РАЗПОРЕЖДАНЕ
гр. Бургас, 24.02.2020г.
Днес, 24.02.2020г., в закрито
съдебно заседание, Мартин Баев – съдия-докладчик по НАХД № 818 по описа на БРС за 2020г., след като се запознах с материалите по делото и предложението на РП-Бургас по реда на чл. 375 НК по
отношение на С.Х.Д. с ЕГН: **********, в
изпълнение на задълженията си като съдия-докладчик и след извършване на проверката по чл. 377, ал.1 НПК,
намирам следното:
Въпреки, че делото е подсъдно на БРС като първоинстанционен съд и формално
са налице предпоставките за приложението на чл. 78а НК, считам, че е допуснато
отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила, което е довело до ограничаване на процесуалните
права на обвиняемата по чл. 249, ал.4, т. 1 НПК и в частност правото й да научи
за какво престъпление е привлечена в това качество, поради
следните причини.
Срещу
обвиняемата е повдигнато обвинение за извършено престъпление по чл. 227б, ал.2,
вр. с ал.1 НК. Субект на това престъпление може да е
лице, което едновременно упражнява правомощията да управлява и представлява
търговското дружество,
а наказателната отговорност съгласно чл. 35 от НК е лична и се отнася за вписани в търговския регистър физически лица, които
са възможен субект на престъплението /Тълкувателно
решение № 5 от 22.12.2014 г. на ВКС по тълк. д. №
5/2014 г., ОСНК/. В същото Тълкувателно решение
е посочено, че: „нормата на чл. 227б, ал.2 НК е специфична и
със своеобразно бланкетен характер, като препраща към
съдържанието на понятия от Търговското право, които имат своята уредба в ТЗ. За
да се прилагат нормите на НК, които се отнасят за престъпленията против
кредиторите и за да се постигне тяхната ефективна защита, е необходимо
понятията да се тълкуват и прилагат по идентичен с търговското право начин“,
а по-надолу се добавя, че: „…въпросът за
управителната и представителната власт на различните видове търговци е уреден в
ТЗ и Закона за кооперациите /ЗК/. Те се управляват
и представляват от УПРАВИТЕЛ, избран от общото
събрание, съответно от управителния съвет, или от няколко управители, имената
на които задължително се вписват в търговския регистър…“
Съгласно
разпоредбата на чл. 141 ТЗ – ЕООД се управлява и представлява от УПРАВИТЕЛ, който съгласно
горните задължителни указания на ВКС е и възможният субект на наказателната
отговорност по чл. 227б, ал.2 НК. Видно от справката в търговския регистър,
приложена по ДП – през целия инкриминиран период управител на дружеството е Д. Д., а не обвиняемата С.Д..
От текста на
постановлението по чл. 375 НПК съдът счита, че не става ясно, какво точно
качество, според прокуратурата, притежава обвиняемата С. Д. по отношение на дружеството „С. Т. ****“ ЕООД, а от там
неясно остава, защо РП-Бургас я е посочила като субект на престъплението. Така
в заключителната част на постановлението /диспозитив/
се твърди, че С.Д. е „пълномощник
на управителя и представителя на търговското дружество“, а по-надолу се твърди,
че дружеството е „управляваното и представляваното от нея, като
пълномощник“. Не става ясно, в крайна сметка какво качество приема, че
притежава обвиняемата спрямо дружеството – дали тя го управлява и представлява
или е пълномощник на лицето, което реално го управлява и представлява по закон.
Разликата е повече от съществена и по мнение на съда сместването на двете
положения води до невъзможност, както за обвиняемата, така и за настоящия
състав, да разбере в какво точно се обвинява Д..
Дебело следва да
се подчертае, че представителната власт по закон, съгласно вписаните в
търговския регистър, воден от Агенция по вписванията, обстоятелства, а и
съгласно приетото от самия прокурор - е принадлежала на Д. Д., а не обвиняемата С.Д.,
защото именно Д. е била вписания в ТР управител на дружеството. Представителят
на държавното обвинение е застъпил на няколко места в постановлението, че
обвиняемата е действал по силата на нотариално заверено пълномощно от
05.10.2015г., което с оглед предоставения широк обем права, евентуално най-много
би могло да определи обвиняемата като търговски пълномощник по смисъла на чл.26
от ТЗ /макар да няма данни за получавана насрещна престация
от упълномощения/. Неясно остава и буди противоречия, защо в тази хипотеза
прокурорът приема, че именно обвиняемата е имала задължение за заявяване на
обстоятелства относно евентуална неплатежоспособност по смисъла на чл.608 от ТЗ, при положение, че с оглед
изискването на чл. 626, ал. 4 от ТЗ, ако действително тя е действала
като пълномощник е трябвало да има ИЗРИЧНО
пълномощно, за да поиска откриване на производство по несъстоятелност. Такова
изрично пълномощно не е представено и не е цитирано по делото от прокурора,
поради което и объркването относно точното качество, в което според РП-Бургас
обвиняемата се явява субект на престъплението по чл. 227б, ал.2 НК се
задълбочава до степен, пречеща на съда, а и на обвиняемата, да разбере, каква
точно е тезата на обвинението и на база какви факти я гради. Неясно остава как
и защо прокурорът приема, че пълномощникът (ако се приеме, че в крайна сметка
именно в това качество е ангажирана отговорността на Д.) е следвало
законосъобразно и валидно да подаде заявление от ОС-Бургас, при положение, че
самият той не твърди обвиняемата да е имала ИЗРИЧНО пълномощно за това действие.
Следва да се има
предвид, че не във всеки случай предоставянето на права на определено лице, му
вменява задължение да ги извършва. В съдебната практика и теория е застъпено
становището, че упълномощаването на трето лице не освобождава управляващия и
представляващия търговеца от вменените му задължения по закон. Упълномощаването
е едностранна сделка на представлявания /упълномощителя/,
с която се създава представителна власт на представителя /пълномощника/. От упълномощителната сделка за пълномощника възниква
представителна власт, НО НЕ И ЗАДЪЛЖЕНИЕ
за извършване на възложените му правни действия, което неизпълнение да е
скрепено с някаква юридическа санкция, а
още по-малко с най-тежкия вид санкция - наказателната. За да се ангажира
отговорността на представителя, то следва задължението му да произтича от
закона или от договор между страните, пораждащ взаимни права и задължения,
каквито хипотези в настоящия случай не се твърди от прокуратурата да са налице.
/Решение № 67 от 15.07.2019 г. на ОС -
Сливен по в. а. н. д. № 356/2019 г./
На следващо
място неяснота и объркване се забелязва около датата, на която прокурорът
твърди, че е довършено деянието. Така едновременно се заявява, че крайният срок
за подаване на заявлението е бил 03.03.2017г. /
Национален празник на Република България – неприсъствен ден/, а наред с това се
поддържа, че на 04.03.2017г. (събота – също неприсъствен ден) обвиняемата е
осъществила състава на престъплението по чл. 227б, ал.2 НК / л.1 от
постановлението/. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал.6 ГПК (приложим в
производството по несъстоятелност по силата на чл. 621 ТЗ) - когато последният
ден от срока е неприсъствен, срокът изтича в първия следващ присъствен ден. В
конкретния случай прокурорът едновременно приема, че тридесетдневния срок, в
който длъжникът е следвало да поиска откриване на производство по
несъстоятелност изтича на 03.03.2017г. – т.е. в
неприсъствен ден, но наред с това приема и че престъплението е извършено на
04.03.2017г. В случая щом последният ден от тридесетдневния срок е
неприсъствен, то срокът за подаване на заявление ще изтече в първия работен ден
– т.е. на 06.03.2017г. (понеделник), респективно деянието ще е престъпно от
следващия ден – 07.03.2017г., доколкото до 06.03.2017г. длъжникът съвсем законосъобразно
е можел да подаде заявление (приемайки очертания от самия прокурор период).
Това не е съобразено, а начинът по който е описан крайният срок и довършването
на деянието, по мнение на съда създават противоречие и пречат на обвиняемата да
разбере, кога в крайна сметка е бил последният срок за изпълнение на
задължението, което прокуратурата й
вменява.
На последно
място съдът следва да посочи и че неяснота се наблюдава и относно твърденията
на прокурора за съставомерните обективни признаци на състава на престъплението.
Така на л.5 от постановлението се заявява, че изводите на вещото лице, относно
това дали дружеството е било в неплатежоспособност или не са: „неотносими към обстоятелствата, които подлежат на
доказване“, а няколко реда по-надолу прокурорът изрично отбелязва, че вторият
вид релевантно бездействие на дееца е: „необявяването на тази неплатежоспособност пред съда в
законоустановения тридесетдневен срок от спиране на плащанията“. Т.е. –
едновременно прокурорът твърди, че дали дружеството е неплатежоспособно или не
- е ирелевантно, но наред с това въвежда именно неплатежоспособността, като
релевантен момент, от който започва да тече тридесетдневния срок, в който ако
длъжникът бездейства – поведението му ще е престъпно.
В този ред на
мисли следва да се посочи, че Съгласно чл. 608, ал. 1
от ТЗ неплатежоспособността е обективно,
реално състояние на
търговеца, при което той не може да изпълни изискуемо, безспорно по основание и
размер и ликвидно парично задължение, породено или отнасящо се до търговски
сделки, или до публичноправно задължение, свързано с
търговската му дейност, или до задължение по частно държавно вземане. Казано с
други думи - за да има неплатежоспособност трябва да се установи, че към
определен момент дружеството е имало задължения (пасив), който ОБЕКТИВНО да не
е можело да се погаси (изпълни) от актива му. Съгласно ал. 3 на чл. 608 ТЗ неплатежоспособността
се предполага, когато
длъжникът е спрял плащанията, но това предположение освен че подлежи на доказване,
може да бъде оборено, в който случай да се стигне до извод, че спирането на
плащанията не се дължи на неплатежоспособност, а на някаква друга причина.
Казано по друг начин – само това, че един търговец не е платил дължимото по
ликвидно и изискуемо задължение, не означава, че търговецът е неплатежоспособен.
Противното би довело до извода, че при всяко неизпълнение на ликвидно и
безспорно гражданско задължение, търговецът следва да подава заявление за
образуване на производство по несъстоятелност, което е повече от абсурдно. Неплатежоспособността
ще е налице тогава когато ОБЕКТИВНО дружеството не разполага с достатъчно
активи за покриване на пасивите си, а не тогава, когато то по някаква причина
реши да не изпълни паричното си задължение по някоя търговска сделка.
Последното би било основание за евентуалното ангажиране на облигационната му
отговорност, но не следва да се приравнява на начален момент, от който да
започва да тече 30 дневния срок по чл. 227б, ал.2 НК. Именно поради това е
важно да се изследва не само дали е налице спиране на плащането по някое
задължение измежду тези в чл. 608 ТЗ, но и дали това спиране на плащанията се
дължи на неплатежоспособност или на субективно нежелание на търговеца да се
издължи на контрагента си. Ако се достигне до извод, че неплащането се дължи на
неплатежоспособност и в тридесетдневен срок задълженото лице не е подало
заявление за откриване на производство по несъстоятелност – то тогава може да
се говори за престъпление против кредиторите. Ако обаче се установи, че
спирането на плащанията се дължи на некоректна търговска практика, и че реално
дружеството ОБЕКТИВНО може да покрие всичките си задължения – то тогава ще се
касае за договорно неизпълнение, което следва да бъде отстранено по реда на
гражданските закони.
Поради тези причини, по мнение на съда, в постановлението
по чл. 375 НПК следва да бъдат посочени твърдения за неплатежоспособността на
дружеството, каквито в случая липсват.
Във връзка с всичко гореизложено
съдът счита, че е допуснато нарушение на процесуалните правила и е нарушено
правото на обвиняемата да разбере в какво точно е обвинена, поради кото съдебното
производство по делото следва да бъде прекратено и същото да се върне на БРП за
отстраняване на констатираните нередовности, поради което и на основание
чл. 377, ал.1, вр. с чл. 249, ал.4, т. 1 от НПК:
Р
А З П О Р Е Ж Д А М :
ПРЕКРАТЯВАМ
съдебното производство по НАХД 818/2020г. по описа на БРС.
ВРЪЩАМ
делото на прокурора.
РАЗПОРЕЖДАНЕТО
подлежи на обжалване и протестиране пред БОС по реда на Глава 22 от НПК, в 7-дневен
срок от връчването му на страните.
ПРЕПИС
от разпореждането да се връчи на БРП и на обвиняемата, на посочените в делото
адреси.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: