Решение по дело №2493/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от Община Варна, представлявана от П. П. – временно изпълняващ длъжността Кмет на Община Варна, чрез С. М. – главен юрисконсулт срещу Решение № РД-02-36-1182/20.10.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 1 860,00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № BG16OP001-1.002-0007-C01-U-02 от 22.07.2019 г., с изпълнител „ПРЕЦИЗ ИНЖИНЕРИНГ“ ЕООД, гр. Варна.

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност и необоснованост на оспореното решение, като същото е издадено в нарушение на материалния закон. Сочи се, че изискването за представяне на доказателство за правоспособност по кадастъра при условията и по реда на ЗКИР за потенциални участници в процедурата, в т.ч. и чуждестранните лица, следва да е към момента на подаване на оферта за участие в обществената поръчка, а не към момента на сключване на договор с избрания изпълнител. По отношение на изискването „участникът да разполага с екип от експерти“ се релевира, че е в пълно съответствие с чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и не води до ограничаване на конкуренцията. Поддържа се, че при подаване на офертите участниците декларират съответствие с критерия за подбор – годност като само попълват съответния раздел в Единния европейски документи за обществени поръчки /ЕЕДОП/, а едва при сключване на договора следва да се представи доказателство за получената правоспособност. Отправя се искане за отмяна на оспореното решение. Претендират се и разноски.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (Ръководителят на УО на ОПРР), зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез главен юрисконсулт Б. С., изразява становище за неоснователност на предприетото оспорване. Излагат се подробни съображения за законосъобразност на решението. Сочи, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и при съобразяване на административнопроизводствените правила, както и при спазване на материалния закон и съблюдаване целта на закона. По отношение на констатираните нарушения, които е прието от УО и квалифицирано като нередност, ответникът се позовава на мотивите на оспорвания акт, като е възпроизведено съдържанието им. Отправя се искане за отхвърляне на жалбата. Претендира се и присъждане на разноски.

Административен съд – Варна, след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе, съобрази следното от фактическа страна:

Предмет на оспорване е Решение № РД-02-36-1182/20.10.2023 г. на Заместник-министър на РРБ и РУО на ОПРР 2014-2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 1 860,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № № BG16OP001-1.002-0007-C01-U-02 от 22.07.2019 г., с изпълнител „ПРЕЦИЗ ИНЖИНЕРИНГ“ ЕООД, гр. Варна.

Установено е, че Община Варна е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмезнда финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0007, по проект с наименование „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Варна“, с бенефициент – Община Варна, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година.

В изпълнение на проекта, с Решение за № 3794 от 16.10.2018 год. е открита обществена поръчка с предмет: Извършване на геодезически услуги по проекти на Община Варна по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 - Варна“. В резултат на проведената процедура е сключен договор между Община Варна и „ПРЕЦИЗ ИНЖИНЕРИНГ“ ЕООД, по обособена позиция 1 с предмет „Извършване на геодезически услуги в рамките на проект „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Варна“ по процедура BG16RFOPOO1 - 1.002“.

При Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) е регистрирано уведомление за нередност под № 1974 (л. 36 от адм. пр.) относно нарушения при изпълнение на ДБФП по ОП „Региони в растеж" 2014-2020.

Бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В рамките на предоставения срок, на 04.10.2023 г., е депозирано възражение, касаещо неоснователност на направените констатации от УО на ОПРР. Отправено е искане за преразглеждане на сигнала за нередност и да не бъде налагана финансова корекция.

С Решение № РД-02-36-1182/2 0.10.2023 г. на Заместник-министър на РРБ и РУО на ОПРР 2014-2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 1 860,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № BG16OP001-1.002-0007-C01-U-02 от 22.07.2019 г., с изпълнител „Прециз инженеринг“ ЕООД.

За да постанови оспореното решение, административният орган приема, че изискванията към чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК, при подаване на оферта, необосновано възпрепятстват участието на лицата в поръчката. Това изискване противоречи на чл. 60, ал. 1 ЗОП и обезсмисля предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Касае се за дискриминационно изискване и въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие поради същото, следва да се приеме и се презюмира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.

Нарушението е дефинирано като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета - произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушени чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нарушени са чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

При определяне размера на финансовата корекция е съобразен факта, че за участие в процедурата е налице минимално ниво на конкуренция - получени са 8 оферти, като 3 от тях са допуснати, отговарят на критериите за подбор и са класирани. Поради тези причини УО на ОПРР определя размер на финансовата корекция за нарушението в размер на 25 % върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор по обособена позиция 1 с предмет „Извършване на геодезически услуги в рамките на проект „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Варна“ по процедура BG16RFOPOO1 - 1.002“ и изпълнител „ПРЕЦИЗ ИНЖИНЕРИНГ“ ЕООД, гр. Варна на стойност 6 200 лв. без ДДС.

Гореустановената фактическа обстановка налага следните правни изводи:

Жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против подлежащ на оспорване акт, поради което е процесуално допустима за разглеждане.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:

Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската политика в България. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. По аргумент от чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ тези средства са в приложното поле на ЗУСЕФСУ, който е и приложимият нормативен акт относно извършване на финансови корекции.

Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Съгласно чл. 28, във връзка с чл. 26, от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.

Ръководителят на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, т.е. министърът на регионалното развитие и благоустройството, или определено от него лице като е възможно правомощията на ръководител на управляващ орган да се упражняват и от овластено от министъра на регионалното развитие и благоустройството лице по арг. от чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено от А. Т.-Б., в качеството й на оправомощено лице съгласно Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определена за управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г., както и да издава административни актове по ЗУСЕФСУ, какъвто е и обжалваното решение.

Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложените доказателства на А. Т.-Б. - заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на УО на ОПРР.

Гореизложеното обуславя извода, че процесното решение е издадено от компетентен орган - ръководителя на УО.

Оспореното решение е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право, съобразен е с целта на закона и не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

В административното производство по издаване на процесното решение не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – такива, чието избягване би резултирало в различно произнасяне по същество на спорния предмет.

Процедурата по администриране на нередност е започва въз основа на сигнал за нередност. Изготвен е доклад, а жалбоподателят е уведомен за стартиралата процедура, като му е предоставена възможност в нормативно определения да представи възражения и доказателства в тяхна подкрепа. Релевираните възражения са обсъдени при приключване на сигнала за нередност и за резултатите от приключване на проверката е уведомен ръководителя на УО, който е издал оспорения акт.

По делото няма спор по фактите. Спорът е правен и се свежда до наличие описаните в решението нарушения и правилното налагане на финансовата корекция.

Не е спорно по делото, че в обявлението за обществена поръчка са включени описаните в процесното решение изисквания към участниците, но оспорващия поддържа, че същите са в съответствие с нормативната уредба.

Още при подаване на офертите, е въведено изискване чуждестранните лица - участници да докажат, че са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, вместо да определи това изискване само към избрания за изпълнител. Към момента на подаване на офертата тази процедура представлява необоснована административна тежест за чуждестранните икономически оператори, т. к. тя не е необходима за участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, както правилно е приел и органа издал акта. В действителност без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката участниците, само за да подадат оферта, е необходимо да преминат през предвидената в закона административна процедура по вписването им в регистъра при АГКК. В този смисъл е било ограничено участието на лица, които разполагат с изискуемата правоспособност съгласно националното им законодателство, но не са вписани в регистъра при АГКК, което е възпрепятствало необосновано участието на лица в поръчката.

Съгласно III. 1.3) от обявлението и част III, раздел II Б, т. 2,2. от документацията по поръчката, участникът следва да разполага с ръководител на екипа и двама ключови експерти с призната професионална квалификация по геодезия по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), в случай че са граждани на държава - членка на ЕС, на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП, или на Конфедерация Швейцария.

По аргумент от чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП в приложимата редакция доп. ДВ. бр,34 от 3 май 2016 г., възложител не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, като същият следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и да приеме удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен.

В противоречие с горната разпоредба, от възложителят е изискано при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Горното е с възпиращ участието ефект, както правилно е приел и органа издал акта. Само с цел участниците да подадат валидна оферта, следва да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на съответните чуждестранни експерти, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. По този начин община Варна е ограничила участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи професионална квалификация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Изискванията към чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на оферта необосновано възпрепятстват участието на лица в поръчката.

Изискванията към чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на оферта противоречи на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, като обезсмисля предвидената възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка.

От възложителя е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободната конкуренция, установени в чл. 2 ал. 1 ЗОП. Нарушена е конкретна правна норма, като е въведено условие, ограничаващо конкуренцията, което противоречи на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Така поставеното условие ограничава потенциалните участници в обществената поръчка. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Изискването за призната квалификация по геодезия по реда на ЗППК на етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал.1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. В изискването към датата на подаване на оферта, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите.

Обстоятелството, че тези условия не са предвидени като основание за отстраняване на участник не променя факта, че в условията за участие са въведени ограничителни изисквания към кандидатите. Това, че участник не е отстранен също не променя горните изводи. Именно въведените изисквания препятстват необосновано участието на кандидати, които не отговарят на въведените условия.

Предвид горното, от бенефициента е формулирано условие, което ограничава конкуренцията и е в противоречие с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – регламентиращи забрана за възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Правилно, коментираните изисквания са квалифицирани като нередност по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква „б“ съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.), посл. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.

Нанесена е вреда на средства от ЕСИФ. С нарушаване на принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителя ограничава участието в поръчката на неопределен кръг икономически оператори, с което значително е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Националното законодателство и законодателството на Съюза не поставят изискване за наличието на реална вреда. Нарушението на конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на пропорционалност, който в случая е нарушен с включването на условия, ограничаващи конкуренцията и участието на потенциални икономически оператори в процедурата, създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Нередност е налице и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет- чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.

Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е обусловило нарушаване на принципите на равнопоставеност и за липса на дискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Административният орган подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал същите и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания. Подробно е обсъдил възраженията на жалбоподателя. Обстоятелството, че не е отстранен участник, поради въведените от възложителя условия не обосновава извод, че същите не са ограничителни. Именно въведените условия ограничават участието на потенциални кандидати, тъй като кандидатите не биха могли да отговарят на тях.

Размерът на наложената финансова корекция е правилно определен, съобразно правилата на чл. 72 ЗУСЕФСУ.

Размерът на финансовата корекция е от значение при преценка законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Целта е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.

Правилно е определен и конкретният размера на финансовата корекция - 25 %. В процедурата за обществената поръчка е подадена само една оферта, поради което преценката на ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна. Видно от чл. 1, ал. 1, Наредбата се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. За случаите, при които не може да се определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение, чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ предвижда за определянето на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който Ръководителя на УО изрично се е позовал в решението.

В настоящата хипотеза, са допуснати нарушения на ЗОП, като естеството им предполага невъзможност да се даде количествено изражение на финансовите последици.

Предвид гореизложеното, налага се извода, че обжалваното решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което не са налице основания за неговата отмяната и жалбата като неоснователна следва да се отхвърли.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане, в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100 /сто/ лева.

Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ, АдмС-Варна, XXI състав

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Варна Решение № РД-02-36-1182/20.10.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 11 460,00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № Д19001399ВН/BG16RFOP001-1.002-0007-C01-U-02 от 22.07.2019 г. с изпълнител „ПРЕЦИЗ ИНЖИНЕРИНГ“ ЕООД, гр. Варна.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата в размер на 100 /сто/ лева разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.