Решение по дело №1615/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 215 и следващи от ЗУТ.

Образувано е по жалба на“Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. *****, ул. „*********“ № **, депозирана чрез адв. Т., против Заповед № 120/3.07.2023 на Кмета на район „Одесос“, с която е забранено ползването на строеж „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, находящ се на първи етаж в жилищна сграда на ул. „****“ № **, вх.*.

В жалбата се поддържа, че заповедта е нищожна, евентуално незаконосъобразна, постановена при допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и необоснована. Дружеството е собственик на самостоятелен обект, на основание покупка, с нотариален акт от 2006 г. Жалбоподателя не е конституиран като страна в производството по издаване на оспорения акт, същия е заинтересовано лице, съгласно чл. 177, ал.1, вр. чл. 160 и 161 от ЗУТ, в качеството си на възложител, поради което за същия е налице правен интерес от оспорването. Поддържа, че акта е нищожен поради липса на компетентност на кмета на район „Одесос“ да издава заповеди по чл. 178 от ЗУТ, не е налице заповед, делегираща правомощия на издателя на акта да издава заповеди от вида на процесната, в евентуалност поддържа, че не са налице условията за възникване на предоставените му с тази заповед правомощия. Дружеството не оспорва факта, че към момента на извършената проверка в обекта са се извършвали козметични процедури, масажи, маникюр, фризьорски услуги, продажба на медицинско оборудване, като дейностите са под общо наименование Център за красота. Процесния обект е въведен в експлоатация с удостоверение № О022/10.02.20205 г. от район Одесос, поради което е недопустимо постановяване на акт по чл. 178 от ЗУТ, забраняващ ползването му. Оспорва доводите на ответника, че дейностите които се осъществяват в обекта са обслужващи дейности за бита. Обекта е дрогерия за хомеопатични лекарски кабинети, поради което следва да се приеме, че същия е предназначен за търговска дейност, здравни и социални услуги, т.е. обекта се ползва по предназначение, съгласно издадено удостоверение. Дейността на обекта се осъществява повече от 10 г., през който компетентните органи не са констатирали, че обекта се ползва не по предназначение. По изложените доводи моли да се обяви нищожността на акта, в алтернативност да се отмени, претендира присъждане на сторените по делото разноски. В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя сочи, че в обекта се предлагат услуги за личността. От оспорения акт не става ясно защо ответника приема, че тези услуги попадат в предназначение „обслужващи дейности за битови услуги“. Обекта се ползва за търговска дейност и евентуално за здравни и социални услуги, ако следва да се определи коректно предназначението му то същото е смесено. По изложените доводи моли да се отмени оспорения акт.

Ответникът – Кмет на район „Одесос“, чрез процесуален представител – юрисконсулт М. оспорва жалбата. Поддържа, чеиздадената заповед е правилна и законосъобразна. Счита, че след като от дружеството не е оспорена категорията на строежа, както и факта, че същия се използва като салон за красота, вместо дрогерия за хомеопатични лекарски кабинети, то правилно е преценено, че кодът на който следва да съответства обекта е 560, а не 590. Налице е промяна на предназначението на обекта в салон за красота, без необходимите книжа за това. Моли да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл. 168 от АПК, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

С нотариален акт вх. Рег. № 5607/2006 г, акт. № 77, том ХVІІІ, дело 4122/2006 г. „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД е придобил следния търговски обект: дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети, находящ се в гр. ****, ул. „****“ № *, вх. *, ет.*, със самостоятелен вход откъм ул. „****“ , с променено предназначение на осн. чл. 177, ал.3 от ЗУТ.

Съгласно разрешение за строеж № 150/22.11.2004 г. е разрешено да се извърши промяна на предназначение и преустройство на склад за готови лекарствени средства със самостоятелен вход към ул. „****“ в дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети, находящи се на ет.1 на сградата.

Приложено е удостоверение № 0-22/10.02.205 г., издадено от Гл. архитект на район „Одесос“, съгласно което е въведен в експлоатация строеж „Промяна на предназначение и преустройство на склад за готови лекарствени средства, в дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, находящ се в гр. ****, ул. „****“ № *.

Съгласно договор за наем от 28.07.2012 г. „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД е отдала под наем на „П.-62“ ЕООД търговски обект , находящ се в гр. *****, ул. „****“ № **, вх. *, ет.*, като наетото помещение ще се използва като козметичен салон. Представени са фактури, видно от които и към 2022 г. обекта се ползва от дружеството наемател, като последното заплаща наем на дружеството жалбоподател.

На 13.06.2023 г. е съставен констативен протокол от служители на Район „Одесос“, отдел „ОРК“, съгласно който е извършена проверка на строеж: търговски обект – дрогерия, който се ползва като център за красота. При проверката е присъствала Л. Х. – управител на фризьорския салон. Констатирано е, в обекта са извършени преустройства. Помещението се ползва като център за красота, поместени са фризьорски кът, кът за маникюр, кът за масажи. Към момента на проверката обекта се ползва като център за красота, извършват се услуги. Входа за помещението е откъм ул. „****“. Изградени са стъпала от метална конструкция върху тротоара – публична общинска собственост, достъп до балкона към ул. „****“, който е основния вход за фризьорския салон. Премахнат е подпрозоречен зид към балкона, площта на балкона е усвоена към помещението, същото е извършено и с балкона на срещуположната страна – към ул. „*****“. По време на проверката в къта за маникюр има клиент.

На 13.06.2023 г. е съставен констативен акт № 09, съставен от служители на ОРК при район „Одесос“, съгласно който е установено, че обект „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, находящ се в сграда на ул. „****“ № **, вх. *, гр. **** се ползва като Център за красота „*****“. Отразено е, че имот с идентификатор ***** представлява частна общинска собственост. В имота има изградени четири сгради. Едната от които, с адм. адрес ул. „****“ №** е съсобствена, частна собственост, с два входа в режим на етажна собственост. Строежът предмет на проверката „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, находящ се на първия етаж е собственост на „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД. Установено е че нарушител е дружеството. При извършената проверка е установено, че строежът е напълно завършен и се ползва не по предназначение като дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети, а като център за красота. Има обособен фризьорски кът, кът за маникюр, кът за масажи. Помещенията са обзаведени с необходимата техника, оборудване и мебелировка, способстващи извършването на услугите, от които е видно, че обекта се ползва като Център за красота. Строежът е четвърта категория съгласно ЗУТ. Съгласно Наредба № РД-02-20-5/20216 г. кодът, който съответства на предназначението на обекта: „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“ е код 590 от класификатора за предназначението на сградите и самостоятелните обекти в тях, т.е. е предвиден за здравни и социални услуги, а кодът, който отговаря за Център за красота е 560 за обслужваща дейност за битови услуги. Направен е извод, че обекта се ползва в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация. Не са представени строителни книжа, доказващи законността на промяна предназначението на „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“ в „Център за красота *****“. Преценено е че е нарушена разпоредбата на чл. 178, ал.4 от ЗУТ, като е указано, че акта е основание за започване на производство по реда на чл. 178, ал.6 от ЗУТ за издаване на заповед за забрана ползване и прекъсване захранването с ел. и топлинна енергия, вода и др. на обекта.

Изготвено е писмо от 14.06.2023 г., с което жалбоподателя е уведомен за започналото производство и съставения констативен акт.

Писмото е връчено на дружеството на 19.06.2023 г.

На 27.06.2023 г. е депозирано възражение срещу КА №09/2023 г.

Възражението е разгледано от ответника, като с писмо от 28.06.2023 г. „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД е уведомено, че код за самостоятелен обект с посочено от дружеството предназначение не съществува. За да се ползва обекта с различно предназначение, следва да се изпълни процедура по промяна на предназначението. Писмото е връчено на дружеството на 30.06.2023 г.

На 3.07.2023 г. е издадена заповед №120 от Кмета на район „Одесос“, в която са възприети изцяло констатациите от КА № 09/2023 г. и на осн. чл. 178, ал.4, вр. ал.6 от ЗУТ е забранено ползването на строеж „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, находящ се на първи етаж на жилищна сграда на ул. „****“ № **, вх. *.

Заповедта е връчена на дружеството на 5.07.2023 г.

По делото е представена заповед № 2556/11.08.2021 г. издадена на осн. чл. 44, ал.1 и ал.2 от ЗМСМА, §1, ал.3 от ДР на ЗУТ, вр. чл. 57а, чл. 178, ал.6, чл. 195, ал.5, чл. 224а, чл. 225 а от ЗУТ, с която кмета на община Варна е предоставил свои функции по ЗУТ на кметовете на райони, като съгласно т.3 те обхващат и издаването на заповеди по чл. 178, ал.6, при констатирани нарушения по чл. 178, ал.1 т.4 от ЗУТ за строежи от четвърта и пета категория. Заповедта е подписана от П. П., като е отразено, съгласно заповед №К043/2.08.2021 г. Видно от представена заповед № К-043/2.08.2021 г. Кмета на община Варна, на осн. чл. 39, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с ползване на платен годишен отпуск е наредил на 11.08.2021 г. функциите на кмет на Община Варна да се изпълняват от П. П. – зам. кмет. Представено е и писмо до Областен управител на област с административен център Варна, с изх. № от 11.08.2021 г., с което Секретаря на Община Варна уведомява Областния управител, че на 11.08.2021 г. функциите на кмет на Община Варна ще се изпълняват от П. П. - зам. кмет, като в приложение е посочена и заповед № К-043/2021 г.

Въз основа на приетите за установени факти и след служебна проверка на обжалвания административен акт с оглед разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 146 от АПК, съдът счита следното:

Жалбата е подадена от лице – адресат на акта, с правен интерес от неговото обжалване, в рамките на законоустановения срок и отговаряща на формалните изисквания на закона за реквизити, което я прави процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Разпоредбата на чл. 223, ал.1, т.6 ЗУТ сочи, че за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината /района/ или упълномощено от него длъжностно лице: забранява ползването на строежи или на части от тях, които не са въведени в експлоатация по установения ред или се ползват не по предназначението си, съгласно издадените строителни книжа и условията за въвеждане в експлоатация. Предвид разпоредбата на чл. 178, ал. 6 от ЗУТ, определяща Кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице да забранява ползването на строежи от четвърта и пета категория, които не се ползват по предназначение и при липса на спор, че строежа е от четвърта категория, то процесната заповед е издадена от компетентен орган в рамките на неговата териториалноправна и материалноправна компетентност.

Жалбоподателят поддържа, че оспорения акт нищожен, поради липса на компетентност на кмета на район „Одесос“, да издава заповеди по чл. 178 от ЗУТ, тъй като не е налице заповед, делегираща правомощия на издателя да издава заповеди от вида на процесната. Издател на заповедта е кметът на район " Одесос ". В случая оспорения акт е издаден въз основа на заповед №2556/11.08.2021 г., подписана от зам.кмета. Представена е заповед за заместване №К-43/02.08.2021 г. Тази заповед е издадена от кмета на община Варна, с която възлага на свой заместник да изпълнява неговите функции на 11.08.2021 г. Съгласно чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В този контекст издателят на заповедта за заместване разполага с правомощието да издаде процесният вътрешнослужебен акт. От диспозитива на тази заповед ясно може да си извлече волята на нейния автор да възложи на свой заместник изпълнение функциите на кмет на 11.08.2021 г. Съгласно чл. 38 от ЗМСМА орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината. Органи на изпълнителната власт в района и кметството са съответно кметът на района и кметът на кметството. Кметът на общината, както и кметовете на райони и кметства се избират пряко от населението за срок от 4 години при условия и по ред, определени със закон. Кметовете на общини, райони и кметства имат всички права по трудово правоотношение освен тези, които противоречат или са несъвместими с тяхното правно положение. От цитираната по-горе разпоредба е видно, че кметът на община, район или кметство се избира пряко от населението, т. е. няма работодател по смисъла на Кодекса на труда. Следователно, разпоредбата на чл. 173 от КТ, съгласно която платеният годишен отпуск се ползва от работника или служителя с писмено разрешение на работодателя, не може да се приложи. При ползването на платен годишен отпуск от кмет на община, район или кметство се прилага т. н. уведомителен режим. Съгласно чл. 39 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, назначава заместник-кметове в съответствие с одобрената численост и структура на общинската администрация и определя техните функции. Кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. Кметът на общината и кметът на района могат да оправомощават заместник-кметове да изпълняват техни правомощия в случаите, когато това е предвидено в закон. Анализът на цитираната правна регламентация налага извод, че по повод ползването на платен годишен отпуск от кмета на община Варна не се издава писмено разрешение от работодател и поради тази причина доказването на неговата обективна невъзможност да изпълнява своите задължения при ползване на платен годишен отпуск не се осъществява посредством писмено разрешение от работодател по смисъла на чл. 173 от КТ. По делото са представени и доказателства, че за ползвания от Кмета на Община Варна отпуск е уведомен и Областния управител. Предвид изложеното издадената заповед за заместване № К-43/02.08.2021 г. не представлява недействителен административен акт и делегирането на правомощие по чл. 225а от ЗУТ на ответника от страна на заместник-кмета на община Варна, действал в условията на заместване на кмета на общината, е законен административен акт, основан не само на изрично нормативно правило за делегация - § 1, ал. 3 от ЗУТ, но и на нарочна заповед по прехвърляне правомощие за издаване на заповеди от вида на процесната / заповед № 2556/11.08.2021 г. на заместник-кмета на община Варна, замествайки кмета на същата община/. Предвид изложеното съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че оспорения акт е нищожен.

Заповедта е издадена при спазване на процесуалните правила. Заповедта отговаря на формата по общите правила на чл. 59, ал. 2 от АПК и противно на твърденията в жалбата, съдът счита, че е надлежно мотивирана от фактическа и правна страна съгласно изискването на чл. 178, ал. 6 от ЗУТ. Налице са ясни, конкретни, взаимно допълващи се мотиви, разпоредителна част и издател на акта. Процесният строеж е надлежно описан, като не оставя съмнение относно неговото местоположение и статут. Описанието е съответно на описанието в Констативния акт, послужил за издаването на заповедта. Изложени са изрични мотиви във връзка с констатираното ползване на строеж в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация, че същия се използва като „Център за красота“, а не като „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, без за това да са представени строителни книжа и документи за промяна.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че при издава не акта са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като дружеството не е конституирано като страна в производството. В случая административното производство се е развило по правилата на ЗУТ. Съгласно специалния закон – началото на административното производство за забрана ползването на строеж се поставя със съставянето на констативен акт. В случая за издадения констативен акт дружеството е уведомено, като същото се е възползвало и от възможността да депозира възражение.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена без наличие на съгласуване с определен служител за контрол. Действително в заповед № 2556/2021г. е посочено, че заповедите се издават след съгласуване, но доколкото специалния закон няма такова изискване, то липсата на съгласувателен подпис не води до незаконосъобразност на акта.

Неоснователно се поддържа, че органът не е изяснил фактическата обстановка. Изследвани са и са описани всички релевантни факти, вида на имота, неговото предназначение, посочено е кой е собственик на същия, кой е ползвател и на какво основание.

Съдът намира, че заповедта е издадена и при правилно приложение на материалния закон. Както беше посочено и по-горе, не е спорно и се установява от събраните по делото доказателства, че за процесният имот е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация, съгласно което имота е „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети.“ Жалбоподателят не оспорва факта, че към момента на проверката, а и от 2012 г. имота се използва като „Салон за красота“.

Съгласно разпоредбата на чл. 178, ал. 4 от ЗУТ не се разрешава строежи или части от тях да се ползват не по предназначението им или в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация. В § 5, т. 41 от ДР на ЗУТ е регламентирано, че "Промяна на предназначението" на обект или на част от него е промяната от един начин на ползване в друг съгласно съответстващите им кодове, представляващи основни кадастрални данни и определени съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър и нормативните актове за неговото прилагане.

Съгласно чл. 178, ал. 6 от ЗУТ, при нарушения на ал. 1 и 4 на строежи от четвърта и пета категория кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице въз основа на съставен констативен акт забранява с мотивирана заповед ползването на строежите и разпорежда тяхното освобождаване, прекъсване на захранването им с електрическа и топлинна енергия, с вода, газ, телефон и други

От описаната законова регламентация следва, че при определяне на предназначението на даден обект, следва да се изхожда от начина на ползване, съгласно съответните кодове за кадастралните данни. В процесния случай кодовете за основните кадастрални данни са тези, заложени в Приложение № 4, към чл. 16, ал.3 от Наредба № РД-02-20-5/2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на КК и КР, където в раздел 4. "Самостоятелни обекти в сгради и в съоръжения на техническата инфраструктура" е направено разграничение на предназначението и съответно са посочени различни кодове относно предназначението на обекти, които са "за здравни и социални услуги" – код 590 и с код 560, които са „обслужваща дейност за битови услуги“. От събраните доказателства се установява, че действително строежа има издадено удостоверение, съгласно което е с предназначение, отговарящо на код 590 от Наредбата, на място е установено, че обекта се ползва като „Център за красота“, който безспорно попада в определения от ответника код. Твърденията на жалбоподателя, че обекта се използва за търговска дейност, евентуално за здравни и социални услуги не кореспондира със събраните по делото доказателства. Съгласно Закона за социалните услуги, социални услуги са дейности за подкрепа на лицата за: превенция и/или преодоляване на социалното изключване; реализиране на права; подобряване качеството на живот. Социалните услуги са общодостъпни и специализирани. Общодостъпни социални услуги са услугите за: информиране, консултиране и обучение за реализиране на социални права и за развиване на умения, които се предоставят за срок, не по-дълъг от два месеца; мобилна превантивна общностна работа. Специализирани социални услуги са услугите, които се предоставят при: настъпването на определен риск за живота, здравето, качеството на живот или развитието на лицето; необходимост да бъде удовлетворена специфична потребност на определена група лица. Не са ангажирани и доказателства, че в обекта се предоставят здравни услуги.

Предвид гореизложеното, съдът намира, че оспорения акт е издаден при правилно приложение на материалния и процесуалния закон.

С оглед изхода на спора, направеното искане за присъждане на разноски по делото от процесуалния представител на ответника, следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят солидарно в полза на Община Варна ю. к. възнаграждение в размер на 100 лв., съобразно чл. 24 от НЗПП.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. ****, ул. „*********“ № **, депозирана чрез адв. Т., против Заповед № 120/3.07.2023 на Кмета на район „Одесос“, с която е забранено ползването на строеж „Дрогерия с хомеопатични лекарски кабинети“, находящ се на първи етаж в жилищна сграда на ул. „****“ № **, вх.*.

ОСЪЖДА “Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. *****, ул. „*********“ № ** да заплати на Община Варна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховен административен съд.

Съдия: