Решение по дело №150/2018 на Районен съд - Кнежа

Р   Е   Ш   Е   Н   И    Е   № 172

 

 

Гр.Кнежа, 08.11.2018г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н А     Н  А  Р  О  Д  А

 

  Кнежанският Районен съд в публично съдебно заседание на 30.10.2018г./тридесети октомври / през две хиляди и осемнадесета година  в състав :

                                                                                Председател : Пламен Тодоров

 

  при секретаря Красина Давидова като разгледа докладваното от съдията АНД№150/2018г. по описа на съда и за да се произнесе взе предвид следното :

 ЕТ“Д.-Х.Ц.“ ,с ЕИК114630992,със седалище и адрес на управление гр.Пл.,ул.“К.“№*,вх.“*“,ет.*,ап.**,представляван от Х.Ц.Ц. е предявил въззивна жалба против Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.В. Т..

 Въззивникът твърди ,че обжалва процесното НП в законния срок,поради противоречие с материалния закон и освен това го счита за необосновано и излага съображенията си в тази насока.

 Според виззивната страна неотговаря на истината ,че е осъществен състав на нарушение,тъй като с административно-наказващия орган имат спор за факти.

 Сочи се ,че действително при извършването на оперативна проверка служителите на НАП са установили,че има неравнение на касовата наличност,но липсват мотиви от страна на административния орган ,от които да се изведе категоричния извод,от какъв юридически факт е тази разлика. Според въззивника тази разлика може да се получи от различни действия на служителя,който е на смяна,част от които не са административни нарушения.

 Изтъква се ,че видно от административната преписка  се касае за кафене,но става въпрос за магазин за промишлени стоки ,стопанисван от търговеца.От въззивната страна се изтъква ,че последното предполага интензивно движение на стоки и на парични средства и това,че в тези обекти е характерно ,че първо се извършва поръчката ,а плащането е в един по късен момент.

Въззивната страна счита ,че административно-наказващият орган не е мотивирал защо приема ,че липсват многобройни смекчаващи обстоятелства или не се касае за случайно деяние.

 Въззивната страна иска от съда в съответствие с ТР №1/2007г. на Върховния съд,да упражни контрол върху процесното НП  и да приеме,че се касае за маловажен случай на административно нарушение по чл.28 от ЗАНН и да отмени процесното НП като незаконосъобразно. 

Към жалбата са окомплектовани следните писмени доказателства:

Заверено копие от нотариално заверено пълномощно от управителката на ЕТ“Д.-Х.Ц.“*** и на „Р. *** е упълномощила В. Цв. и Г. Г. с описаните там правомощия,копия и оригинали на процесното НП№309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.Велико Търново и от разписката за получаването му,оригинал от АУАН №F360881 от 01.11.2017г.,оригинал от Протокол за извършена проверка №0295472 от 25.10.2017г. на НАП,оригинал от декларация от лице,работещо по трудово/гражданско правоотношение от 25.10.2017г., оригинал от Опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката към ПИП серия АА№0295472/25.10.2017г. в търговски обект Магазин промишлени стоки-гр.Кн. с прикачени касови бележки и дневен отчет и копие от Заповед №ЗЦУ-1582/23.12.2015г. на Изп. Директор на НАП.

Пред настоящия съдебен състав бяха събрани и следните писмени доказателства от страните: заверено копие от пълномощно №629/19.06.2017г. ,с което на осн.чл.32,т.3 вр.чл.33 от ГПК,чл.17,ал.3 от АПК и чл.12,ал.1 от ЗНАП са дадени представителни правомощия на юрк. М. Ж..

По делото се насрочиха общо 3 бр. о.с.з. на 03.07.2018г.,18.09.2018г. и на 30.10.2018г. ,но се проведе само последното на 30.10.2018г.,поради невъзможност на въззиваемата страна на се яви заедно със свидетелите по АУАН.

Въззивната страна не изпрати представител,но съдът приема,че   поддържа жалбата си,тъй като същата не е оттеглена.

 Въззиваемият е бил редовно призован и чрез процесуалния си представител юрк.М.Ж. оспорва въззивната жалба и развива доводи за нейната неоснователност като иска от съда да отхвърли предявената жалба и да потвърди процесното Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.В. Т..

По делото бяха разпитани свидетелите на въззиваемия  Р.Т.М. и М.И.М..

 Видно от разпита на актосъставителката Р.М., обективирани в протокол от о.с.з. на 30.10.2018г.-лист 2-3 вкл. ,същата след като се запозна със съдържанието на предявения и АУАН каза ,че е негова съставителка и го е подписала в това качество.

 Тази свидетелка разказа ,че на 25.10.2017г.след обяд извършили проверка в магазин смесен за дрехи и други неща ,находящ се в гр.Кнежа на ул.“Марин Боев“№83,стопанисван от жалбоподателката и направили контролна покупка,засекли касата и изкарали отчет от фискалното устройство като установили от това устройство разчетна наличност от 55,30лв.,но фактическата наличност на парични средства била от 70,27лв. Според думите на св.М. ,установената разлика между разчетната наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката била в размер на +14,97лв.,които не са отразени чрез фискалното устройство като „служебно въведени“ в касата суми. Свидетелката описа ,че за това нарушение са били призовани представител и упълномощеното лице в НАП,офис Пл. и бил съставен АУАН за разликата в касата по чл.33,ал.1 от Наредба Н18/13.12.2006г.на МФ вр. чл.118,ал.4 от ЗДДС.

Тази свидетелка каза ,че по време на проверката са били с колежката си М. М. работничка на съответния ЕТ като си спомня ,че в протокола било написано ,че това са пари от предходни покупки. Свидетелката каза ,че не е имало възможност да дават препоръки без да съставя АУАН и ако не състави последния ще носят отговорност за това. Тя посочи ,че е от 23години в система и е правила много проверки преди съответната,но преди нея не е проверявала този обект.

Видно от разпита на свидетеля М.М., обективирани в протокол от о.с.з. на 30.10.2018г.-лист 3-4 вкл.,същата след като й беше предявен АУАН и се запозна със съдържанието му каза ,че е взела участие в съответната проверка като свидетел и е свидетел при съставянето на АУАН. Свидетелката каза ,че проверката била извършена на 25.10.2017г. в магазин,собственост на ЕТ“Д.-Х.Ц.“ и при тази проверка установили разлика в касовата наличност с 14лв. в повече и продавачката им обяснила ,че тези пари са за разваляне на банкноти. Свидетелката М. каза ,че тези пари е следвало да бъдат въведени служебно във фискалното устройство,което има такава възможност. Според думите на свидетелката при извършването на проверката са били тя,колежката й М. и продавачка. Било призовано да се яви упълномощено лице и на 01.11.2017г. се явило упълномощено лице и бил съставен АУАН,където тази свидетелка се е подписала като свидетел и при съставянето му. Според свидетелката до тогава не е ходила и не е проверявала този обект и не си спомня дали той има предходни нарушения.

Съдът дава вяра на показанията на актосъставителката М. и свидетелката М. ,които счита за достоверни ,обективни и непротиворечиви по между си и със събраните по делото писмени доказателства.

  След като се запозна по отделно и съвкупно със събраните по делото писмени доказателства,съдът счита за установена следната фактическа обстановка :

Видно от съдържанието на Протокол за извършена проверка,серия АА№0295472 от 25.10.2017г., на 25.10.2017г. в 14,20ч. в гр.Кн. в магазин промишлени стоки,находящ се в гр.Кн.,ул.“М. Б.“№** на ЕТ“Д. Х.Ц.“ е била извършена проверка от актосъставителката Р.М. ,свидетелката М.М.  и продавач-консултант И. П. И. е била извършена финансова проверка при която е установено несъответствие между разчетната касова наличност от фискалното устройство ,която е била 55,30лв. и фактическата наличност от 70,27лв. т.е. в повече с 14,97лв.  Тази констатация е била установена с Опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката към ПИП ,серия АА №0295472 от 25.10.2017г. и приложените към него касова бележка и дневен отчет.

 Въз основа на изложеното е бил съставен АУАН серия AN №F360881/01.11.2017г. от актосъставителката М. в присъствието на св.М., за това ,че на 25.10.2017г. в 14,30ч. при извършена проверка в търговски обект по смисъла на параграф 1,т.41 от ДР на ЗДДС в кафене,находящо се в гр.Кн.,ул.“М. Б.“№**,стопанисвано и експлоатирано от ЕТ“Д.-Хр. Ц.“с посочен ЕИК е установено ,че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажба не се регистрира във фискалното устройство чрез операцията „служебно въведени“ или „служебно изведени“суми от касата. От наличното фискално устройство с рег. №3775032 е разчетена наличност в размер на 55,30лв.,видно от МФО №012567/25.10.2017г.,а фактическата наличност преброена по банкноти и монети ,вписана в опис  от присъстващата на проверката И. П. И.,продавач-консултант в обекта ,съгласно изготвен опис на парични средства е в размер на 70,27лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на +14,97лв.,които не са отразени чрез ФУ,като „служебно въведени“ в касата суми.

 Проверката е документирана с ПИП №0295472/25.10.2017г. ,в който подробно са отразени констатациите от проверката,съставен на основание чл.100,ал.4 вр.чл.50,ал.1, от ДОПК.

 Посочено е ,че изложеното е нарушение на чл.33,ал.1 от Наредба №-18/13.12.2006г. на МФ вр.чл.118,ал.4 от ЗДДС.

 Този АУАН е бил връчен на упълномощено лице Г. З. Г. на 01.11.2017г.

 Въз основа на описания АУАН, административно –наказващия орган е издал на въззивника процесното Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.Велико Търново -връчено на въззивника чрез упълномощено лице Г. З. Г.  на 28.05.2018г. за това,че на 25.10.2017г. в 14,30ч. при извършена проверка в търговски обект по смисъла на параграф 1,т.41 от ДР на ЗДДС в кафене,находящо се в гр.Кн.,ул.“М. Б.“№**,стопанисвано и експлоатирано от ЕТ“Д.-Хр. Ц.“с посочен ЕИК е установено ,че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажба не се регистрира във фискалното устройство чрез операцията „служебно въведени“ или „служебно изведени“суми от касата. От наличното фискално устройство с рег. №3775032 е разчетена наличност в размер на 55,30лв.,видно от МФО №012567/25.10.2017г.,а фактическата наличност преброена по банкноти и монети ,вписана в опис  от присъстващата на проверката И. П. И.,продавач-консултант в обекта ,съгласно изготвен опис на парични средства е в размер на 70,27лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на +14,97лв.,които не са отразени чрез ФУ,като „служебно въведени“ в касата суми.

 Проверката е документирана с ПИП №0295472/25.10.2017г. ,в който подробно са отразени констатациите от проверката,съставен на основание чл.100,ал.4 вр.чл.50,ал.1, от ДОПК.

 Посочено е ,че изложеното е нарушение на чл.33,ал.1 от Наредба №-18/13.12.2006г. на МФ вр.чл.118,ал.4 от ЗДДС.

 Посочено е ,че срещу съставения АУАН не е постъпило възражение,а за да се определи административното наказание са взети предвид тежестта на нарушението,всички смекчаващи и утежняващи обстоятелства и се е констатирало ,че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН.

 Предвид това на осн.чл.53,ал.1 вр.чл.27/чл.83/ и чл.3,ал.2 от ЗАНН на въззивната страна е наложена имуществена санкция в размер на 800лв./осемстотин лева/ на осн.чл.185,ал.2 от ЗДДС вр.чл.185,ал.1 от ЗДДС.

    Въз основа на описаната фактическа обстановка,съдът стигна до следните правни изводи:

АУАН и процесното НП са били съставени ,съответно издадени от компетентни за това лице и административен орган,което се установи от събраните по делото писмени доказателства на страните и не се оспорва от въззивника.

  Процесното НП е получено от въззивника на 28.05.2018г.,а жалбата срещу него е подадена чрез административно-наказващия орган на 04.06.2018г. и е регистрирана при въззивника на с вх.№9028 от  04.06.2018г.

Предвид горното въззивната жалба е предявена в срок и е  процесуално допустима.

 Разгледана по същество същата се явява основателна и доказана.

  Доказателствената тежест по делото пада върху административно-наказващия орган,който е длъжен по безспорен и категоричен начин да установи и докаже ,че въззивника на посочената в АУАН и процесното НП дата е извършил виновно вмененото му административно нарушение.

 Според настоящият съдебен състав при съставянето на АУАН и при издаването на процесното НП са били извършени съществени процесуални нарушения от актосъставителя и от административно-наказващия орган, тъй като проверявания обект според Протокол за извършена проверка,серия АА№0295472 от 25.10.2017г., е магазин промишлени стоки,находящ се в гр.Кн.,ул.“М. Б.“№** на ЕТ“Д. Х.Ц.“,но според АУАН серия AN №F360881/01.11.2017г. и процесното Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.В. Т. е в кафене,находящо се в гр.Кнежа,ул.“Марин Боев“№83,стопанисвано и експлоатирано от ЕТ“Д.-Хр. Ц.“,което води до разминаване относно реално проверения търговски обект и този,за който е наложена имуществената санкция,представлява нарушение на чл.42,т.3,предл.2 и чл.57,ал.1,т.5,предл.2 от ЗАНН,което нарушава правото на защита на въззивника.

 Освен това предвид обстоятелствата ,че :

1.въззивната страна няма предходни финансови /фискални/ нарушения,   

2.размера на установеното несъответствие между разчетната касова наличност и реалната такава от 14,97лв./четиринадесет лева и деветдесет и седем ст./ при МРЗ към датата на нарушението 25.10.2018г. от 460лв. съгласно ПМС № 141 от 13.07.2017г.(ДВ, бр. 58 от 2017 г.) е в насока ,че това несъответствие е под 4% от МРЗ,

3.Рамката на предвиденото наказание по ЗДДС ,съгласно

„Чл. 185. (Изм. - ДВ, бр. 23 от 2013 г., в сила от 08.03.2013 г.) (1) На лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв.“ и наложената имуществена санкция от 800лв.  са несъразмерно тежки за извършеното финансово нарушение в размер на 14,97лв. ,представляващо под 3% от минимума на определената от законодателя санкционна рамка и

4. Наложената имуществена санкция в размер на 800лв. е близо 54 пъти /т.е. 53,44/ повече от установеното нарушение и не само,че е несъразмерна,но е и несправедлива,тъй като т.нар.“малък бизнес“ остава с впечатлението,че съответните държавни органи вкл.НАП имат тенденционно и предубедено негативно отношение към тях и „отчитат резултативни дейности“ в техен ущърб ,съдът счита ,че по отношение на установеното фискално нарушение е приложима нормата на чл.28,бук.“а“ от ЗАНН, защото е налице маловажен случай на административно нарушение.

 Съгласно ТР №1 /12.12.2007г. по Тълкувателно Наказателно дело №1/2007г. на ОСНК :

„… В чл.28 от ЗАНН е предвидено,че за „маловажни случаи” на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание,като предупреди нарушителя,устно или писмено,че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. При тълкуване на посочената норма следва да се съобразят същността и целите на административнонаказателното производство, уредено в ЗАНН, като се има предвид и субсидиарното приложение на НК и НПК.

Административнонаказателният процес е строго нормирана дейност, при която за извършено административно нарушение се налага съответно наказание,а прилагането на санкцията на административнонаказателната норма, във всички случаи,е въпрос само на законосъобразност и никога на целесъобразност.

Общото понятие на административното нарушение се съдържа в чл. 6 ЗАНН. В чл. 28 и чл. 39, ал. 1 ЗАНН законът си служи още с понятията „маловажни” и „явно маловажни” нарушения. При извършване на преценка дали са налице основанията по чл. 28 ЗАНН, наказващият орган е длъжен да приложи правилно закона, като отграничи „маловажните” случаи на административни нарушения от нарушенията, обхванати от чл.6 ЗАНН. Когато деянието представлява „маловажен” случай на административно нарушение, той следва да приложи чл. 28 ЗАНН. Прилагайки тази разпоредба, наказващият орган всъщност освобождава от административнонаказателна отговорност, а това освобождаване не може да почива на преценка по целесъобразност. Изразът в закона „може” не обуславя действие при „оперативна самостоятелност”,а означава възлагане на компетентност. Отнася се за особена компетентност на наказващия орган за произнасяне по специален, предвиден в закона ред, а именно – при наличие на основанията по чл. 28 ЗАНН, да не наложи наказание и да отправи предупреждение, от което произтичат определени законови последици.

Ако се приеме становището за преценка по целесъобразност, биха се създали условия за неравно третиране на нарушителите в сходни по съдържанието си случаи. Такъв подход би влязъл в противоречие с принципа за равенство на гражданите пред закона, закрепен в чл. 6, ал. 2 от Конституцията на Република България.

 Преценката за „маловажност на случая” подлежи на съдебен контрол. В неговия обхват се включва и проверката за законосъобразност на преценката по чл.28 ЗАНН.Когато съдът констатира, че предпоставките на чл. 28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона.

Разбирането за обхвата на съдебния контрол е в съответствие и с практиката на Европейския съд по правата на човека по приложението на чл. 6, ал. 1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, според която съдът не може да бъде ограничаван в своята юрисдикция, когато решава правния спор. Съдът не може да бъде обвързан от решението на административен орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран. Съдът изследва и решава всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на делото / виж решенията по делата „И. Д. срещу България от 28 април 2005 г, 43578/98, 2005, ЕСПЧ 271, параграфи 45, 47-49, „Шеврол срещу Франция” от 13 февруари 2003, 49636/99, 2003, ЕСПЧ 83, параграфи 76 и 77„Ле Комт, Ван Льовен и Де Майер срещу Белгия” от 23 юни 1981, 6878/75, 7238/75, 1981, ЕСПЧ 3, пар. 51, „Злинсат, спол, С.Р.О. срещу България от 15 юни 2006 г, 57785/00, 2006, ЕСПЧ 627, пар. 73, „Янакиев срещу България” от 10 август 2006 г, 40476/98, 2006, ЕСПЧ 725, параграфи 67 и 68 и др. /.“

  Предвид това ,според настоящия съдебен състав административно-наказващия орган е следвало да съобрази изложените по-горе обстоятелства по отделно и съвкупно и да не наложи на въззивната страна наказание,а да я предупреди писмено,че при повторно извършване на нарушение ще й бъде наложено административно наказание, но и да налага такова.

 Съобразно изложеното ,съдът следва да постанови съдебно решение,с което да  отмени Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.Велико Търново като неправилно и незаконосъобразно.

 

Водим от горното,съдът

 

Р     Е     Ш     И  :

 

  Отменява Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.В. Т. като неправилно и незаконосъобразно.

 

   Решението подлежи на касационно обжалване пред Адм.съд-гр.Пл. в 14- дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                                  Районен съдия :............................

                                                                                            / Пл. Тодоров /