009г., Анекс №2/15.09.2010г.; Анекс
№3/18.11.2010г., Анекс №4/ 09.12.2010г.
Сочи се, че договорът е вписан в
Централния регистър на особените залози на 09.02.2009г.под № ***;за което
заложният длъжник Община Дупница е уведомен със съобщение
изх.№347/16.02.2009г.,а със съобщение №237/15.02.2011г. на ответната община е
указана промяната на банковата сметка, по която следва да постъпват дължимите
плащания към „Астрой Глобъл Комерс”.
Твърди се, че поради неизпълнение от
страна на „Астрой Глобъл Комерс” на обезпеченото със залог вземане,
банката-ищец е вписала в ЦРОЗ пристъпване към изпълнение на цялото заложено
имущество въз основа на разпореждане за вписване №*****, като със съобщение
изх.№497 от 11.04.2011г.банката е уведомила за предприетото изпълнение по реда
на ЗОЗ залогодателя „Актрой Глобъл Комерс”, съответно със съобщение №496/11.04.2011г.за извършеното пристъпване
към изпълнение е уведомен и длъжникът по заложеното вземане Община Дупница,
като въпреки изпратени две писма ( изх.№01-20-01724/22.03.2013г. и
изх.№01-20-03585/21.06.2013г.), както и нотариална покана с рег.№***,т.**,№** от ***г.,връчена на
30.07.2013г.,не е постъпило плащане нито по сметка на назначения депозитар,
нито по сметка на „Банка ДСК” в качеството й на заложен кредитор.
Ответникът оспорва иска, като го
намира за неоснователен. Позовава се на изтекла погасителна давност за
претендиране на вземанията по договор за
СМР №164/07.07.2008г.между Община Дупница и Астрой Глобъл Комерс”, като
заявява, че учредяване на особен залог е извършено не по отношение на този
договор,а на договор №1641 от 07.07.2008 – въпреки, че не твърди да е
налице такъв, сключен между него и посоченото дружество..
Оспорва качеството на ищеца на заложен кредитор, пристъпил към изпълнение
на заложеното вземане – поради неизпълнение на процедурата по вписване на
пристъпването към изпълнение по реда на чл.32 и сл.от ЗОЗ
На следващо място твърди, че не е
получено уведомление , че в ЦРОЗ е вписан договор за залог на процесното
вземане
Не се оспорва получаване на покана за
плащане (на 15.02.2011г.) , но потвърждавайки, че има задължения към „Астрой
Глобъл Комерс” Община Дупница не сочи и договорът, върху вземанията по който
ищецът твърди, че съществува особен залог – т.е.№164/07.07.2008г.,респ.твърди,
че към този момент (15.02.2011г.), когато е получил уведомително писмо от ищеца
да започне плащане на дължими суми,
които следва да са по Договор №164/07.07.2008г.по посочена банкова сметка, ***ния
процесен договор.
На следващо място, ответникът твърди,
че е изпълнил задълженията си по сочения договор №164/ 07.07.2008г) много преди
ищецът да изпрати уведомление, че има учреден залог, както и че пристъпва към
изпълнение по вписания залог, като заплатената сума е била по –голяма спрямо
дължимата на база съставени протоколи
обр.19 и тази разлика Община Дупница е приспаднала от задълженията си по друг
договор с „Астрой Глобъл Комерс”- по договор №ІІ-4 от 06.02.2009г., като
отделно от това самата община Дупница има вземания срещу „Астрой Глобъл Комерс”
за некачествени работи по договор №164/07.07.2008г.- предвид и уговореното
между страните по договор №164/07.07.2008г.- ако са налице констатации във
връзка с верифицирането на разходи, дължими от общината към изпълнителя по
европейската програма, то същите да се приемат за неустойки за сметка на
изпълнителя((т.е.на „Астрой Глобъл Комерс”).
Ответникът се позовава и на цедиране
на процесното вземане, за което е бил уведомяван .
