РЕШЕНИЕ
№ 17
гр.Плевен, 13.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, VІ-ти състав,
в открито съдебно заседание на двадесети декември две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретар Десислава Добрева като
разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 817 по описа на
съда за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
(АПК), във вр. с
чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал. 4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Никопол, гр. Никопол, ул. „Александър
Стамболийски“ № 5 чрез представляващия И.С.– кмет на Община Никопол, чрез адв. Т.К.,
служебен адрес: *** срещу решение от 04.10.2021 година на ръководител на УО на
ОПОС 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 5% от признатите
за допустими финансиране разходи по договор № 319/29.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Пургаментум“.
В жалбата се сочи, че решението за налагане
на финансова
корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. във връзка с изпълнение на договор №
319/29.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ПУРГАМЕНТУМ“ /ун. № на поръчката в ЦАИС
ЕОП 00402-2021-0005/ по проект BG16M10P002-2.010-0048 „Закриване и рекултивация на общинско
депо за неопасни отпадъци в местност „Карач дере“, общ. Никопол“, е
незаконосъобразно. Подробно се описват изпратените на общината писмо с
уведомление за нередност и процесното решение. Сочи, че липсва нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013. Липсват както описаните
нарушения, така и вреда върху бюджета на ЕСИФ, и причинна връзка между сочените
нарушения и вредата.
По отношение на първото нарушение сочи, че изискванията на възложителя към
използването на рециклирана хартия и материали при копиране и печатане, както и
изискванията за ефективност при натоварване, са с цел ефективност и екологична
защита, и с така поставените изисквания възложителят цели не да ограничава
участниците, а да стимулира развитието на „екологичната култура“ в региона в
контекста на националните политики отразени в "Национален план за действие
за насърчаване на зелените обществени поръчки 2012 - 2014 г. и възлагането на
зелени обществени поръчки", приет с Решение на Министерски съвет от
13.10.2011 г. (протокол № 38 от заседание на МС от 13.10.2011 г.). Мерки като
използването на рециклирани материали, намаляване на броя на доставките, като
се използва максималния капацитет на съответните товарни превозни средства и
т.н. се стимулират и насърчават от сочения стратегически документ и далеч не са
хипотеза за т.нар. „зелени поръчки“ и затова е посочено в техническата
спецификация /ТС/ към поръчката: „във възможно най-голямо количество“, тоест да
не се правят много полупразни курсове, а по-малко на брой курсове за доставка,
като се използва пълния капацитет на техниката и да се спестява гориво и
енергия.
Намира , че поръчката не е „зелена“, както неправилно я квалифицира УО по
ОПОС, като по този въпрос няма съмнение сред участниците, поръчката следва
утвърдените политики за екологично управление в региона и ги стимулира с
допустими от закона средства;
Посочва, че така заложените от възложителя изисквания се прилагат към
отделните видове дейности, само когато „са приложими...“ /стр. 7/8 от ТС/ и това е
изрично уточнение от текста на ТС, приоритетно към принтиране в процеса на
инвестиционно проектиране с икономия на разходите по проекта, което дефинитивно
подсказва за пожелателен и незадължителен характер по преценка на изпълнителя и
нямат задължителен /императивен/ за участниците характер и не са задължителен
елемент от предмета на поръчката, също така - те не са елемент или критерий за
оценка на техническите и/или на ценовите им предложения. Намира твърдението за
„възпиращ ефект“ за напълно опровергано и не се потвърждава от документацията
и/или обявлението за откриването й, а не се и твърди от УО по ОПОС. Посочва ,
че в указанията за изготвяне на техническото предложение не е упоменато като
задължение тези изисквания да бъдат развити в нарочно изложение от страна на участниците
и непредставянето им да е посочено като основание за отстраняване или за понижаване
на оценка на участник поради несъответствие с изискванията на възложителя, като
в текста на документацията не е посочено също и че изискването за използване на
рециклирана хартия или за икономичност при транспортното натоварване е
изискване към строителния процес, поради което твърдението на УО по ОПОС в този
смисъл е невярно. Посочва, че тези изисквания съответстват на заявените
намерения от възложителя и одобрени с оценката на проекта от УО на ОПОС,
посочени в т. 11. „Допълнителна информация необходима за оценка на проектното
предложение“ от формуляра за кандидатстване, която е неразделна част от АДБФП
по проекта и където в раздел „Хоризонтални политики“ бенефициентът е посочил
изрично: “Ще бъде проучена
възможността за възлагане на зелена/и процедура/обществена/и поръчка/и за
изпълнение на дейностите по проекта“, т.е. тези концептуални
изисквания реално са одобрени от УО по ОПОС в хода на оценката на проекта и
неговото изпълнение, поради което твърдението му в решението, че са
„дискриминационни“ и неотносими към предмета, е необективно и невярно. Счита,
че посочените изисквания са систематично записани в частта "изисквания към
изпълнението на поръчката“, а не в раздела „изисквания към изпълнителя“ или към
„изпълнението на поръчката“, поради което същите имат абсолютно пожелателен
характер и не са част от съдържанието на договора с изпълнителя, така че да му
се вменяват в задължение по реда на договорната отговорност по ЗОП, ЗЗД, ТЗ и
др. В текста на документацията се сочи единствено, че избраният изпълнител
следва да се съобрази със заложените препоръки,
като всички участници по процедурата, на етап изготвяне на офертата,
само декларират, че ще съобразят цитираните препоръки, т.е. това са изисквания,
които се изпълняват, когато е приложимо и то на етап - процеса на изпълнението
и то когато е приложимо. Намира, че изпълнението на тези изисквания не води до
допълнителни разходи за изпълнителя и няма възпиращ във финансово отражение
аспект върху участниците;
Считат, че твърдението на УО, че „Дори
да се приеме, че тези изисквания, предвид изложеното по-горе противоречие в
информацията на документите по същата процедура следва да се приеме, че неяснотата е могла да повлияе върху
конкурентната среда чрез възпиращ ефект от подаване на оферта“, дава
основание за класифициране на сочената нередност под друга материална норма /ако
се докажат елементите на нейното проявление/. В случая релевантна би могла да
бъде т. 9.1. от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности: „9.1. Липса на публикуване в обявлението за обществена
поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), и/или
условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации“,
поради което и като нормативно основание нередността е неустановена по своето
основание, а също и по своя размер - самостоятелно основание за отмяна на решението.
Намира, че в случая не се отнася за изискване към критериите за подбор,
нито за критериите за техническа оценка и не са налице белезите на
„дискриминационен критерий, условие и т.н.“, понеже в практиката се приема
единодушно, че това е такъв, който дава или би дал необосновано предимство на
един или друг участник и би ограничил, възпрял друг/други, който да не е в
състояние да отговори/да покрие този белег/критерий/условие
и същият не се изисква за целите и предмета на поръчката. В конкретната
хипотеза се поставя пожелателно изискване към изпълнението на поръчката /а не
към изпълнителя/, което не може да се окачестви като възпиращо едни или група
участници, респ. даващи приоритет на други, тъй като характера на условието е
еднакво, равно и практически осъществимо без някакви специални разходи или
подготовка от всички потенциални групи участници, които на етап кандидатстване
декларират съгласие с препоръките за изпълнение, не се сочат в Решението някакви
аргументи за затруднение или неизпълнимост на тези изисквания от потенциалните
участници.
Посочва се в жалбата, че не са налице и предпоставките на цитирания в решението
чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съгласно който : „Техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция“. Посоченото изискване фигурира в ТС, но същото не е
елемент от техническото предложение на участника, нито е включено в критериите
за оценка на поръчката, не е и обект на проверка преди стартиране на
изпълнението на договора /стр. 8 от ТС/, нито е условие за изпълнение на
предмета на поръчката - строителство, поради което това изискване логически и
причинно-следствено няма как да създаде необоснована пречка пред възлагането на
тази поръчка на лице, което доказано да не е в състояние да изпълни подобно
изискване.
Намират, че в решението си УО не посочва по какъв начин тези изисквания
реално ограничават участниците, т.е. решението по тази точка е необосновано и
немотивирано за целите на закона и не се осъществява фактическия състав на
сочената нередност и такава не еналице ине се доказва и няма нормативно основание
за ангажиране на финансовата отговорност на бенефициента на средствата.
Считат, че поставените изисквания в ТС са ясни и законосъобразни, . не оказван
пряко влияние върху принципите на свободна конкуренция, също така не носят
белезите на нарушение /нередност/, която доказано да е довела до ограничаване
на потенциалните участници или до възлагане на договора на изпълнител, различен
от този, на когото е трябвало да бъде възложен, като аргумент в подкрепа на
това е високият процент на участници в поръчката и липсата на въпроси и
разяснения по отношение на тези изисквания, липсата на процедури по обжалване
на поръчката и др..
Намират, че несъставомерно е и соченото в Решението нарушение- т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1, цитирам: „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“;. Считат, че по т.2 от решението, че становището на УО по ОПОС, че критерият е
неясен, е неаснователно. Смисловото възприятие на изискването, следва да бъде
извеждано не през призмата на технически грешното позоваване на норма от ЗУТ
относно изискването за представяне на удостоверение за вписване на участника в
съответния ЦПРС при КСРБ, която е неприложима и неотносима за категорията на
строежа, а през общия прочит и тълкуване на документацията с поставените към
участниците реални изисквания при подбора, каквото е настоящето. Посочват, че на стр. 13/29 Документация: Минималното
изискване се доказва при подписване на договор за изпълнение с:* Копие на
Удостоверение за вписване в ЦПРС към Камарата на строителите в Република
България за изпълнение на строежи от
категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - за повече
информация: http://register.ksb.bg/, в случай, че същото не е достъпно чрез пряк и безплатен достъп до
съответната национална база данни. Маркираният текст ясно посочва указанието към
участниците да се удостовери вписване в съответния ЦПРС не за друго, а за изпълнение на
строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката. Тезата
за неясен и едновременно с това незаконосъобразен критерий е неоснователна, тъй
като е допусната техническа грешка при изписване на буквата на правната норма,
като същата явно е станала несъзнателно и е останала неразкрита, в противен
случай възложителят щеше да поправи документацията по своя инициатива или по
искане на участник. Конкретното изискване обаче е изписано точно с думи, но при
изписване на конкретния член, алинея, точка и буква от ЗУТ е допусната
техническа грешка по отношение на точката и буквата, което явно и самите
участници, спорно е доколко изобщо са му обърнали внимание, най-вероятно са
преценили, че е неволно и по тази причина, не са искали разяснения по
процедурата или поправяне на документацията, но също така факт е че всички те
са изпълнили правилно изискванията за доказване именно във връзка с
категорията на строежа, която е предмет на поръчката, както сочи горното
указание. Фактът, че ясно, точно и вярно е посочена групата и категорията на
строежа, реферира към извод, че за нито един от участниците това не е бил
неясен/подвеждащ критерий и не е породил възпиращ дефект, а оттам няма как е
„дискриминационен“.
Твърдят, че не е налице сочената хипотеза на т. 11, б. „б“ на Приложение №
1 и не става ясно, как един критерий може едновременно да носи белезите -
„неясен“ и „незаконосъобразен“ и съответно по коя разпоредба е незаконосъобразен,
след като отнапред не е ясен. Не е нарушен чл. 60, ал.1 от ЗОП , тъй като критерият за членство в професионален регистър
е необходим и напълно съвместим с предмета на поръчката за инженеринг и
строителство /рекултивация/ и отговаря на изискванията за доказване на тази
професионална компетентност, утвърдени в ЗОП, ППЗОП и в специалните закони като
ЗУТ, Закон за камарата на строителите, Правилник за водене на ЦПРС и др., към
които ЗОП препраща. За всички потенциални участници е било ясно, че след като
предметът на поръчката е: „Инженеринг - извършване на дейности по рекултивация
на общинско депо за неопасни отпадъци, разположено в местност „Карач дере“, в
землището на град Никопол и осъществяване на авторски надзор“, то те несъмнено
следва да отговарят на съответните нормативни изисквания именно за такъв обект,
а не на изисквания за обект пътища.
Намират, че не се доказва и ощетяване на бюджета на ЕС, доколкото въпреки
техническата грешка, от документите за проведената процедура е пределно ясно,
че при разглеждане на офертите, комисията е приложила правилното „сгрешеното“
изискване, не е отстранявала кандидати, т.е. самата тя е гарантирала
задоволително ниво на конкуренция и не е допуснала „дискриминация“ от никакво
естество. Поставените условия са били ясни и не са проявили възпиращ и/или
дискриминиращ ефект за участниците до поръчката, както и не са оказали пряко
влияние върху застрашаване на принципите на свободна конкуренция, като в
резултат също така не носят белезите на нарушение /нередност/.
Намират, че не е налице и нарушението по т.3 , тъй като е неоснователно
твърдението, че критерият е неясен. Смисловото възприятие на изискването следва
да бъде извеждано не през
призмата на технически грешното позоваване на норма от ЗУТ - неприложима и неотносима
за категорията на строежа, а през общия
прочит, тълкуване и търсене на истинския смисъл на документацията с поставените
към участниците реални изисквания при подбора, каквото е настоящето. Самият УО
с мотивите към решението /стр. 9, абз. 2/, изрично посочва, „Същевременно обаче за изискването е
добавено, че застраховките следва да бъдат съобразно строежа-предмет на
настоящата поръчка...“. Всъщност в края на стр. 14 от Документацията под
черта, именно само в разяснителния текст е била допусната въпросната погрешна
препратка към нерелевантна за обекта, предмет на поръчката категория строеж и
то само към буквата на ЗУТ, без словесно посочване на сочената грешка /че е за
строеж на жилищни сгради, и прочие/. УО по ОПОС никъде не твърди, че сумите по
застрахователното покритие по „Застраховка за професионална отговорност в
строителството/проектирането“, заложени в текста към участниците са неверни,
нито, че е невярна категорията и групата на строежа-несъмнено те са за пета
категория строежи, какъвто е и процесният. Счита за неправлино заключението за
подвеждане на участниците и твърдението за създаване на „дискриминационни
условия/изисквания“ визирани от санкционната нормата на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал.1.
Оспорващият намира, че допуснатата грешка не препятствала конкурентната
среда и не е действала възпиращо пред участниците, ккато приема УО, като не се
доказва, как конкретно с техническата грешка е създадена „дискриминационна среда“
пред участниците. В текста на обявлението за откриване на поръчката, с което се
утвърждава документацията и ТС ясно и недвусмислено е посочено какъв е
предметът на обществената поръчка - участниците са се запознали с неговото
съдържание и изисквания и са формирали обоснована воля да вземат участие в тази
поръчка понеже дейността им е обвързана от този предмет и те биха могли да се
справят . В тази връзка възложителят изрично е изписал в Документацията, че участниците
следва да осигурят и притежават валидни застраховки за: „Професионална отговорност в проектирането”
за проектант с минимална
застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал.1, т.5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство за пета категория строителство съгласно чл. 137,
ал.1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или
еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на
държавата в която са установени (т. 4.1.1 на стр. 14/29 от Документацията). И
„Валидна застраховка „Професионална
отговорност в строителството за строител съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с
минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за
пета категория строителство съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, съобразно строежа -
предмет на обществената поръчка или еквивалентна за чуждестранни лица, в
съответствие със законодателството на държавата в която са установени“,
(т. 4.1.2 на стр. 14/29 от Документацията). Текстът не поставя под съмнение
типа, вида и обхвата на изискуемия документ - той следва да е издаден за
„предмета на поръчката“, а тя е за инженеринг и рекултивация на общинско депо
за неопасни отпадъци на територията на Община Никопол, за което има подробна
техническа обосновка относно характеристиките, вида, състоянието и дейностите,
включени в обхвата на поръчката, изложена в документите към поръчката. Намират,
че грешката е техническа и еднаква с тази по т. 2 , не е нова и различна, респ.
не извежда ново различно нарушение, както и не иилюстрира белезите на нова
нередност, за която да се извежда друго различно нарушение, тъй като не е
налице подвеждане /объркване/ на участниците относно указаните
застрахователните суми, представляващи минимално покритие по изискуемите се
застраховки за дейностите „проектиране“ или „строителство“ респ. еквивалент,
т.е. няма резултатност на пропуска и никой не е подведен нито относно сумите,
нито относно категорията на строежа, нито относно предмета на поръчката, нито е
бил отстранен за подобен пропуск - всички участници ясно и съзнателно са
участвали, разбирайки точно и ясно и смисъла, обхвата и изискванията към
изпълнението на поръчката, като аргументи за обратното не се сочат или доказват
от УО по ОПОС.
Считана, че по отношение на сочената нередност, техническият пропуск е
„несъществен“, допуснат е механично, няма никакво пряко/непряко влияние или
застрашаване на принципите на свободна конкуренция, също така не носи белезите
на нарушение /нередност/, която доказано да е довела до ограничаване на
потенциалните участници или до избора и възлагането на договора на изпълнител,
различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Аргумент в подкрепа на
това е също и високият процент на участници в поръчката и липсата на въпроси и
разяснения по отношение на допуснатата грешка в цитираното нормативно
основание, както и липсата на процедури по обжалване пред КЗК и ВАС, които
аргументи УО по ОПОС целокупно игнорира в решението си.
Намират, че не е налице отрицателен ефект върху бюджета на ЕС, доколкото
въпреки техническата грешка, от документите за проведената процедура е ясно, че
при разглеждане на офертите, комисията е приложила правилното „сгрешеното“
изискване и в точна кореспонденция със закона освен това е гарантирала
задоволително ниво на конкуренция.
Намират за неправилен извод на УО в тази връзка, че „правилното прилагане на критериите на
последващия етап- разглеждане, оценка и класиране на офертите, също не би могъл
да заличи с обратна сипа незаконосъобразността на критерия, а наличието на
конкурентна среда е отчетена от УО по ОПОС при определяне на процента финансова
корекция за индикираното нарушение в условията на обвързана компетентност“.
Изложеното не само не подкрепя тезата за финансово измерение на нередността,
а опровергава твърденията за вредата върху средствата от ЕСИФ.
Оспорващият счита, че за приети за нередности по т. 2 и т. 3, става дума за
технически грешки с формален характер, които не нарушават императивни норми на
закона, нито на национално, нито на европейско ниво, не променят общия смисъл
на заложените изисквания и по пътя на тълкуването допуснатата техническа грешка
следва да бъде игнорирана и заменена от действителния общ смисъл на документите
в поръчката. Също така не се касае за изисквания, които да са приложени
неправилно спрямо един или повече участници, така че да им дадат някакво
необосновано предимство. Всички участници, дори „неинформираните“ са
разполагали с една и съща равна състезателна възможност за участие, т.е. не е
налице каквото и да било доказателство за реално конкурентно предимство на един спрямо друг участник, и
като заключение - не са налице каквито и да било „дискриминационни“ изисквания
и с грешни посочване на буква от закона не е била опорочена процедурата и/или
избора, както се е стигнало до ограничаване на нивото на конкуренцията, както
се твърди в писмото.
Считат, че е налице и
незаконосъобразност при определяне на основата върху която се налага
финансовата корекция, тъй като не е отразен собственият принос на общината, и е
наложена ФК и върху него. Моли да се
отмени решението и да се присъдят разноски.
С определение
№1530/19.11.2021 г. /л.96/ е указано да се довнесе държавна такса, като такава
е довнесена в определения от съда срок /л.105/.
Ответникът не е
подал писмен отговор на жалбата, въпреки дадената му възможност с определение №
1620/03.12.2021 г. /л.106/.
В съдебно
заседание оспорващият – Община - Никопол, редовно призована, се представлява от адв. Т.К. с пълномощно на лист 16 по делото.
Моли
да се уважи изцяло жалбата и да се отмени наложената финансова корекция, тъй
като същата не е установена, нито по основание, нито по размер. Нарушени са
материалните изисквания във връзка с издаването на оспореното решение на
управляващия орган. В практиката на съда, включително и административните
съдилища и ВАС, никъде не се допуска налагане на финансови корекции, когато има
очевидна фактическа или техническа грешка във връзка с съответно грешно
препращане към норма, приложима от закона, тогава когато общият смисъл на
предмета на поръчката е ясен и за никой от участниците в обществената поръчка
не е оставало съмнение и не би могло да се породи съмнение относно вярното и
точното прилагане на цитираната нормативна уредба. Технически грешки в огромен
обем на документацията често могат да бъдат допуснати. Посочва, че не следва да
бъдат разглеждани като нарушение на правото на ЕС или на националното право и
да бъдат санкционирани с финансови корекции, които са предвидени за далеч
по-сериозни нарушения на националното право във връзка с конкурентното начало
при провеждането на обществените поръчки. Моли да се отмени решението на управляващия
орган, и да се присъдят разноските, сторени в производството, като представя
списък.
В съдебно
заседание ответникът – ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. гр. София, редовно призован, не се явява,
представлява се от юрк. Д. с пълномощно на л.120. Моли да се
остави жалбата без уважение. Счита, че от представените по делото доказателства
се установява безспорно всичко от фактическа и правна страна, което е
установено с решението за определяне на финансова корекция. Моли да се присъдят
разноски по представен списък – 450 лева. Прави възражение за прекомерност на
исканите от другата страна разноски.
Административен
съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на
делото е решение от 04.10.2021 г. на Ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма Околна среда 2014-2020 /л.л.23-33/, с което на общината
се налага финансова корекция в размер на 5% по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в
размер па 5 % по Договор №319/29.07.21 г. с изпълнител ДЗЗД "ПУРГАМЕНТУМ“.
Посочено е, че договорът
е сключен въз основа на проведена процедура на публично състезание по ЗОП за
строителство с предмет: „Инженеринг - извършване на дейности по рекултивация на
общинско депо за неопасни отпадъци, разположено в местност „Карач Дере“, в
землището на град Никопол и осъществяване на авторски надзор“, уникален номер
на поръчката в ЦАИС ЕОП 00402-2021-0005. Посочено е също, че между УО и
общината е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ № Д-34-7/24.02.2021 г., с
бенефициент община Никопол, за изпълнение на проект BG16M10P002-2.010-0048 „Закриване и
рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци в местност „Карач
Дере", община Никопол".
Решението е
изпратено с писмо с изх.№2-010-0048-2-907/04.10.2021 г. /л.л.20,21/, и е получено
от общината на същата дата /л.265 от том втори на преписката/.
В акта се
приема, че са установени три нарушения които представляват нередност:
1.Нарушение на с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. чл.49, ал.1 и §2, т.54,
б. „а“ от ДР на ЗОП, тъй като предметът на поръчката с посочените екологични
изисквания се явява неясен и в противоречие с оповестеното в решението за
откриване на поръчката.
В Техническите спецификации възложителят е поставил „Екологични изисквания
към изпълнение на дейностите по обществената поръчка“, които не са свързани с
предмета на поръчката и/или са неясни, като по този начин не осигуряват
спазване принципите по чл. 2 от ЗОП.
На стр.6 от Техническата спецификация е посочено, че обществената поръчка е
„зелена“, което е в противоречие с оповестеното в решението по чл.22, ал.1 от
ЗОП /раздел IV.5 обществената поръчка не съдържа изисквания, свързани с опазване на околната
среда/. На стр.7 от ТС е поставено изискване към изпълнението на дейности,
включващи използването на непринтирана хартия за писане, печатане и копиране,
която да бъде използвана от изпълнителя въз основата на възстановени хартиени
влакна, рециклирана хартия или хартия на основата на естествени влакна „без
съдържание на елементен хлор или изобщо на хлорни съединения“. Така поставеното
изискване, с оглед обхвата и предмета на настоящото възлагане, е неотносимо по
осъществяване на дейностите по строителство и авторски надзор и единствено се
явява относимо при извършването на дейност проектиране т.е. от проектантите се
изисква при изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект, да
използват хартия от 75% рециклирани материали, което изискване не е нормативно
установено в специалния закон в лицето на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове,
следователно се явява несъобразено с предмета на поръчката. Също така на стр.7
от ТС възложителят е поставил изисквания към доставката на всички продукти и
материали, необходими за изпълнение на поръчката, пак с оглед поставени
Екологични изисквания към изпълнението на дейностите по поръчката. Поставено е изискване всяка една доставка,
необходима за изпълнение на поръчката, да бъде във възможно най-голямото
количество, да се извършва във време извън периодите на върхово транспортно
натоварване и съответния доставчик да прибере обратно и да рециклира или
използва повторно всички опаковки, идващи с продукта, като така посоченото
изискване не е съобразено със спецификите в строителния процес и това изискване няма пожелателен
характер и с оглед наличното противоречие в информацията на документите по
същата процедура следва да се приеме, че неяснотата е могла да повлияе върху
конкурентната среда чрез възпиращ ефект от подаване на оферта.
2.Нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като критерият
по чл. 60, ал.1 от ЗОП е неясен, налице противоречие между изисканата категория
строеж с разписаната от възложителя категория по специалния закон в лицето на
ЗУТ.
Видно от раздел III. 1.1 от обявлението
„Участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър
на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно
чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на
строежи - IV-та група, V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, буква
"а" от ЗУТ, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно
законодателството на държавата членка в която са установени или на друга
държава, страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.“
Прието е от УО , че с оглед характер на обекта - Рекултивация на старо,
нерегламентирано общинско депо за твърди отпадъци с преустановена експлоатация
с доказано неналичие на сметищен газ и инфилтрат, явяващ се строеж Четвърта
група, Пета категория съгласно чл. 137, ал.1, т.5, б. „ж“ от ЗУТ и чл.10, ал.6
от Наредба №1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена
от Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Предвид това за
потенциалните участници остава на първо място неясно, дали трябва да притежават
регистрация в ЦПРС или еквивалентна за изпълнение на строежи Четвърта група,
Пета категория, наличието на която по силата на чл.14, ал.5 от Закона за
камарата на строителите може да се използва по реализиране на строежа, обект на
възлагане или трябва да притежават регистрация в ЦПРС или еквивалентна за
изпълнение на строежи втора категория - пътища III клас от републиканската
пътна мрежа, първостепенна улична мрежа I и II клас и съоръженията към тях, тъй
като това е посочената норма от възложителя /чл.137, ал.1, т.2, б. ,а“ от ЗУТ/,
а в случая по силата на чл. 14, ал.6 от Закона за камарата на строителите не
може да се използва при реализиране на строежа, обект на възлагане. Органът приема, че участниците не са наясно, дали биха отговорили на критерия за годност, а
не се предвижда хипотеза, при която потенциалните участници трябва да тълкуват
действителната воля на възложителя, същите не са длъжни да се възползват от
предоставената възможност да искат разяснения, неупражняването на което не
валидира критерия за подбор, нито презюмира липсата на яснота при сгрешения
критерий.
3.Нарушение на чл. 59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като критерият по
чл. 61, ал.1, т.2 от ЗОП е неясен, тъй
като е налице противоречие между словесното изписване на изискването и
реферирането към некоректна/неотносима категория строеж при цифровото изписване
категорията на строежа, изрично обозначен от законодателя в зависимост
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията.
Възложителят е поставил критерий за подбор по чл.
61, ал.1, т.2 от ЗОП „1.1. Валидна застраховка „Професионална отговорност в
проектирането” за проектант с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5,
ал. 1, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство за пета категория строителство съгласно чл. 137,
ал.1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или
еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на
държавата в която са установени. 1.2. Валидна застраховка „Професионална
отговорност в строителството” за строител съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с
минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за
пета категория строителство съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или
еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на
държавата в която са установени. Чл. 5, ал. 2 от Наредбата определя минимални
застрахователни суми, както следва: Чл. 5. (1) Минималната застрахователна сума
за проектант е, както следва: 4. за строежи пета категория съгласно чл. 137,
ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗУТ - 35 000 лв.; чл.5, ал. 2 Минималната застрахователна
сума за строител е, както следва: 2. за строежи втора категория съгласно чл.
137, ал. 2, т. 5, буква „а“ от ЗУТ - 70 000 лв.“
Прието е, че е налице несъгласуваност/неяснота/противоречие
- възложителят изисква наличието на застраховка за дейност „проектиране“ или
еквивалентна и застраховка за дейност „строителство“ или еквивалентна, които да
бъдат за пета категория строителство по чл. 137, ал.1 от ЗУТ, който е предмет на
настоящото строителство. Посоченото от възложителя изискване, е добавено, че застраховките
следва да бъдат съобразно строежа - предмет на настоящата поръчка, отделно от
това при изписване минималната застрахователна сума за проектиране е посочен
чл. 137, ал.1, т.5, б. „а“ от ЗУТ и за строителство е посочен чл. 137, ал.2,
т.5, б. „а“ от ЗУТ /първият касае жилищни и смесени сгради с ниско застрояване,
вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ до 1000 кв.м или с капацитет до 100 места за посетители, какъвто
строеж очевидно не е настоящото общинско депо, а вторият въобще не реферира към
група и категория строеж, тъй като нормата на чл. 137, ал.2 от ЗУТ няма т.5.
Посочените застрахователни суми от възложителя са меродавни за строежи от пета
категория съгласно чл.5, ал.1, т.5, респективно чл.5, ал.2, т.5 от Наредба за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството,
но за потенциалните участници остава неясно изискуемите застраховки, за каква
група и категория строеж се отнасят поради противоречие между словесното
изписване на изискването и реферирането към некоректна/неотносима категория
строеж при цифровото изписване категорията на строежа, изрично обозначен от
законодателя в зависимост характеристиките, значимостта, сложността и рисковете
при експлоатацията.
Административният орган приема, че нарушенията на
чл. 59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП не изискват наличието на вредоносен резултат
- предвид етапа на извършване на нарушението не би могло реално да се установи
колко потенциални участници са били препятствали от подаване на оферта именно
поради наличието на противоречието в критерия за подбор и не приема, че техническият
пропуск е несъществен и не е застрашил и/или оказал никакво пряко влияние с
мотива, че конкурентната среда е висока и липса на обжалване пред КЗК и ВАС,
тъй като упражняването на правото от потенциални участници предвид нарушаване
на техни права или законни интереси чрез депозиране на жалба, се осъществява по
собствена преценка, а неупражняването му не може да санира пороците, допуснати
с утвърждаването на неясна/противоречива информация по отношение критериите за
подбор.
В решението е
посочено, че общината е уведомена за нарушението с писмо изх.№2-010-0048-2-850/03.09.2021
г. Подадено е становище на 17.09.2021 г. В решението са възпроизведени твърденията
в подаденото от общината становище, като са изложени мотиви, че възраженията са
неоснователни по три от нарушенията /посочени по-горе/, а по едно от посочените
в писмо изх.№2-010-0048-2-850/03.09.2021 г. нарушения същите са основателни, и
за него не е наложена ФК. С оглед неналагане на ФК за същото съдът не го
обсъжда.
Посочени са и
правните основания -като нарушени са посочени разпоредбите на чл.2, т.36 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013, чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ. Нарушенията са квалифицирани, като е посочено,
че представляват нередност по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, като е отчетено наличието на конкурентна
среда. Посочено
е, че поради спецификата на разгледаното нарушение, не е възможно да се
определи точния размер на загуба на публични средства. Посочено е, че всяко от нарушенията е
предвидена ФК в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по
сключения Договор с изпълнител ДЗЗД "ПУРГАМЕНТУМ". На основание чл.7
от Наредбата за посочване на нередности е определена обща ФК в размер на 5 %,
като е посочено, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и
извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата, в
процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за
допустими.
Представен е сключен
административен договор Д-34-7/24.02.2021 г. за БФП по ОПОС 2014-2020 /л.л.5-20
от том първи на преписката/ между УО и Община Никопол.
Във връзка с
договора, общината е приела решение от 11.04.2021 г. /л.л.228-229 от том втори
на преписката/ и е публикувала обява за обществена поръчка от 11.04.2021 г. /л.л.214-216
от том втори на преписката/, с предмет „Инженеринг - извършване на дейности по
рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, разположено в местност
„Карач Дере“, в землището на град Никопол и осъществяване на авторски надзор“. Прогнозната стойност е 1 021 724,25 лева
без ДДС. Критерий за възлагане е най-ниска цена. На л.л.241-242 от том втори на
преписката е приобщена Техническата спецификация на обществената поръчка.
В обявлението и
в ТС са налице изискванията, които са подробно описани в процесното решение.
Приобщен е
протокол от заседание на комисията, назначена за извършване на подбор на
участниците /л.л.218-222 от том втори на преписката/. Видно от същия, оферти са
подали 6 участници, 4 са отстранени, двама са класирани. Определен е изпълнител
с решение, приобщено на л.л.224-225 от том втори на преписката, като за такъв е
посочен ДЗЗД „ПУРГАМЕНТУМ“.
Въз основа на
проведената процедура по обществената поръчка, общината е сключила със
спечелилия поръчката ДЗЗД „ПУРГАМЕНТУМ“ договор № 319/29.07.2021 г. /ун. № на
поръчката в ЦАИС ЕОП 00402-2021-0005/. Същият е приобщен на л.л.248-252 от том
втори на преписката. Към същия е сключено допълнително споразумение от
10.08.2021 г. /л.243 от том втори на преписката/. По делото на хартиен носител са приобщени техническото и
ценово предложение, подадени от това дружество /л.л.72-112 от том първи на
преписката, л.л.163-200 от том втори на преписката/.
От УО е изпратено
писмо изх.№ 2-010-0048-2-850 от 03.09.2021 г. до общината /л.л.17-20/, в което
се описват нарушенията, описани и в решението, като се дава двуседмичен срок за
бележки, възражения и представяне на доказателства.
От общината в
отговор е изпратено писмо от 17.09.2021 г. /л.л.262-264 от том втори на
преписката/, в което се правят възражения по отношение на нарушенията,
аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
По делото е
приобщена заповед на МОСВ № РД-533/27.05.2021 г. /л.л.286-287 от том втори на
преписката/, съгласно която подписалият решението В.К.– главен директор на
ГД”Околна среда”, е определена за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от
нормативната уредба, с изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на
насоки за кандидатстване и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по
приоритетна ос 6 ”Техническа помощ” на ОПОС 2014-2020, както и на заповеди за
тяхното изменение, допълване или отмяна.
Процесното решение е получено от общината на 04.10.2021 г. /л.265 от том
втори на преписката/, като жалбата срещу него е подадена на 18.10.2021 г.,
видно от вх.№ на органа - л.47 от делото.
При така
установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С
оглед на датата на получаване на решението - 04.10.2021 г., съдът приема, че
подадената на 18.10.2021 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок,
от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
В случая решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и е
постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Съгласно чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът може да делегира своите
правомощия на друго лице, и това е налице с оглед заповед на л.л.286,287 от том
втори на преписката към делото.
Съдът намира, че решението е издадено в писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, изложени са фактически и правни основания, спазен е срокът
по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ , като не са допуснати
нарушения на административно-производствените правила – уведомен е оспорващият
за започване на производството, депозирал е възражение в срок, което е обсъдено
от органа в процесния акт. Посочени са констатираните конкретни обстоятелства,
възприети като нарушение при проведената обществена поръчка „Инженеринг -
извършване на дейности по рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци,
разположено в местност „Карач Дере“, в землището на град Никопол и
осъществяване на авторски надзор“. Посочват се и правни основания за издаването на решението -
чл.70, ал.1, т.9, чл.73 вр.чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ. За нарушени при провеждането
на обществената поръчка са посочени чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.49,
ал.1 и §2, т.54, буква „а“ от ДР на ЗОП /по отношение на първото нарушение/,
чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.60, ал.1 от ЗОП /по
отношение на второто нарушение/, чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП,
във вр. с чл.61, ал.1, т.2 от ЗОП /по отношение на третото нарушение/.
Нарушенията са подведени под хипотезата на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към
Наредба за посочване на нередности. Посочено е, че нарушенията представляват
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
Съдът обаче намира, че решението е
постановено в несъответствие с материално-правните разпоредби. В същото са
описани три нарушения на ЗОП, като от
приложената документация на обществената поръчка се установява, че същите не са
налице и не е налице нередност по см. на чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013
(чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно който държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми и чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013
(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006),
съгласно който държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Никопол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и в това качество, като страна по административен договор
за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено по договора безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
На
органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се
приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът
трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи
норми от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на поръчката и тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и
доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019
г., бр. 19 от 6.03.2020 г. В процесния акт се сочи , че нарушенията са
нередност по т 11, буква „б” на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността: ,,Използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. б/ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор;“
Съдът приема, че същите не
са доказани.
По
отношение на първото нарушение - на с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. чл.49,
ал.1 и §2, т.54, б. „а“ от ДР на ЗОП, тъй като предметът на поръчката с
посочените екологични изисквания се явява неясен и в противоречие с
оповестеното в решението за откриване на поръчката.
Следва
да се посочи, че така формулирано нарушение не съществува. Предметът на
поръчката е свързан с опазването на околната среда, доколкото е видно, че става
въпрос за закриване и рекултивация на депо за отпадъци. Видно от
документацията, същото е затворено и вече не са използва, тъй като е в
несъответствие с екологичните изисквания. Липсва каквото и да е нарушение на
посочената разпоредба на чл.49, ал.1 от ЗОП. Съгласно същата, „Техническите спецификации
трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата
за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.“ Изискванията
относно използваната хартия при дейностите, при които се използва непринтирана
хартия, а именно по отношение на рециклиране, начин на производство, устойчиво
и законосъобразно добиване на същата, а също относно пълноценно натоварване на
транспорта и извършване на същия не в часове с пиково натоварване /когато е
възможно/, по никакъв начин не осуетяват или възпрепятстват равния достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка.
В същия смисъл са и изискванията относно опаковките, за които е посочено, че следва
да се използват повторно, рециклират или обезвредят. Тези изисквания са в пълно
съответствие с посочения §2, т.54, буква „а“ от ДР на ЗОП. Съгласно тази
разпоредба, при обществени поръчки за строителство "Технически
спецификации" са всички технически предписания, които се съдържат,
по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните
характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят
на предвидената от възложителя употреба; тези
характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за
опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички
изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност
или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството,
терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и
етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки
етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и
правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и
приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и
всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно
общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и
материалите или частите, включени в него. Следователно възложителят не само има
право, но има и задължение да изисква опазване на околната среда и климата, включително
и при проектирането. В случая изискванията относно хартията са относими във
връзка с дейностите по проектиране, а по отношение на строителството са
относими изискванията относно натоварването и времето на използване на
превозните средства и относно опаковките. Не е поставен критерий за подбор по
смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно: да прилагат
определени мерки за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката.
Изискването на мерки за опазване на околната среда, отнасящи се до екологични
характеристики, които не са свързани с критериите за подбор, е допустимо – в
този смисъл е Решение № 98 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12993/2019 г.
За
пълнота съдът отбелязва, че посочената разпоредба на т.11, буква „б“ от
Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности не е приложима по
отношение на „предмет“ на обществена поръчка. Органът би могъл да посочи
технически спецификации, или условия за изпълнение, на обществената поръчка,
които са дискриминационни, но не и предмета на обществената поръчка като такъв.
Вярно е,
че на стр.6 от Техническата спецификация е посочено, че обществената поръчка е
„зелена“, което е в противоречие с оповестеното в решението обявяването й, и
там раздел IV.5 – че обществената поръчка не съдържа
изисквания, свързани с опазване на околната среда. Това е обяснимо с оглед на
факта, че посочените в ТС изисквания по отношение на опазването на околната
среда не са свързани с критерия за възлагане, който е цената, а с начина на изпълнение
на дейностите по обществената поръчка. Опазването на околната среда не е
основен предмет на ЗУТ, с оглед на което не може да се приеме, че всички
дейности, свързани с изпълнение на обществената поръчка, следва да са описани в
него, както смята УО. Освен това възложителят изрично посочва, че изискванията
се прилагат само когато „са приложими“, с оглед на което са основателни
твърденията на общината, че същите целят повишаване на екологичната култура и имат
пожелателен характер. Доколкото изискванията са ясно посочени в ТС, не би могло
да се приеме, че е налице противоречие
в информацията на документите по процедурата, която е могла да повлияе върху
конкурентната среда чрез възпиращ ефект от подаване на оферта. Изпълнителите на
обществени поръчки следва да опазват околната среда не само при изпълнението на
„зелени“ обществени поръчки, но при изпълнението на всички обществени пръчки.
По отношение на соченото нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП
вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като критерият по чл. 60, ал.1 от ЗОП е неясен -
налице е противоречие между изисканата категория строеж с разписаната от
възложителя категория по специалния закон - ЗУТ.
Съгласно раздел III. 1.1 от обявлението „Участникът
трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл.
3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи -
IV-та
група, V-та
категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "а" от ЗУТ, а за
чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на
държавата членка в която са установени или на друга държава, страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство.“.
Настоящият обект е рекултивация на старо,
нерегламентирано общинско депо за твърди отпадъци с преустановена експлоатация
с доказано неналичие на сметищен газ и инфилтрат, явяващ се строеж Четвърта
група, Пета категория съгласно чл. 137, ал.1, т.5, б. „ж“ от ЗУТ и чл.10, ал.6
от Наредба №1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена
от Министъра на регионалното развитие и благоустройството. По тази причина
органът е приел, че неточното посочване на разпоредбата на ЗУТ - чл. 137, ал.
1, т. 2, буква "а" от ЗУТ вместо правилната чл. 137, ал.1, т.5, б.
„ж“ от ЗУТ е направило за потенциалните участници неясно каква регистрация
трябва да притежават. Поради това е ограничен достъпът на участниците.
Така посоченото нарушение не е налице. Действително,
че след посочване на изискуемата регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите
в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за изпълнение на строежи -
IV-та група, V-та категория, е посочена неотносима към тази регистрация
разпоредба на ЗУТ по отношение на категорията строеж. Липса обаче соченото
нарушение, ограничаващо достъпа на участниците, доколкото ясно е посочена
изискуемата регистрация относно IV-та група, V-та категория строежи. В случая
не е спорно, че регистрация се изисква. От самото наименование на обществената
поръчка е ясно каква дейност ще се извършва от изпълнителя – лицето, с което е
сключен договор въз основа на същата обществена поръчка. Предвид това за
потенциалните участници с регистрация за пета категория строежи е напълно ясно,
че притежаваната от тях регистрация в ЦПРС е достатъчна за да участват. Съгласно
чл.14, ал.4 от ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи
от втора категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи
от всички категории, с изключение на строежите от първа категория. Следователно
притежаващите регистрация за втора категория също могат да участват в
процесната обществена поръчка, и твърденията на УО, че има неяснота, дали ще
могат да участват са неправилни. По тези причини твърденията, че на потенциалните
участници ще бъде неясно на какви критерии за годност следва да отговарят, е
абсолютно неоснователно. Допусната техническа грешка от страна на възложителя
не води до нарушение на ЗОП – в този смисъл е Решение № 11506 от 12.11.2021 г.
на ВАС по адм. д. № 8608/2021 г.
Основателен е доводът на оспорващия, че ако за някой
от евентуалните участници е останало неясно за какви категории строежи следва
да има регистрация в ЦПРС, същият е могъл да иска разяснение. Такива разяснения
не са били искани, което е още едно потвърждение, че никакви потенциални
участници не са останали в неяснота регистрация за каква категория строежи
следва да притежават. Вярно, че същите не са длъжни да искат такова разяснение,
но от приобщената документация на обществената поръчка е видно, че са задавани
въпроси и са дадени отговори във връзка с други части от същата обществена
поръчка, с оглед на което схващането, че икономически оператори евентуално са
отказали участието си в поръчката и не са подали оферта поради неточното
посочване на разпоредбата на ЗУТ е неоснователно.
По
отношение на твърдяното нарушение на чл. 59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй
като критерият по чл. 61, ал.1, т.2 от ЗОП предвид неяснотата си води до
ограничаване достъпа на участниците.
Сочи се, че същият е неясен, тъй като е налице
противоречие между словесното изписване на изискването и реферирането към
некоректна/неотносима категория строеж при цифровото изписване категорията на
строежа, изрично обозначен от законодателя в зависимост характеристиките,
значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията.
Възложителят е поставил критерий за подбор по чл.
61, ал.1, т.2 от ЗОП „1.1. Валидна застраховка „Професионална отговорност в
проектирането” за проектант с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5,
ал. 1, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство за пета категория строителство съгласно чл. 137,
ал.1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или
еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на
държавата в която са установени. 1.2. Валидна застраховка „Професионална
отговорност в строителството” за строител съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с
минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за
пета категория строителство съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, съобразно строежа -
предмет на обществената поръчка или еквивалентна за чуждестранни лица, в
съответствие със законодателството на държавата в която са установени. Чл. 5,
ал. 2 от Наредбата определя минимални застрахователни суми, както следва: Чл.
5. (1) Минималната застрахователна сума за проектант е, както следва: 4. за
строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗУТ - 35 000
лв.; чл.5, ал. 2 Минималната застрахователна сума за строител е, както следва:
2. за строежи втора категория съгласно чл. 137, ал. 2, т. 5, буква „а“ от ЗУТ -
70 000 лв.“
Сочи се, че както и при предходното нарушение, и тук
е налице несъгласуваност/неяснота/противоречие - възложителят изисква наличието
на застраховка за дейност „проектиране“ или еквивалентна и застраховка за
дейност „строителство“ или еквивалентна, които да бъдат за пета категория
строителство по чл. 137, ал.1 от ЗУТ, който е предмет на настоящото
строителство.
Същевременно обаче за изискването, е добавено, че
застраховките следва да бъдат съобразно строежа - предмет на настоящата
поръчка, отделно от това при изписване минималната застрахователна сума за
проектиране е посочен чл. 137, ал.1, т.5, б. „а“ от ЗУТ и за строителство е
посочен чл. 137, ал.2, т.5, б. „а“ от ЗУТ /първият касае жилищни и смесени
сгради с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено
обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв.м или с капацитет до 100 места
за посетители, какъвто строеж очевидно не е настоящото общинско депо, а вторият
въобще не реферира към група и категория строеж, тъй като нормата на чл. 137,
ал.2 от ЗУТ няма т.5. Посочените застрахователни суми от възложителя са
меродавни за строежи от пета категория съгласно чл.5, ал.1, т.5, респективно
чл.5, ал.2, т.5 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, но за потенциалните участници остава неясно
изискуемите застраховки за каква група и категория строеж се отнасят поради
противоречие между словесното изписване на изискването и реферирането към
некоректна/неотносима категория строеж при цифровото изписване категорията на
строежа, изрично обозначен от законодателя в зависимост характеристиките,
значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията.
Така описаното нарушение също не е налице. Както
признава самият УО, изискваните суми за застраховка са именно тези, предвидени
за проектиране и строителство на строежи пета категория по смисъла на ЗУТ.
Посочени са правилната категория строеж, и правилните застрахователни суми.
Посочването на неотносима и несъществуваща норма - чл. 137, ал.2, т.5, б. „а“
от ЗУТ не е в състояние да направи неясна изискуемата застрахователна сума,
нито основанието, на което същата се изисква. Посочени са правилно относимите
норми от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, съответно чл.5, ал.1, т.5 /за застрахователната
сума за проектант/ и чл.5, ал.2, т.5 /за застрахователната сума за строител/.
Точно са посочени и съответните суми по тези разпоредби на наредбата. С оглед
на тези факти не може да се приеме, че поради допуснатата техническа грешка в
изписването на несъществуваща норма на ЗУТ потенциалните кандидати са били
разколебани и не са подали оферти поради неяснота в изискванията. Както и по
предходната точка, съдът отбелязва, че макар и незадължително, задаването на въпроси към възложителя относно неточно
посочената разпоредба на ЗУТ е възможност, която е в състояние да преодолее
евентуалното съмнение в потенциалните участници, ако такова съществува. В
случая според настоящия състав на съда липсва сочената от УО неяснота, която да
е довела до незаконосъобразен критерий за подбор. Напротив, за всички участници
е било съобразено, дали притежават съответната застраховка, като видно от
протокола на комисията, никой от отстранените участници не е бил отстранен
поради липса на посочената в документацията застраховка. Класирането е по
критерий най-ниска цена, като двамата кандидати, които не са били отстранени,
са класирани по този критерий.
Съдът счита, че предметът на обществената поръчка е
ясен и за никой от потенциалните участници не е оставало съмнение и не би могло
да се породи съмнение относно изискваните регистрация и застраховки.
С оглед на изложеното, не се потвърждават
твърденията на УО за допуснати нарушения при провеждането на обществената
поръчка. С оглед липсата на нарушения на правото на ЕС и свързаното с него
национално право не следва да се обсъжда евентуалното нанасяне на вреда от
същите и потенциалната връзка между нарушенията и вредата.
По
отношение на останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:
Твърдението
на оспорващия, че е наложена ФК и върху собствения пренос на общината, е
неоснователно. Причина за това вероятно е недобрият изказ на УО, като видно от
решението, ФК се налага върху средствата от ЕСИФ и при установени нарушенията, те
следваше да се подведат под посочените разпоредби на Приложение №1 от Наредбата
за посочване на нередности.
С
оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, при липса на съществени нарушения на административно-производствени
правила, но е в противоречие с материалния закон, поради което следва да се
отмени.
С
оглед изхода на делото искането на пълномощника на оспорващия за присъждане на
разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва Министерството на
околната среда и водите, гр.София, да плати на Община Никопол, гр. Никопол,
ул.”Александър Стамболийски” №5, ЕИК ********* разноски в размер на 3429,12
лева, както следва - 3000 лева за
адвокатско възнаграждение, включително ДДС върху същото /пълномощно на л.16, фактура
на л.121, документ за банков превод на л.122/, и държавна такса 429,12 лева /л.36
– първоначално внесени 357,60 лева, доплащане 71,52 лева след указание на съда –
л.л.104,105/. Възражението на ответника
за прекомерност на разноските е неоснователно, доколкото ДТ е определена въз
основа на закона. Минималният размер на адвокатското възнаграждение с оглед
материалния интерес – 53 640 лева, съгласно чл.8, ал.1, т.4 от НАРЕДБА № 1
от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 2139,20
лева без ДДС, или 2567,04 лева с ДДС, като с оглед фактическата и правна
сложност на делото – само доказателствата по преписките и делото са близо 800
листа, заплатеният хонорар в размер на 2500 лева без ДДС, с ДДС 3000 лева не е прекомерен.
Водим от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК,
Административен съд-Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отменя решение рег.№ 2-010-0048-2-907 от 04.10.2021 година
на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 при МОСВ за определяне на финансова
корекция на Община Никопол в размер на 5% от признатите за допустими финансиране разходи по договор №
319/29.07.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Пургаментум“.
Осъжда Министерството
на околната среда и водите, гр.София, да плати на Община Никопол, гр. Никопол,
ул.”Александър Стамболийски” №5, ЕИК ********* разноски по делото в размер на 3429,12
лв. /три хиляди четиристотин двадесет и девет лева и дванадесет стотинки/.
Решението да се
съобщи на страните.
Решението може
да се обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че решението е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/