Съдът, при преценка на събраните по
делото доказателства поотделно и в съвкупност, приема от фактическа страна
следното:
Както се установява от договор за
новация от 18.01.2008г., сключен между банката – ищец и „Астрой Глобъл Комерс”
– кредитополучател, и „Алекс пал”ЕООД встъпил като съдлъжник със съгласието на
посочените страни, по силата на същия от страна на банката е предоставен на
кредитополучателя кредит за оборотни средства в размер на **** евро със срок за
погасяване 18.01.2013г.Като обезпечения в същия договор са вписани : особен
залог на търговско предприятие на „Астрой Глобъл Комерс”; особен залог върху
вземане в размер на **** лв. по договор за строителство ,сключен на 26.11.2004г.с
Общинска администрация-С.(срвн.чл.17.4);запис на заповед за размера на кредита
и тримесечните лихви,авалиран от А. П., ипотека върху апартамент в гр.Д..Посочено
е и, че за учредяване на обезпеченията се сключват договори съгласно
действащото законодателство, които са неразделна част от този
договор.(чл.17.5).
Към същия договор са сключени допълнителни
споразумения – анекси №№ 1,2,3 и 4 .
С анекс №1/29.01.2009г. е изменен
чл.17.4, като обезпечението вече е чрез особен залог върху бъдещо вземане в
размер на ***лв.без ДДС по договор №1641/07.07.2008г., сключен с община
Дупница.В тази връзка е представен и договор за залог на бъдещо вземане от
29.01.2009г.между „Банка ДСК” – като кредитор от една страна, и от друга – „Астрой
Глобъл Комерс”- като залогодател, в който договор като негов предмет е посочено
вземане в размер на ***лв. по договор №1641/07.07.2008г.,сключен с Община
Дупница.
Представени са и заявление за вписване
на договор за залог по посочения договор
със страни „Астрой Глобъл Комерс” и Община Дупница за същия размер на вземането
( ***лв.), както и потвърждение за вписване в ЦРОЗ от 09.02.2009г.- изменено-
видно от заявлението за вписване досежно банковата сметка – на
05.04.2011г.(л.43-48 от делото).
Съдът намира, че това е процесният
договор - с №164/07.07.2008г., по който се търси изпълнение от страна на община
Дупница (възложител по него), тъй като същият е достатъчно индивидуализиран по
страни ,предмет и цена(стойност) и нито се твърди, нито съществуват данни за
наличие на друг договор между същите страни , от същата дата и със същия
предмет .
С договора ответната община е
възложила на „Астрой Глобъл Комерс” изготвяне на технически инвестиционен
проект съгласно техническо задание за проектиране и изпълнение на
СМР,определени по вид,мярка, количество,единична и обща цена в приложена
количествено-стойностна сметка.Стойността на СМР, посочена в договора, е ***лв.без
ДДС.Уговорен е аванс за плащане – 50% от СМР в срок от 3 дни от подписване на
договора, 25% - в срок от 30 дни от датата на подписване на договора и
останалите 25 % - от стойността на действително изпълнените СМР – в срок от три
дни след подписване на протоколи обр.№19 от изпълнителя, инвеститорския контрол
на възложителя и строителния надзор,както и представяне на оригинална фактура
от изпълнителя.В раздел ХІІ е уговорена отговорност на страните при
неизпълнение.
.Не е установено получаване от
ответника на уведомление по см.на чл.17 от ЗОЗ за вписване на договора за залог
в ЦРОЗ – доколкото този факт на получаването е оспорен ,а в изходящото от ищеца писмо №347/16.02.2009г.-
въобще липсват данни за входирането му
в ответната община.
Вписването в ЦРОЗ на Заявление на банката ищец за пристъпване към изпълнение е от 06.04.2011г.
(л.49-51)
Преди това е разменена кореспонденция
между Банка ДСК и Община Дупница, видно
от която с писмо вх.№ 26-00-221/15.02.2011г.ищцовата банка е уведомила
ответната община за предоставени от „Астрой глобъл комерс” в полза на банката
обезпечения – вземания по два договора с община Дупница – единият от които и
процесният № 164/07.07.2008г., като банката е упоменала, че в тези договори е
цитирана банковата сметка на дружеството , по която следва да се извършват
плащания, като е посочено, че поради неизпълнение от страна на дружеството
сумите следва да постъпват по сметка на Банка ДСК ЕАД, финансов център
Кюстендил с посочени IBAN ***.
В отговор на това писмо,Община Дупница
е посочила, че има задължения по”сключени договори с Астрой Глобъл Комерс”- без
цитиране конкретно по кои, както и,че е уведомена за номера на сметката ,
посочвайки, че ще извърши плащане на 20% не по-късно от 31.03.2011г.и
окончателно ще се разплати на три транша , при условие, че й бъде преведена
общата изравнителна субсидия от републиканския бюджет – срвн.писмо
изх.№17-00-7/18.02.2011г.(л.55 от делото).
По делото са представени две съобщения
– до „Астрой Глобъл Комерс” изх.№497/11.04.2011г.- връчено чрез свид.И.Г.З.- (
с дата на получаване 10.04.2011г.) и до Кмета на Община Дупница с
изх.№496/11.04.2011г. и вписан вх.№17-00-7(1)/11.04.2011г., които касаят уведомяване за пристъпването към
изпълнение,респ.за предприемане от страна на ищцовата банка на действия по
принудително събиране срещу заложените
вземания по двата договора на посоченото дружество с Община-Дупница,
,съответно, че ответната община следва
да извършва всички бъдещи плащания по сметка на посочения депозитар. В с.з.на
30.10.2015г.свид.З. сочи, че е бил „собственик” към този период на търговското дружество”Астрой Глобъл
комерс”, както и че е положил подпис както по заявление за вписване на договор
за залог(л.47 от делото), така и на уведомяването на банката – документ л.56-57
от делото, като сам е изписал текста , че е получен на ръка и датата
10.04.2011г.
Предвид оспорване на обстоятелствата
относно уведомяване на ответната община за пристъпване към изпълнение и липсата
на надлежно отразяване на представено от ищеца писмо изх.№496/11.04.2011г.при
разпечатка на входящия регистър на община Дупница – с цел проверка на
електронния документ (входящ регистър) е назначена съдебно-техническа
експертиза .Видно от заключение №7693/26.11.2015г.на в.л.М.Т., не е установено
записване в деловодната система за
входяща кореспонденция на ответника
Община Дупница на съобщение изх.№496/11.04.2011г.на „Банка ДСК”.
Преди предявяване на настоящия иск
пред съда от ищеца до ответника са били
изпратени покани за изпълнение – писма
№№ изх.№01-20-017214 от 22.03.2013г.,
изх.№01-20-03583 от 21.06.2013г. и нотариална покана ,връчена на
30.07.2013г.чрез нотариус Л. С.,№*** на Нотариалната камара.
Представено е и заявление,
респ.потвърждение от 22.07.2013г. относно вписване на промени досежно
пристъпването към изпълнение ,касаещи смяна на депозитаря (л.68-71 от делото).
Видно от заключение №
2338/25.03.2016г.на в.л.А.Ц., за отделните обекти, в които са извършвани СМР по
договор №164/07.07.2008г., са подписвани редица актове(протоколи) обр.19 с дати
20.11.2008г.; 01.06.2009г. и 02.06.2009г.По представените и подписани
протоколи обр.19-35 бр -.л.234-288 от делото- общо стойността на СМР по
същите възлиза на сумата ****лв.без ДДС,т.е.сумата по същите
като стойност на СМР е по-малка от договорената, което е предвид на това, че са
актувани действително извършени работи.Съществува само един протокол за
недостатъци(лошо изпълнени СМР) – съставен на 28.08.2012г.,за отстраняване на
които се сключва договор с друго дружество – „Стройкомерс”ЕООД,София., с
платена стойност по този договор ***лв.без ДДС(***лв.с ДДС).
Както се установява от заключение №
6959/27.10.2015г.на в.л.Г.В.,”Астрой Глобъл Комерс „ е усвоило изцяло сумата по
договора за новация – *** евро – до 30.04.2008г.,съответно дългът към Банка ДСК
е в размер на *** евро към 09.02.2009г. ; съответно ***евро към 11.04.2011г. и ****
евро към 07.10.2013г.
Плащанията от страна на Община Дупница в полза
на „Астрой Глобъл Комерс” по договор №164/07.07.2008г.са извършени в периода от
09.07.2008г.до 04.02.2011г., съответно за 2008г.- в размер на ****лв., за
2009г.-****лв. , за 2010г.-****лв. и за 2011г. ****лв. , като след посочената
дата е имало две плащания,но вече към „***” – на 28.12.2011г.за сумите ***лв. и
***лв., като е констатирано, че общо платената сума само за СМР е в размер на ***
лв.(без отделно изплатената такава за изготвяне на технически проект – *** лв.),
докато актуваните СМР са в размер на *** лева – или е налице надплащане в
размер на *** лв.(срвн.таблица №`1) – именно тази т.нар.надплатена сума е
прихваната , но спрямо вземане по друг
договор (ІІ-4/06.02.2009г.)., а вече отделно от това е начислена и
неустойка по наложените от УО на ОПРР
финансови корекции.
С оглед горната фактическа обстановка, установена на база визираните в
хода на изложението доказателства, съдът намира следното от правна страна:
Искът по чл. 44а от ЗОЗ е за
получаване на реално изпълнение на парично задължение в полза на ищеца в
качеството му на заложен кредитор, в полза на който е учреден особен залог.
Съгласно разпоредбата на чл. 44а, ал. 1 от ЗОЗ, кредитор, в чиято полза е
заложено вземане, може да го продаде, а ако вземането е парично - да го събере.
Налице е сключване на Договор за особен залог на
бъдещо вземане от 29.01.2009г.между „Банка ДСК” и – като кредитор от една
страна и от друга – „Астрой Глобъл Комерс”- като залогодател, в който договор като негов предмет е посочено
индивидуализирано по страни,предмет и цена вземане в размер на *** лв.без ДДС-
същото е по договор, сключен от залогодателя
с Община Дупница,при което този договор – както вече бе посочено ,е този
под №164/07.07.2008г., и по същество това
представлява обезпечение на вземане на кредитора – банката-ищец ,
произтичащи от заемното правоотношение по договора за новация от 18.01.2008г.
.В случая макар договорът за особен
залог да е вписан по партидата на залогодателя, което съгласно разпоредбата на
чл. 12, ал. 2 от ЗОЗ го прави противопоставим на трети лица, същият не може да
бъде противопоставен на длъжника по вземането в лицето на Община Дупница.
Предвид изложеното и доколкото
заложният кредитор не е вписал пристъпване към изпълнение към датата на
изпълнение от страна на ответника(община Дупница) се налага
обоснованият извод, че процесното вземане не е възложено на ищеца за
събиране, тъй като същото е погасено по надлежния ред от заложния длъжник преди
пристъпване към изпълнение .Съгласно чл.17,ал.3 от ЗОЗ, залогодателят събира заложеното вземане и неговите
плодове до получаване на съобщението по чл. 33, ал. 1
от този закон, при което – както се посочи- последното плащане от страна на
ответната община към „Астрой Глобъл комерс” е станало на 04.02.2011г., с което вече
не се е дължала и претендираната в настоящото производство сума (*** лв.), а
дори е било налице надплащане- както
съобразно договорената стойност, за която е учреден и залогът, така и спрямо
стойността на реално изпълнените работи), която се е дължала по договора за СМР
(видно от съдебно-техническата експертиза на в.л.Ц. ,респ.от съдебно-счетоводната на в.л.В.), а това е
момент, предхождащ уведомяването на залогодателя (посоченото дружество) от
заложния кредитор – банката ищец- дори да се приеме, че същото уведомяване
надлежно е станало на посочената дата за
получаване в приложеното съобщение до „Астрой Глобъл Комерс”
изх.№497/11.04.2011г.- чрез свид.И.Г.З. - 10.04.2011г..което касае и другото
писмо, адресирано до общината – изх.№496/11.04.2011г.;респ.самото вписване в ЦРОЗ
на заявление на банката ищец за
пристъпване към изпълнение е от 06.04.2011г.-т.е.също след датата на погасяване
на задължението на община Дупница.
При възлагането за събиране заложният
кредитор действа като субституент на залогодателя, тъй като реализира неговото
материално право на вземане - изрично в тази насока виж Решение № 854/
27.04.2016г.по т.дело №1037/2016г.на САС,ТО. В този случай законът предвижда
постъпленията при събиране на вземането да се получават от депозитаря, който
има задълженията по чл. 39 от ЗОЗ, включително дължи да изготви списък на
лицата, имащи права върху заложеното имущество (постъпилите суми при събиране
на заложеното вземане), въз основа на данните от ЦРОЗ, като посочи размера и
привилегията на всяко едно вземане и едва след като окончателният списък на
лицата с права върху заложеното вземане бъде изготвен, депозитарят извършва
разпределение, след влизането в сила на което сумите се предават на кредиторите
- чл.41, ал.3 от ЗОЗ. Per argumentum a fortiori, няма основание да се приеме,
че след извършено от заложния длъжник доброволно изпълнение в полза на
залогодателя чрез превеждане на дължимата сума, заложният кредитор може да иска
и пряка престация, Имайки предвид горното, настоящият състав приема, че с
извършеното от Община Дупница плащане в
указаните период и размер вземането, предмет на особения залог е погасено, с
постъпила по сметка на залогодателя парична сума.
Предвид изложеното, се налага извод, че ответната страна не е пасивно
материалноправно легитимирана, а ищецът не разполага със субективно материално
право в рамките на правоотношение, елемент от което е задължението на ответника
да му престира търсената парична сума .
С оглед извода за неоснователност на
предявения иск, на ответника се дължат сторените в производството
разноски.Същите, съгласно приложения списък по чл.80 от ГПК, възлизат на общо ***
лв.(за адвокатско възнаграждение и за възнаграждение за вещи лица).Направено е
своевременно възражение по чл.78,ал.5 от ГПК от страна на процесуалния представител на ищеца
(срвн.протокол от с.з.на 17.05.2016г.) за намаляване на адвокатското
възнаграждение, заплатено на процесуалния представител на ответника – видно от
приложеното към списъка за съдебни разноски на тази страна извлечение от
банкова сметка.
Изчислено на база чл.7,ал.2 от Наредба
№ 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
минималното възнаграждение следва да бъде в размер на *** лв.Необходимо е в
случая, обаче, да бъде съобразена фактическата и правна сложност – в т.ч.
наличие на относително голям обем на събраните доказателства, изготвяне на
множество становища и молби и извършване
на редица процесуални действия, съобразявайки които обстоятелства съдът
намира, че възнаграждението следва да бъде намалено не до определения минимум,
а до размер на *** лв.
Воден от изложеното, Кюстендилският
окръжен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
предявения от „БАНКА ДСК” ЕАД,гр.София, ЕИК
*****, против ОБЩИНА ДУПНИЦА иск по чл.44а във вр.с чл.32 от Закона за особените залози за заплащане на
сумата **** лв.(**** лева), ведно със законната лихва от предявяване на иска -
09.10.2013г., която ищцовата банка претендира в качеството си на заложен
кредитор по договор от 29.01.2009г., сключен между ищеца от една страна и от
друга- „Астрой Глобъл Комерс”ЕООД ЕИК, ****
– залогодател, за залог на бъдещо вземане, което има посоченият
залогодател по договор за СМР №164/07.07.2008г.за инженеринг,включващ
проектиране и изпълнение на СМР, спрямо ответната община- в качеството на
длъжник по заложеното вземане.
ОСЪЖДА „БАНКА
ДСК” ЕАД,гр.София, ЕИК ****, да заплати на ОБЩИНА ДУПНИЦА разноски за настоящата инстанция в размер ***лв.
(**** *).
Настоящото решение може да се обжалва
с въззивна жалба пред Софийския апелативен съд в 2-седмичен срок от връчването
му
Окръжен съдия: